习惯法的当代传承与弘扬——来自广西金秀的田野考察报告

文/高其才

习惯法的当代传承与弘扬
——来自广西金秀的田野考察报告

文/高其才

对习惯法可从国家法与非国家法两个角度进行认识。秉持法的多元主义观点，笔者从非国家法意义上探讨习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。习惯法不仅是一个历史现象，也是一种现实社会规范。本文以广西壮族自治区金秀瑶族自治县为对象，通过参与式观察等田野调查方法，以个案活动为研究对象，全面探讨习惯法的现实表现和当代传承，分析习惯法在当代中国社会的积极功能，思考法治建设中习惯法的现代发展之路。

从2004年4月开始，除2005年以外，笔者每年都到金秀瑶族地区进行习惯法调查。笔者亲身参加具体的习惯法活动，观察个案活动的整个过程，访问个案事件的当事人和旁观者，通过具体个案思考习惯法的当代意义。本文探讨的是现今的习惯法，特别以1978年改革开放以来30多年的习惯法状况为重点，立足于客观描述当今金秀地区习惯法的全貌，探讨固有习惯法的现代传承，讨论传统习惯法的当代弘扬，分析习惯法的当代吸纳，试图完整再现习惯法规范发挥效力的社会场景，以进一步引起学界对现代法治建设中习惯法价值的重视和探讨。

习惯法的当代传承

在长期的社会发展过程中，广西金秀瑶族形成了内容全面、效力明显的石牌习惯法。这些习惯法的许多规范传承、保留到了当代社会。当今金秀地区的民事关系、社会交往、纠纷解决仍然基本遵照固有的习惯法，物权习惯法、借贷习惯法、交换习惯法、婚姻习惯法、分家析产习惯法、丧葬习惯法、互助习惯法、公共事务习惯法、纠纷解决习惯法等在现代得到传承。

在金秀六巷地区，历史上就存在“打茅标”的物权习惯法，一直延续到当代社会，在当今的民事生活中发挥积极作用。六巷“打茅标”习惯法广泛存在于各类物权中，如不动产占有权、动产所有权、取水权、狩猎权等，主要表现在所有权方面，在取水权等准物权方面也有体现。六巷的“打茅标”这一物权习惯法的效力包括宣告效力、警告效力、排它效力、追及效力等方面。通过历史积淀、内心认同、利益共保、责任设立、国家支持，金秀六巷的“打茅标”习惯法发挥了积极的社会功能。

由于历史传统、经济发展水平、国家金融服务状况等因素的影响，金秀门头村民现仍然因为结婚、盖房、生病等情况而发生借用钱物的行为。在借贷过程中，他们主要遵循延续至今的固有借贷习惯法。门头村民遵守的借贷习惯法一般原则为自愿、公平、等量、诚信原则。门头借贷习惯法的具体规范涉及借贷对象、借贷客体、借贷手续、借贷效力等方面，较为清楚地规定了借贷双方的权利义务。

传承固有规范，金秀地区的交换习惯法规范了交换的原则、主体、对象、程序和效力。按照交换习惯法，交换遵循的原则为自愿、等价、同步原则。习惯法规定交换的主体为个人、家庭。按照习惯法，交换的程序大致为一方提出、双方协商并得出一致、订立协议、交付交换物等。在现在的金秀瑶区，土地、房屋等不动产的交换，基本根据习惯法订立书面的协议。

传统习惯法中关于通婚范围、婚制、婚姻程序等方面的规范在当今金秀瑶区仍具有效力。金秀瑶族有盘瑶、茶山瑶、花蓝瑶、山子瑶和坳瑶等5个支系，各支系的婚姻习惯法有着一定的差异。坳瑶婚姻形式主要分娶妻和招婿两类。盘瑶的招赘婚有的须按照习惯法立婚书。在结婚规范方面，瑶族总体上仍然重视以婚宴为核心的结婚仪式，虽然也按照国家《婚姻法》的要求进行婚姻登记。由于社会的变迁，瑶族传统的婚姻习惯法也发生了一定的变化。由于经济因素的考虑，结婚仪式进行了一定的简化。从社会宣告、社会联谊、社会互助的角度出发，婚姻习惯法以仪式为核心，确认了婚姻的效力，保障了婚姻家庭秩序。

当今金秀瑶族在财产的代际流转方面基本传承了传统的习惯法，分家原则、分家程序、分家内容、分家效力等方面多为历史上规范的现代体现。男女平等为金秀瑶族分家析产的突出原则。在金秀瑶族，分家时财产平均，每位子女得到同样的份额。按照习惯法，分家的时间包括子女中有人成家就分家、所有子女成家才分家等类别。分家程序较为简单，通常家庭成员内部进行分家，协商处理。分家基本不写书面协议。分家时，一般根据方便原则对田、地进行平均分配。对生产工具、生活用品等，则根据各方需要进行处理。分家效力涉及协议执行、父母亲养老等方面。在养老方面，现在的金秀地区也按照习惯法处理，或者是父母选择跟一个子女即共养，或者的父母一人跟一个子女生活即分养。

金秀瑶族固有的丧葬习惯法实行厚葬。当今瑶族的葬制规范仍然遵循传统的规范，丧葬以土葬为主，有部分地区和支系实行火葬、崖葬、挂葬。葬仪规范一般包括告知、停灵、打斋、安葬等方面。传承至今的丧葬习惯法基本保留了原来的规范，包括处置尸体与安顿灵魂的初丧规范、生者对死者哀悼的治丧规范、送亡灵“上路”的出丧规范、尸体掩埋的墓葬规范、葬后的祭祀规范等，仅在某些程序规范方面有一定的简化和改变。慎终追远、事死如生、崇尚厚葬、以礼教孝的精神却一脉相承。

基于历史传统、固有规范、自然环境、经济发展水平、社会保障、娱乐与交流等因素，金秀的互助传统和互助习惯法在当今仍然存在。沿袭传统，金秀地区互助习惯法的基本原则包括平等原则、自愿原则、无偿原则、互惠原则等。根据瑶族互助习惯法，互助一般以家庭为单位，通常情况下个人并非互助的主体。互助习惯法调整的互助客体主要包括建房、结婚、丧葬等较为重大的生产、生活事项。接受帮助方的义务包括告知义务、提供饭菜义务等。提供帮助方有享用招待权、期待帮助权等。

金秀地区村民乐于参与修桥补路等公益事务，形成了规范明确的公共事务习惯法。现今公共事务习惯法的基本原则仍为自愿、义务、尽力等。公共事务习惯法的主要规范包括组织者、参加者、事项、费用等方面内容。

在现今的金秀地区，纠纷通过自忍、调解等方式解决，固有的纠纷解决习惯法仍然极有效力。纠纷解决习惯法规范纠纷的解决方式、解决者、解决程序、解决效力等。同时，在当今的瑶族地区，村民有着比较浓厚的挂红习惯法意识，在发生涉及男女关系、诬告他人等行为时，村民往往提出挂红费要求，按照传统的挂红习惯法进行处罚、解决纠纷。

固有习惯法在当代的全面传承，表现出习惯法源于生活满足民众需要的特质，反映出习惯法的内生性、韧性和生命力，体现了社会的连续性和文化的一致性。

习惯法的当代弘扬

在当今的金秀地区，民众广泛通过村规民约弘扬、发展习惯法，发扬村老制度、“众节”习惯法、“做社”习惯法的积极功能，并将金秀瑶族石牌制作为非物质文化遗产进行保护，调整群体成员关系、维护公共生活秩序，促进社会和谐发展。

在金秀地区，村规民约的制定与瑶族习惯法有着内在的联系。从金秀瑶族自治县政府角度考虑，主要目的是通过议订新石牌积极实施《村民委员会组织法（试行）》，推进村民自治工作；同时，弘扬金秀瑶族固有石牌制度，继承瑶族优秀文化传统。

瑶族固有习惯法是村规民约制定的基础。固有瑶族习惯法对村规民约制定的目的、具体程序、修订完善等具有直接的影响。村规民约基本承继了固有习惯法的内容，包括：保护财产、禁止偷盗；保护森林、禁止乱砍；保护妇女、禁止奸辱；保护生产，爱护牲畜；保护公共财产；维护社会秩序；调整公共事务等。村规民约的处罚方式也大多借鉴自固有习惯法。同时，由于村民具有比较浓厚的习惯法观念和遵守村规民约意识，村规民约的实施主要依靠各村各屯瑶人的自觉遵守，实施效果较好，固有习惯法通过村规民约形式在当代金秀地区发挥了积极的作用。

同时，金秀历史上的“众节”习惯法、“做社”习惯法等调整公共生活、群体关系的习惯法，也在今天得到了弘扬。由于地理环境、历史条件、民族文化等因素，六巷帮家屯的“众节”由来已久，有着悠久的历史，并形成了相应的习惯法规范。“众节”为历史上形成的、持续弘扬的一种村民自我管理的原始民主形式。“众节”习惯法规范包括组织规范、程序规范、责任规范等。帮家的“众节”习惯法具有秩序维持、娱乐联谊、文化传承等功能，以满足帮家村众的需要。

与原始宗教观念相关，六巷帮家屯历史上实行村老制。1949年之后，帮家屯的村老制基本没有中断，一直保留并持续发展下来。村老、村主成为帮家地区的主要管治方式和管治力量，村老制在六巷帮家地区发挥了积极作用，村老、村主与村民小组长、共产党员共同进行村内事务治理。习惯法规定了村老村主产生、村老村主职责、村老村主权利义务等。当今帮家村老制下的村老、村主仍为义务职，村老须按照习惯法维护正常的生产、生活秩序。同时，村老在举行“众节”时需要讲话，重申习惯法的基本内容，要求村众遵守习惯法。

瑶族崇拜社王，“做社”（亦称“祭社”“吃社”）本身为民间宗教信仰仪式和习惯法活动，同时又为宣讲习惯法的专门方式之一。在祭社仪式上，除了祭祀活动外，每次都还有社老的“料话”（宣讲习惯法），其内容为：注意防火，禁止嫖赌，不许乱拿别人的东西，防止偷盗等。“做社”的整个过程大致包括准备祭品、祭祀念经、娱乐、聚餐、报告帐目和“料话”等。当代中国的现代化建设使瑶族地区的生产方式、生活方式和思维方式发生了明显的变化，从而直接影响了“做社”，使瑶族固有习惯法在新的社会条件下发生了变化。

习惯法的当代弘扬体现了瑶族石牌制度和固有习惯法新的活力，表明习惯法有其内在的积极价值，显示出习惯法的合理性，充分表明习惯法具有适应现代社会需要的特质，能够随着时代的发展而发展。

习惯法的当代吸纳

金秀瑶族自治县成立以后，地方国家权力机关、司法机关、行政机关等国家机构依法通过各种方式对固有习惯法进行肯定、认可和运用，表现出对习惯法的重视和尊重，发挥了习惯法在社会治理中的积极作用。

1951年，广西金秀大瑶山各族代表大会即沿用传统石牌习惯法的形式，订立了《大瑶山团结公约》，增进了民族团结，促进了生产的发展和社会的稳定。《大瑶山团结公约》是尊重瑶族固有习惯法、充分吸纳瑶族固有习惯法的积极探索，为民族自治地方自治条例和单行条例的制定提供了有益的经验。

金秀瑶族自治县的自治条例内容全面，单行条例的内容涉及森林资源管理、旅游管理、野生植物保护等。金秀瑶族自治县在进行自治立法过程中，实事求是，从实际出发，根据自治县的具体情况进行自治条例和单行条例的制定和修改工作，充分尊重瑶族习惯法，重视良善瑶族习惯法的吸纳。

作为在瑶族地区的国家审判机关，金秀瑶族自治县人民法院在代表国家进行审判活动、解决纠纷时，法官认真了解习惯法规范，注重运用习惯法处理案件，积极邀请瑶老调处纠纷。

在执行工作中，金秀瑶族自治县人民法院贯彻“以和为贵”思想，依托少数民族地区民风淳朴、诚实守信的优势，以“入乡随俗”、以“民风民俗促执行”的方式开展执行工作。金秀瑶族自治县人民法院还创新执行措施，构建圆桌执行模式。圆桌执行模式是结合当地民族风俗习惯，在长期摸索中逐渐形成的一种执行方式，即在执行法官主持下，由瑶老或寨老、申请执行人、被执行人以及双方亲属、朋友共同组成圆桌成员，共同商讨处理案件纠纷，促成案件有效和解。这充分体现了国家审判机关对瑶族习惯法的尊重、运用，取得了较好的法律效果和社会效果。

金秀瑶族自治县各乡镇政府、各乡镇村人民调解委员会在人民调解过程中，总结瑶族固有习惯法的现代价值，借鉴瑶族的纠纷处理习惯法，较好地解决村民之间的冲突，取得了较好的社会效果。人民调解委员会和调解人融合“情、理、法”的综合考虑，将国家法律与民族习惯法结合起来，更容易被当事人所接受，最终起到定纷止争作用。

地方国家权力机关、司法机关、行政机关等对习惯法的肯定和运用符合民众期待，适合地方社会特点，在社会治理中具有积极作用。不过，这种吸纳还存在个别性、差异性、被动性等问题，因人而异现象比较明显，需要进一步提高地方国家机关工作人员对习惯法现代价值的认识，认真总结经验，全面完善制度，加强落实力度。

结语

以客观现象和具体活动为基点，笔者描述了当今金秀地区对习惯法规范的全面传承，探讨了习惯法的具体弘扬方式，分析了国家机构对习惯法的吸纳。笔者希望提供一些质朴的、粗犷的、鲜活的习惯法原料，客观展示当代习惯法的现实状态，全面表现习惯法的当代运行轨迹。

习惯法的当代传承与弘扬是一项复杂的工作，笔者从金秀瑶族自治县的田野调查中发现，这需要依靠地方政府的高度重视、积极引导，也有赖于民间力量、社会力量的广泛参与，离不开乡土法杰的全力推动，更需要长期的教化培育。金秀瑶族自治县的县、乡两级政府及其工作部门，通过引导制定村规民约、在行政调解和人民调解中参照传统习惯法、通过建立瑶都民族廉洁文化基地、在思想道德法制宣传教育中讲解习惯法等方式，弘扬固有习惯法；并通过非物质文化遗产保护传承和举办大型节、会间接进行瑶族习惯法的弘扬，发挥习惯法在当今社会的积极作用。在金秀瑶族自治县，村民委员会、村民小组、村人民调解委员会、瑶老、村老、社老、族老、道公、师公、庙委会等民间力量和地方人士在习惯法的当代传承、弘扬过程中扮演着重要的角色，起着重要的作用。同时，金秀瑶族自治县通过家庭教育、社会教育、学校教育进行固有习惯法知识的普及，使民众了解和知悉习惯法的内容、感受习惯法的意义和作用，广泛传播习惯法，发挥习惯法的积极功能，维持村屯秩序，传承民族文化，促进社会和谐发展。

当然，我们也要看到由于市场经济的发展、国家法治建设的推进、民众观念的变化，习惯法的当代传承与弘扬面临着许多挑战，固有习惯法自身的某些局限和不足也限制了习惯法的一定发展，当今的习惯法与国家法律也可能存在一定的矛盾和冲突。这些都需要认真地调查和思考。

不过，广西金秀的实践表明，习惯法是中国文化中重要的一部分，是无数代的中国人以其生活实践、生命心血所形成的，其精神生命是活的，其表现形式是活的，其现实效力是活的。习惯法是中国社会活的规范，实际影响着当今中国人的具体行为，调整着现实的社会关系。我们必须正视这一事实，尊重习惯法的客观存在，恰当处理现代法治建设中的习惯法，承继习惯法的理性规范，吸纳习惯法的良善内容，扬弃习惯法的恶法因素，使当代中国的法治建设具有坚实的本土基础。

（作者系清华大学法学院教授；摘自《法商研究》2017年第5期）