冲突与融合:南丹白裤瑶婚姻习惯法与国家法之互动(下)——广西世居民族习惯法研究系列论文之四

李远龙 赵知新

四、白裤瑶婚姻习惯法与国家法的融合

(一)现状:白裤瑶婚姻习惯法向国家法并拢

费孝通先生讲:“婚姻是社会力量造成的，因为依我所知，世界上从来没有一个地方把婚姻视做当事人之间的私事，别的人不加过问的。”［1］29所以，婚姻习惯法的变化，不仅仅是当事人个人的事情。由于社会的发展、外来因素的渗透，会导致婚姻习惯法随之发生变化。

1.姑舅表婚消失

在白裤瑶地区，不同的年代，姑舅表婚数量也不同，下表将列举怀里村蛮降屯姑舅表婚的年代分布情况:

表6:怀里村蛮降屯姑舅表婚通婚年代分布表①数据来源:根据怀里村村支书回忆整理而成。

从上表反映出，在20 世纪80年代以前，怀里村姑舅表婚对数较多，表明姑舅表婚是当地的常见的婚姻形态，但20 世纪80年代以后，姑舅表婚的数量逐渐减少，直到21 世纪姑舅表婚基本绝迹。

案例1:

访谈对象:何某某，女，1956年结婚，白裤瑶，农民

访谈时间:2011年3 月13 日

访谈地点:何某某家中

她一脸惆怅地说道:“我们结婚的时候，哪知道那么多，又没有人告诉过我们，我们只知道种田、干活，我们一辈子呆在这里，没有机会去外面，什么都不知道。后来，听村里人说，几个孩子不好与我们俩是亲戚是有关系的。大家看到我们这样都不再嫁给自己的表哥了。老一辈现在也比较开明，看到许多不好的现象，也不一定非要按传统的做法了。就是我们知道的太晚了，害了孩子，也害了我们自己一辈子。”

何某某“不幸”的故事只是众多例子当中的典型代表而已。在20 世纪50年代，这类医学常识在大城市才刚刚普及，让地处偏远、封闭的白裤瑶山区接触到相关的生育知识是不太现实的，人们对于近亲结婚导致后代畸形的医学常识没有多大认识，也就无法意识到近亲结婚给后代带来的危害。

案例2:

访谈对象:黎大姐，28 岁，初中文化

访谈时间:2010年1 月17 日

访谈地点:黎大姐家中

“跟表哥结婚的事在我们民族以前确实有过，但是现在都没有出现了。我不知道别的地方有没有，至少我是没有听到过。我只是听大家都说近亲结婚对后代不好，具体是什么原因我也搞不清楚，我是不会嫁给表哥的，怕生下来的孩子也像他们那样”。

人们见证了身边姑表开亲造成子女畸形的实例，对可怕的后果的恐惧抵消了对“姑舅表婚”的偏好。虽然群众不知道遗传学中近亲结婚危害后代的科学原理，但已经认识到一个常识:近亲结婚对后代不好，子女有可能会不健康。于是大家在择偶时将表亲列入禁区，自觉地摒弃了姑舅表婚传统。

毋庸置疑，姑舅表婚的消失与法律的规定也有很大的关系。1950年，新中国颁布的第一部《婚姻法》规定:“其他五代以内的旁系血亲禁止结婚的问题，从习惯”。1980年颁布的新《婚姻法》第六条规定:“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。这是国家法首次明确以法律的形式禁止姑舅表婚。在具体的执行中，若是双方是姑舅表婚关系是无论如何也不能办理登记的。通过法律强制性规定限制了姑舅表婚的存在，法律的强制性是姑舅表婚的数量减少的重要原因。

2.结婚年龄推迟

“早秧早打谷，早生儿子早享福”，白裤瑶历史上有早婚的传统。但随着社会的发展，这一早婚的传统正悄悄地发生变化。请看下表:

表7:怀里村蛮降屯、怀里屯28 岁以下女青年结婚年龄状况表(有效问卷35 份)

表8:怀里村蛮降屯、怀里屯28 以下男青年结婚年龄状况表(有效问卷35 份)

从上表得知，女子13～15 岁结婚的没有一例，大部分都是19～20 岁结婚，21 岁以上结婚的也有4 人;而男子的结婚年龄也集中在19～21 岁和22 岁以上这两个年龄段。从以上统计数据可以看出，在当地虽然早婚现象还没有完全消失，但是从总体上看，男女双方的结婚年龄都有所推迟，特别是适龄男子的结婚年龄推迟更加明显。

案例3:

访谈对象:黎某，女，白裤瑶，1984年生，高中文化

访谈时间:2010年1 月11 日

访谈地点:白裤瑶生态博物馆

“以前结婚早是因为大家都不读书，很多人小学没有毕业就不读了。现在国家实行九年义务教育，小学6年，初中3年，初中毕业就16 岁了，要是再读高中、读大学，至少就二十好几了，结婚自然就比较晚了。出去见过世面的人都知道还是多读书，有知识好，没有知识很容易上当，工作又苦，拿的钱又少。以前我们这不太重视教育，现在不同了，大家都觉得会读书有出息以后能赚大钱，家长只要有能力都会让孩子去读书，如果家里太穷了就没有办法了。我们寨上就有几个读高中的男生，马上就要考大学了。”

20 世纪90年代以来，白裤瑶与外面交流增加，人们已经慢慢开始意识到读书的作用，觉得如果孩子现在用功读书可能会有前途，能赚大钱。再加之国家在全国范围内推行九年义务教育，使得白裤瑶村落中读书的人越来越多，人们受教育年限不断增加，而教育水平的提高和年限的增加直接影响着青年男女的初婚年龄。

案例4:

访谈对象:LXJ，男，白裤瑶，1988年生，高中文化

访谈时间:2010年1 月15 日

访谈地点:LHZ 家中

“在父母那个年代，结婚的开销都是父母出，结完婚后就在家务农。我不想在家务农，想年轻的时候多跑几个地方，一旦结了婚，有了家，就不自由了，负担就重了。今年我在广州打工，去年在珠海也呆过，外面的世界太精彩了，趁着年轻多学点东西。即便现在娶了媳妇，没有钱，老婆会嫌你没本事，养不起家，还是留不住人，还不如现在努力学一门养家的技术。结婚还是等等吧，等我赚了钱，把家里弄好点，再回家办个体面的婚礼。

无论是男青年还是女青年，他们都有一个共同的心声:不想像祖父辈在家务农，也不想过早的结婚，让婚姻成为自己发展的绊脚石。而是想趁着年轻追求自己的理想，多去外面走走看看，学一门好手艺，从而推迟了婚龄。

3.族际通婚出现

族际通婚顾名思义是指不同民族之间互相通婚，它是“衡量任何一个社会中人们之间的社会距离、群体间接触的性质、群体认同的强度、群体相对规模、人口的异质性以及社会整合过程的一个敏感的指标”。［2］380新中国成立以前，白裤瑶的婚姻状况多表现为村内通婚和族内联姻，但经过数十年的发展，这种情况有了较大的变化。

案例5:

HC，女，白裤瑶，大专文化。在外读书的时候认识汉族男子LJT，两人于2007年结婚，现育有一女儿。婚后HC 觉得外面的生活压力太大，现在在南丹县里湖白裤瑶生态博物馆工作，丈夫在怀里村做一些小生意。①根据2010年1 月20 日笔者与HC 访谈整理而成。

随着义务教育在农村的普及，白裤瑶同胞和以前相比受教育的机会明显增加。从小学到初中，男女同学之间的交往也成了白裤瑶交往的一种较为普遍的方式。在大学校园里，不同民族和地区的男女都在一起读书，可以认识到来自全国各地的同学。白裤瑶同胞的交往范围一下子超出了乡、县，跨出了省，自然而然远比原始的交往途径认识的朋友广泛得多，在外面读书，人们所接触到的也不再局限于本民族的人。在共同的读书生活环境之中，青年男女产生情感是理所当然的事情，他们之间有些人由恋爱发展成为夫妻，从而导致族际通婚的出现。

案例6:

陆某某，女，丈夫是汉族。她是在东莞打工期间认识现在的丈夫的，陆某某说:“我老公要不是我在外面打工，哪里能认识到哦，就更不要说和我恋爱和结婚了。”陆某某的父母觉得她嫁得太远了，很难见上一面，但只要女儿过得幸福，两人真心相爱，人家对他女儿好，他们也很满足。周围的群众也觉得与外族通婚是时代发展的趋势，也都能理解。②根据2010年1 月8 日笔者与陆某某的访谈录整理而成。

农村实行土地承包责任制，很多人初中毕业后，就不再上学了。正值年轻的白裤瑶小伙子和姑娘们都外出打工:一来为了补贴家用，二来也是出去见见世面。在打工的日子里，与外面的人有了进一步的交流。越来越多的白裤瑶走出当地狭小的生活范围，与外民族有了更多的接触与联系，尤其是白裤瑶的女性的价值观和思想意识发生了很大的变化，择偶不再局限于本村本乡，而将目光投向经济更发达的地区以及一些经济发展较快的周边乡镇。这表明白裤瑶在历史上一直严格遵守“油锅”外婚、民族支系内婚的婚姻制度，已经受到了明显的冲击，以前这种情况要受到“油锅”内其他成员的严厉指责，现在已经被大部分白裤瑶同胞所接受。

(二)走向:白裤瑶婚姻习惯法与国家法融合

根据前文分析，白裤瑶婚姻习惯法与国家法在婚姻自由原则上、实质条件上、形式条件上存在冲突。但是随着近年来习惯法与国家法的融合，目前白裤瑶婚姻习惯法与国家法存在三个方面的冲突:早婚现象仍存在、结婚不办结婚证、离婚不办离婚手续。因此我们有必要寻找两者冲突的有效措施。

1.观念层面

我国法治的现代化属于典型的自上而下推进的模式，以国家法至上的法律一元论只承认法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的以权利义务为内容的规范总和。国家法和民族习惯法的长期共存，是不可回避的事实。文化多元造就了法律的多元。在中国实际上存在着多种文化。一方面，我国长期以来是一个城乡二元结构的社会，以乡土为中心的熟人社会与以城市为中心的陌生人社会有着两种不同的文化传统;另一方面，虽然中国的法治现代化不同程度地借鉴和参考了西方的法制观念和模式，但中国的传统法律文化历史悠久，仍然起着维持社会秩序的作用。人们对行为模式的理解、认识与渴望更多的不是抽象的由国家制定、颁布写在纸上，而是依照祖祖辈辈流传下来的文化和习惯。因此，文化的多元也决定了法律的多元性。法律的多元化是一个不可回避的客观事实，在观念上培养法律多元化的意识，是对客观事实的尊重，不仅有利于对非国家法的研究，也有利于国家法的制定与完善。

2.立法层面

法律的制定是不能通过复制或简单照搬就了事的，历史上大量的例证证明照搬外国法而制定的法律因无法获得普遍的合理性，在法律的实施过程中后遗症凸显。很多法律在尚未经历本土化过程之前只能算舶来品，白裤瑶同胞对国家法仍产生强烈的陌生感和异己感便是明证。我们在立法时不仅仅要借鉴“西方样本”，还需具有“本土情怀”，必须为习惯法的发展留下一定的空间。

笔者认为可以采用民族区域自治立法或地方性立法变通权来解决。根据《立法法》第66 条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”;“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。如今，在白裤瑶地区还存在早婚和结婚不登记的现象，却仍然受当地的传统习惯法的认可和保护，使得国家法与习惯法存在冲突，而这两项冲突我们都可以通过少数民族立法权变通解决。

首先，笔者建议将白裤瑶法定结婚年龄变通为“男20 周岁，女18 周岁”。如前文所述，虽然近年来白裤瑶男女结婚年龄普遍推迟，但白裤瑶至今仍存在17、18 岁结婚的现象，但不知出于何种考虑，民族立法部门并未根据民族地方的特殊情况履行法律变通权对结婚年龄做出变通的规定。因此，笔者建议民族地方人大应结合当地的实际情况，对结婚年龄进行变通，将可避免因早婚而造成的事实婚、计划外生育等问题，有利于民族地区社会的和谐稳定。

其次，笔者认为有必要运用立法变通权，有条件地承认部分事实婚姻。前文调查中“按习俗举办婚礼即为结婚”的观念也占绝大多数，可见传统的婚姻仪式在结婚的宣示上仍然起着重要、无可替代的作用，忽视、完全否认仪式的法律意义至少在现阶段并不符合少数民族地区的实际情况。鉴于白裤瑶地区还存在相当数量的事实婚姻，笔者认为应有条件地承认部分事实婚姻，规定成立事实婚姻的条件，诸如实质条件合法、具有永久共同生活的目的性、稳定性和公示性，赋予结婚仪式与登记婚姻具有同等的法律效力。这样做既有利于保护当事人及其子女的利益，也能解决国家法与习惯法之间的冲突而带来的事实婚、重婚等问题，从而促进了两者之融合。

3.司法层面

法律的生命不在逻辑而在经验。司法是法律运行最重要的一个方面，对国家法律而言，它面临着如何在民族地区统一实施的难题。笔者认为当司法机关处理有关习惯法的案件时，应根据不同的情况作出不同处理:

一种是对少数民族婚姻习惯法中严重破坏国家公权力、侵犯人身权利、危害性极大的犯罪行为(强奸、杀人)，公安部门和司法机关都应该认真对待，应当依法对犯罪分子进行制裁，司法机关面对如此恶性的犯罪一定要适用“法律面前人人平等的原则”依法办理。

另一种是对符合习惯法但不符合国家法且在短时间内还大范围内存在的轻度违法行为，且无严重危害性的，司法机关可灵活处理。法官可以依照“两少一宽”政策，将习惯法作为一种豁免因素，适当减轻对违法人员的处罚。

白裤瑶社会存在大量不领离婚证而引发的重婚现象，就属于上述的第二种情形。法官在处理这类案件的时候，就应考虑民族传统文化的特殊性，在了解案件产生的传统、地缘和社会等原因的基础上，在法律所允许的范围内发挥自由裁量权。同时为了防止法官以政策为裁判标准随意出入定罪，滥用自由裁量权，司法机关有必要对涉及民族婚姻习惯法的违法行为的定罪量刑予以明确规定并建立变通判决的司法判例汇编手册，这样既能避免枉法裁判，又充分尊重习惯法，采取较为灵活、有效的办法来解决问题，争取符合群众的预期。

如果完全不考虑民族习惯法贸然做出判决，就会出现看似“正确的判决”而在执行过程中发生暴力抗法事件，导致群众对国家法律的反感和排斥。所以，在最大限度内正确判决因婚姻习惯法规则与国家法冲突而引起的案件就显得尤为重要。

五、结语

习惯法这种本土规范，是一种充满活力的“地方性知识”。它来源于经验的积累、社会的需要，是人们在长期的社会生活中自发形成的，历经千百年，代代相传，沿袭至今，正因为如此，至今仍在民间有着强大的约束力和调控作用。作为两种不同类型的社会规范，习惯法与国家法两者之间的运行方式、生成方式、文化背景不同，其冲突和差异是不可避免的。而这种冲突不是针对基本政策和基本秩序的冲突，也不是针对国家基本原则和颠覆国家政权的冲突，而是传统法文化与西方法文化的冲突。

自改革开放以来，特别是最近几年，许多年轻的白裤瑶同胞，为改变现有的生活方式，结伴到城市打工，也有一些白裤瑶的优秀学生到外地求学，他们有更多的机会接触外面新的思想文化。外来文化以前所未有的速度向白裤瑶地区传播，影响着白裤瑶，尤其是影响着年轻人的婚姻观念及行为，也直接影响着白裤瑶传统婚姻习惯法的变化和发展，白裤瑶传统婚姻习惯法越来越趋向于与国家法“靠拢”，两者之间出现相互融合的趋势，具体表现在如下方面:族际通婚的出现、姑舅表婚的消失、结婚年龄的推迟，且这一融合趋势随着时代的发展将逐渐深入，范围也越来越广。

但是我们不能因此认为白裤瑶婚姻习惯法已经完全褪化，实现国家法制完全统一的时刻已到来，在现实中，有着深厚文化根基和历史传统的婚姻习惯法在白裤瑶社会中仍有旺盛的生命力，是国家法在短期内无法取代的。习惯法与国家法仍然存在一部分冲突，比如早婚、结婚不办理登记、离婚不办理离婚证的现象在白裤瑶社会中仍存在。如何实现两者之间的互动与融合呢?我们仍应重视习惯法的作用，应有多元的思维角度，尽量避免看问题的单一化。民族地区法制现代化也绝不仅是单靠推行国家制定法就能实现的，想要处理好习惯法与国家法的关系，平衡好传统与现代的支点与限度，需要一种全新的法律观和秩序观，需要一种更为高超的法律实践技巧。

因此，本文主张:首先应树立法律多元化的观念。在当今的中国实际上存在着多种文化:习惯法是“小传统”，属于“地方性知识”，是风俗、是民俗文化，国家法是“大传统”，属于普遍性知识。任何一种文化是不能通过征服和劝说而完全消失的，它只能慢慢演变。法文化也是文化的一种。因此，法律的多元化是一个不可回避的客观事实，我们不仅要重视国家法还要重视国家法以外的其他社会规范。

其次，我们在立法时不仅仅要借鉴“西方样本”，还需具有“本土情怀”。无论承认与否，近代以来的世界史表明人类社会正在逐步走向法治化，国家法律必然要成为社会秩序治理的主要规则。而习惯法作为民众生产、生活的产物，最接近人们的日常生活，有其存在的合理性、必然性。因此，对那些不违背国家法律的基本原则且在短时间内还不能完全消失的习惯法，例如结婚不登记的现象，早婚普遍存在的现象，民族立法机关在准确认识诸如白裤瑶民族状况的基础上，有必要运用立法变通权建立多层次的地方立法，使国家制定法在最大程度上满足当地的实际需要。

同时，司法机关处理有关习惯法案件时，应分不同情况作出不同处理，对于虽不符合国家法但社会危害性不大的行为，诸如离婚只按传统方式办理而造成的重婚现象，考虑赋予法官适当的自由裁量权，将习惯法作为一种减免因素，适当减轻对违法人员的处罚，以刑事制裁为辅，说服教育为主。同时为了防止法官随意量刑，滥用自由裁量权，有必要对涉及民族婚姻习惯法违法行为的定罪量刑予以明确规定并建立变通判决的司法判例汇编手册，这样既能做到不枉法，又考虑了当地民族习惯法的因素，以求达到国家制定法与民族习惯法逐渐相融合的目的。

［1］费孝通.乡土中国·生育制度［M］.北京:北京大学出版社，1998.

［2］马戎.西方民族社会学的理论与方法［M］.天津:天津人民出版社，1997.