与缓刑有关的数罪并罚若干问题探讨

吴平（浙江工商大学　法学院，浙江　杭州　310012）

与缓刑有关的数罪并罚若干问题探讨

吴平
（浙江工商大学法学院，浙江杭州310012）

【摘要】只要犯罪人被数罪并罚后决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件，且同时符合其他适用缓刑的条件，就可以对犯罪人宣告缓刑。数罪并罚条件下适用缓刑的程序应当是先对数罪分别定罪量刑，在此基础上，再依据数罪并罚的原则决定执行的刑罚，而后针对执行刑宣告缓刑，并确定缓刑考验期。在数罪并罚的情况下，适用缓刑应以决定执行的刑期为准。

【关键词】缓刑；数罪并罚；程序

缓刑是附条件的不执行原判刑罚的制度。其特点在于，宣告刑罚时同时宣告暂缓执行，并设置一定的考验期，但保留在特定条件下再予执行的可能性，数罪并罚则是对数罪予以合并处罚的刑罚制度。两种刑罚制度在具体应用的时候互相之间难免会发生影响，这就产生了一些需要讨论的问题。本文探讨其中的若干问题。

一、数罪并罚的条件下是否可以对犯罪人适用缓刑

关于数罪并罚的条件下是否可以对犯罪人适用缓刑的问题，我国刑法学界主要存在以下三种不同的主张：

肯定说。主张在数罪并罚的条件下可以适用缓刑，二者并不排斥。即只要犯罪人被数罪并罚后决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件，且同时符合其他适用缓刑的条件，就可以对犯罪人宣告缓刑。[1]

否定说。认为在数罪并罚的条件下不应适用缓刑，一人犯有数罪，表明其社会危害性和人身危害性较大，不能轻信其不致再危害社会，故对被适用数罪并罚的犯罪人不能宣告缓刑。而且，根据我国《刑法》的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。既然发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的就应当撤销缓刑，那么对于判决前已经有数罪的当然也不能对其适用缓刑。[2]

司法解释对上述问题的立场是：司法部1951年 9月12日在《对上海市人民法院关于财产刑罚使用问题的检查报告的批复》中曾规定，数罪并罚案件，可知其行为是不好的，一般不需宣告缓刑。最高人民法院1985年8月21日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》规定：在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期限内所犯的新罪，如未超过诉讼时效的，应当撤销缓刑。对漏罪和原判决实行数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑。这个答复虽然是针对缓刑考验期满后发现缓刑期间所犯新罪的情形作出的，但是，与犯罪人在缓刑宣告以前犯有数罪的情形一样，其缓刑适用的对象都是数罪。因而可以认为最高人民法院是主张一人犯有数罪，只要具备适用缓刑的全部条件，就可以适用缓刑。最高人民检察院政策研究室1998年9月17日《关于对数罪并罚决定执行刑期3年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》规定：“根据刑法第72条的规定，可以适用缓刑的对象是被被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、3年以下有期徒刑，且符合犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。”最高人民法院1996年《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》指出：对贪污、受贿、挪用公款

共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。①该司法解释目前已经废止。不过，废止的原因并不是该规定的不合法而是其他因素。

我认为，上述三种观点中，肯定说的主张应予以支持，否定说的观点及其依据不能成立。其理由为：

第一，根据《刑法》第72条的规定，适用缓刑的形式条件，是犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑。适用缓刑的实质条件，是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确定不致再危害社会”。由此可见，我国刑法并未限制对犯数罪者适用缓刑。司法解释同样没有否定对犯数罪者适用缓刑。最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》规定对犯有数罪的，不适用缓刑，只是针对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子，并没有扩大到所有的犯罪。至于刑法规定的撤销缓刑的情形，是针对没有遵守缓刑的规定而做出的，并不意味着有数罪者不能缓刑。据此，可以认为，将犯数罪者完全排斥在“适用缓刑确实不致再危害社会的”范围之外，是没有法律根据的。

第二，刑法和司法解释作出这样的规定是有其合理性的。这是因为，一个罪犯的人身危险性的大小，宣告缓刑后是否会再危害社会，是由多种因素决定的。其中既有犯罪的性质、情节，更有犯罪人本人的悔罪程度和考察的具体环境等等。虽然通常情况下，一个人犯数罪，确实表现出了比较严重的社会危害性和人身危险性，但是，如果就此认为对数罪并罚的人都不能适用缓刑，这就犯了以偏概全的错误。因为一人犯数罪的犯罪的性质、情节所体现出来的社会危害性并非必然地比单个犯罪要大。犯数罪的的犯罪人的悔罪程度也并非必然比犯单个罪的犯罪人低。我们不能排除少数被数罪并罚的人被判处的刑罚没有超过3年有期徒刑，并且犯罪人的主观恶性和人身危险性也比较小，从形式条件到实质条件都符合适用缓刑的规定。例如，某甲因为过失致人重伤被判处有期徒刑2年，又因生活困难盗窃了2000元钱，判处有期徒刑6个月。某甲一贯以来表现良好，犯罪以后的认罪态度和悔罪表现都很好。对这样的数罪并罚的犯罪人，对其适用缓刑是完全可以的。可见，将犯数罪者完全排斥在“适用缓刑确实不致再危害社会的”范围之外，是缺乏事实基础的。

第三，从各国的立法例来看，有的国家明确规定数罪并罚可以适用缓刑。例如，《德国刑法典》第58条第1项规定，如果某人实施了数个犯罪行为，那么，对第56条规定的暂缓执行刑罚来说，以总和的刑期为准。大部分的国家则没有作出规定，至于明确规定不能适用缓刑的立法例则难以见到。

二、数罪并罚条件下适用缓刑的程序

关于数罪并罚条件下适用缓刑的程序，在理论上和司法实践中存着两种不同的作法。

第一种做法即在数罪并罚的条件下，先对数罪分别定罪量刑，在此基础上，再依据数罪并罚的原则决定执行的刑罚，而后针对执行刑宣告缓刑，并确定缓刑考验期。

第二种做法即在数罪并罚的条件下，先对数罪分别定罪量刑，在此基础上，再针对数个宣告刑分别宣告缓刑，而后再按照数罪并罚的原则决定执行的刑期并宣告缓刑，确定缓刑考验期。[3]持这种观点的学者认为：数罪并罚要求首先对各个犯罪单独量刑，然后再依照数罪并罚的原则，作出最后的判决结果。没有各罪的具体量刑做基础，最后的判决无法得出。[4]

我认为，上述第一种做法是正确的。主要理由是：

第一，从数罪并罚制度的功能看，数罪并罚是对数罪进行合并处罚的制度。数罪并罚进行并罚的对象是数罪的宣告刑，而不是作为刑罚的执行制度的缓刑。缓刑本身不存在并罚的问题，我国刑法对此也没有任何规定。

第二，从缓刑制度的性质看，缓刑是一种刑罚暂缓执行方法，它依附于刑事判决判处的刑罚而存在。也就是说，缓刑只能针对判决决定执行且具有执行可能性的实际执行的刑罚而适用。所以，在数罪并罚的条件下，只能针对数罪并罚决定执行的刑罚即执行刑适用缓刑。而不能对不具备执行可能性的数个宣告刑适用缓刑。如果对数个宣告刑适用缓刑，则很可能出现有的宣告刑被适用缓刑，有的宣告刑未被适用缓刑的情形，在这种情况下，根本无法实行合并处罚。

第三，从缓刑的条件看，我国《刑法》第72条将缓刑适用的实质条件规定为：“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。故而判断犯罪人是否属于暂缓执行刑罚确实不致再危害社会的，必须依据对犯罪人的犯罪情节、悔罪表现和一贯表现进行的综合评价。对于犯有数罪的犯罪分子，只有在数罪并罚之后即判决决定了执行刑

之后，才有可能较好地完成这种综合评价，并准确地确定对犯罪人是否可以适用缓刑。从这个意义上讲，缓刑的宣告是针对犯罪分子而言，而并非针对犯罪分子所犯的具体罪行而言。[5]

三、数罪并罚条件下适用缓刑的刑期标准

数罪并罚条件下适用缓刑的刑期标准，是指数罪并罚的情况下适用缓刑，是以各宣告刑的总和刑期为依据，还是以数罪并罚后决定执行的刑期为依据，来判断是否符合适用缓刑的刑期条件。

关于数罪并罚条件下适用缓刑的刑期标准，对于完全采取数罪并罚的并科原则和吸收原则的国家来说，一般并不会成为问题。但是，在采取数罪并罚的限制加重原则的国家来说，则是一个无法回避的问题。从世界各国的立法例来看，有的国家是作出明确规定的。如，《德国刑法典》第58条第1项规定，如果某人实施了数个犯罪行为，那么，对第56条规定的暂缓执行刑罚来说，以总和的刑期为准。而根据《德国刑法典》第54条的规定，在数罪并罚时，除存在被判处终身自由刑的情况外，总和刑期是通过限制加重原则形成的。可见，在《德国刑法典》中，是以数罪并罚后决定执行的刑期为依据，来判断是否符合适用缓刑的刑期条件。不过，大部分国家对这一问题都没有予以规定。我国刑法学界对这一问题也存在不同的观点：

第一种观点认为，在数罪并罚的条件下是否能够适用缓刑，必须以一定的条件为标准。具体而言，必须是数罪的总和刑期在3年以下时，才能适用缓刑；如果仅仅是数罪并罚后决定执行的刑期为3年以下，而数罪的实际总和刑期高于3年，则不能适用缓刑。这种观点的主要理由是：数罪并罚中决定执行的刑期与缓刑制度中被判处的刑期是两个不同的概念，不能混淆；不能把数罪并罚决定执行的刑期，当作缓刑中被判处的刑期或原判刑期，从而决定适用缓刑。[6]

第二种观点认为，在数罪并罚的情况下，适用缓刑应以决定执行的刑期为准。其主要理由是：其一，从我国刑法对缓刑的立法精神来看，对犯罪分子适用缓刑时，只是概括地考虑被告人的各种情节，然后决定是否适用缓刑。其二，刑法规定的“被判处拘役、3年以下有期徒刑”，既可以理解为宣告刑，也可以理解为执行刑。[7]

对于上述两种观点，我赞成第二种观点。理由如下：在数罪并罚的情形下，会表现出三种不同的刑期：一是每个罪分别判处的刑期，二是数个罪合并的总和刑期，三是数罪并罚后决定执行的刑期。适用缓刑应该以哪个刑期为准？或者说，哪个刑期是我国刑法关于适用缓刑规定中所指示的刑期？如果以每个罪分别判处的刑期为准，那么，所犯数罪只要每个罪都被判处3年以下有期徒刑的都可以适用缓刑。这样掌握显然过宽，也不符合“被判处拘役、3年以下有期徒刑”的要求。因为一人犯数罪，每个罪被判处的刑罚都是“被判处”的刑罚，所以是几个“被判处”的拘役或3年以下有期徒刑，而不是一个“被判处”的拘役或3年以下有期徒刑。因而以每个罪分别判处的刑期为准的假定应当予以排除。而在以总和刑期为准与以决定执行的刑期为准这两个选项中，关键是看究竟是总和刑期还是决定执行的刑期更准确地反映了犯罪行为的社会危害性和犯罪情节。总和刑期是行为人所实施的数个犯罪所应判处的刑罚的总和，它真实地反映了犯罪人所犯数罪的危害程度（有法定减轻情节的除外），在一定程度上也能反映犯罪人的人身危险程度。但是，考虑到我国刑法对判处有期徒刑、拘役和管制的数罪并罚采取的是限制加重原则而不是绝对相加原则，这表明立法者认为在数罪并罚的情况下，处以数刑中最高刑期以上的刑罚即足够，不必处以总和刑期，按限制加重原则所作出的应当执行的刑期，更能反映犯罪人所犯数罪的危害程度，更可以体现罪刑相适应原则。以系统论的观点分析，就是部分之和并不总是等于整体。对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后简单相加得出的刑期，就很难与其所有犯罪行为所体现出的整体社会危害性和刑事责任相适应。对犯罪人所有犯罪进行整体评价，充分考虑了各种定罪量刑的因素，能够更准确地数罪在总体上表现出的社会危害性。因此，最终确定的执行刑才是对犯数罪的犯罪人所犯罪行的全面评价。而且，缓刑是附条件不执行原判刑罚而不是免除刑罚，当缓刑撤销时，原判刑罚必须执行。而总和刑期不是判决决定执行的刑期，它无法具体执行。所以，综合三个刑期各自的特征，应当认为在数罪并罚的情况下，适用缓刑应以决定执行的刑期为准。[8]

【参考文献】

[1][2][6]赵秉志.刑法争议问题研究（上卷）[M].郑州：河南人民出版社，1996：795,796，795-796.

[3]林准.中国刑法教程(修订本)[M].北京：人民法院出版社，1994：206.

[4]朱珍华.数罪并罚下缓刑适用之探讨[J].广西社会科学,2009

（责任编辑：孙雯）

(7):62-65. [5]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京：法律出版社,2003:507.

[7][8]高铭暄.刑法学原理（第三卷）[M].北京：中国人民大学出版社,1994:457-458.

A Probe into Issues on Combined Punishment for Several Offenses Concerned Probation

Wu Ping
(School of Law of Zhejiang Gongshang University, Hangzhou Zhejiang 310012)

【Abstract】Only the criminals who has being executed combined punishment for several crimes can conform to the applicable conditions of probation, and at the same time, in accordance with other applicable conditions of probation, probation can be applied to the criminals. Under the combined punishment for several crimes conditions, the application procedure of probation should first convict and punish respectively, on which the probation can be announced. In addition, it should have a probation period. In this case, the probation should be subject to the term of punishment decision.

【Keywords】probation; combined punishment for several offenses; procedure

【作者简介】吴平（1956-），男，浙江义乌人，浙江工商大学法学院教授，硕士生导师，法学硕士。研究方向：刑法学、刑事诉讼法学。

【收稿日期】2015-05-24

【文章编号】1671-5101(2015)04-0049-04

【文献标识码】A

【中图分类号】DF613