自贸区统一信托业监管规则的构建初探

周乾

〔摘要〕 信托业作为我国的四大金融行业之一，缺乏基本法层面的制度规则，导致金融理财市场上的“九龙治水”。因此，构建自贸区统一信托业监管规则十分必要，自贸区理财市场的公平竞争、自贸区对投资者的平等保护以及自贸区信托法律体系的完善都迫切需要统一的信托业监管规则。其可行性在于：符合金融自由化的要求，符合监管体制创新的要求，符合法律制度创新的要求。构建自贸区统一信托业监管规则包括明确信托业监管机构的内部分工，具体界定监管对象的谨慎义务，建立监管影响分析制度等三方面内容。

〔关键词〕 自贸区，信托业监管，《信托法》，理财市场

〔中图分类号〕D922.28 〔文獻标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）01-0125-04

〔收稿日期〕 2014-09-30

〔作者简介〕 周 乾（1981-），男，安徽潜山人，安庆师范学院法学院讲师、法学博士，主要研究方向为法律与金融监管、法的经济学理论。

对金融行业而言，有基本法层面的监管规则是至关重要的，这既是法律对行业的基本确认，也是进行行业统一规范的需要。在我国，信托业与银行业、证券业、保险业并称为金融业的四大行业。后三者均有基本法层面的监管规则，然而，信托业监督管理，既没有像银行业一样有一部专门的监督管理法，也没有在《信托法》中做出专门规定。所以，在基本法层面，信托业的法律规范是缺位的。行业监管基本法律的缺位在金融实践中引发的问题有：具备同样信托法律结构的理财产品不能接受统一的法律评判，从而导致不同法律门槛和对投资者的不平等保护。从信托业持续健康发展的角度看，有必要在全国范围内建立统一的监管法律制度，然而，由于各方制约，时机尚不成熟。自贸区作为新时期改革的先锋，具有试验意义并且承载着制度创新的功能。在肩负着示范责任的自贸区内，是让这种信托业监管杂乱的局面继续存在还是构建统一的信托业监管规则？如果构建，那么是否可行？如果可行，那么未来的自贸区统一监管规则应该包括哪些主要内容？以上问题构成了本文讨论的内容。

一、构建自贸区统一信托业监管规则的必要性分析

中国改革进入深水区以后，整个经济社会对于公平正义的要求达到前所未有的高度。由于我国没有信托业基本法律制度， 〔1 〕 （P92 ）导致信托投资者的保护制度缺乏法律抓手。随着我国金融业的蓬勃发展，实质意义上的信托业务范围不断扩大，这在金融开放程度较高的自贸区内将体现的更为明显。自贸区应该成为一个公平交易、平等保护的场所，从理财市场的公平需求、投资者的平等保护、信托法律体系的完善等角度看，都有必要在自贸区内构建统一的信托业监管规则，形成可复制、可推广的立法与监管经验，从而为全国范围内信托业监管法律制度的完善提供实践素材。

（一）自贸区理财市场的公平竞争需要统一的信托业监管规则。当前的理财市场可以说是“九龙治水”、各执一方。〔2 〕按照目前法律制度，只有信托公司从事的信托业务才是名正言顺的信托业，其他金融经营机构从事的符合信托特征的业务就不能被称之为信托业，自然也就不能被纳入信托业监管的范围，也正是这种法律制度的局限导致了理财市场上的“九龙治水”。如果自贸区还继续沿用这种模式，那么它的制度创新性就没有体现。

在自贸区内，同为信托本质的理财业务理应受到统一的规则约束。建立统一的信托业监管规则既是实现监管的一致性与权威性的需要，更是法律公平的诉求。分属不同监管机构的金融机构都有自己的利益诉求，在没有法律层面的信托业监管规范的情况下，很难判断不同监管规则谁是谁非、孰优孰劣。面对巨大的资产管理市场，金融机构之间存在博弈，博弈本身并不可怕，但需要有基本的规则。否则，市场混乱难以避免。通过确立统一的信托业监管规则，可以实现金融机构之间资产管理业务的公平博弈。

（二）自贸区对投资者的平等保护需要统一的信托业监管规则。在目前金融市场上，各种理财产品纷繁复杂，它们是否都具有信托的性质呢？评判一项理财业务是否具备信托性质的标准有三：一是财产是否独立;二是理财机构是否以自己的名义来管理财产;三是风险是否由投资者自担。从自贸区各个金融机构的理财业务来看，基本上符合信托的特征。本质上一致的信托关系却在适用不同的监管规则。不同的规则不但意味着受托人准入、管理方面的不同，而且意味着投资者受保护的程度不同。比如，同样是信托本质的理财业务，各个金融机构对投资者准入的要求不同。同样为理财业务，商业银行自行开发的产品可能就由投资者自担风险、不存在刚性兑付;而对于信托公司开发的产品，投资者就要求刚性兑付，虽然这种要求不符合信托法律原理。

自贸区的改革重心之一就是实现对不同市场主体的平等保护，包括让商业银行理财业务、信托公司理财业务、保险公司理财业务等各类业务中实质意义上的信托投资者受到平等的保护，也包括让民营金融机构理财业务的投资者和国有金融机构理财业务的投资者受到平等保护。这就需要通过构建统一的监管规则，对于实质意义上的信托投资者予以平等保护而不论其业务开展方是商业银行还是信托公司，抑或是民营金融机构还是国有金融机构。出于对大信托时代投资者平等保护的要求，应该在自贸区的信托业监管规则中对信托的投资者准入、风险承担、权益保障等做出统一规定。

（三）自贸区信托法律体系的完善需要统一的信托业监管规则。我国已经制定的《信托法》，属于民商法的范畴，应该被纳入私法体系，它规范平等主体之间的民商事法律关系，主要对委托人、受托人、受益人之间的权利、义务、责任进行规范。行业监管需要法律层面的监管规则，《证券法》中有专门关于证券监督管理的专章规定，《保险法》第六章是保险业监督管理，银行业则有专门的《银行业监督管理法》对监督管理机构、监督管理职责、监督管理措施及法律责任做出了明确规定。信托业的监督管理，既没有在《信托法》中做出专门规定，也没有像银行业一样有一部专门的监督管理法。所以，在基本法层面，需要建立统一的信托业监管制度。

自贸区的设立被称作是中国的“二次入世”，这也就意味着中国在贸易、投资、金融等领域深度开发的试点，承载着“国家任务”。经济层面上的开放意味着法律层面的制度突破及政府层面的监管转型。为此，自贸区有必要在信托法律体系完善方面进行大胆尝试，制定统一的信托业监管规则，推动信托业的监管转型。唯有如此，自贸区的金融改革与法律创新才能对全国范围内的金融深化与制度升级起到“桥头堡”作用，才能真正实现自贸区经验与模式的可复制、可推广目标。

二、构建自贸区统一信托业监管规则的可行性分析

金融自由化已经成为我国金融发展的时代呼唤，金融监管体制及金融法律制度创新也是当下的热点话题，但中国金融发展水平存在嚴重的不平衡性，在全国范围内推行这些改革可能时机尚不成熟。自贸区具有先行先试的特点与优势，正好为中国的信托业监管改革提供了契机。

（一）构建自贸区统一信托业监管规则符合金融自由化的要求。金融的活力源于自由与创新，而自由是创新的前提。金融自由源于金融自由化理论，它是针对发展中国家的金融压抑而言的，主张政府减少对金融领域的干涉、放松对金融市场与机构的限制。中国属于典型的金融压抑型国家，这在信托领域体现的尤为明显，证券公司、保险公司等商事主体从事着实质意义的信托行为，却都不能用“信托”之名，更不能适用信托法律。上海自贸区建设倡导金融自由化，自然包括在自贸区内放松金融管制、尊重金融规律的意图。

构建自贸区统一信托业监管规则将打破对信托业的限制性界定，不但信托公司可以开展信托业务，而且商业银行、证券公司、保险公司、基金公司等各类金融市场主体都可以名正言顺地以“信托”的名义开展实质意义的信托业务。这是金融自由化在金融业务领域的体现，也是金融发展到一定阶段的必然要求。金融自由化对金融行业的政策应该是宜疏不宜堵。如果在自贸区内继续对信托业采取狭隘界定，对不同市场主体的同质信托业务区别对待，那么，自贸区的金融自由化程度将大打折扣。因此，通过信托业监管规则对自贸区的信托业进行统一认定与规范，完全符合金融自由化的要求。

（二）构建自贸区统一信托业监管规则符合监管体制创新的要求。如果构建自贸区统一信托业监管规则，那么，在监管体制上也应该具有一致性。先看看域外经验。迪拜的自贸区建设经验对中国的自贸区建设或有启发。迪拜不但是消费的天堂，而且是投资的圣地。它的魅力主要不是来自能源，而是自贸区。迪拜政府在10年前设立的迪拜国际金融中心（DIFC）在金融监管方面的做法或许可以为中国自贸区的金融监管提供参考。该自贸区建立后吸引了大量金融机构进入，截至目前约有900家企业在自贸区内运作，其中，金融机构就有400家左右。在DIFC内，迪拜政府成立了迪拜金融服务局（DFSA）作为独立的金融风险监管机构。DFSA主要有6项职责，包括法律及政策的制定、授权、识别、监管、执行与国际合作。它的监管权主要来自DIFC的监管法令，其定位是“成为立足于风险的监管者并且避免不必要的监管负担”。〔3 〕

就我国而言，在中央层面推动金融混业监管体制、统一信托业监管规则的时机尚不成熟。但自贸区不同，它的设立是在全球贸易竞争加剧、中国自身改革深化以及人民币国际化三重背景下推出的战略创举，肩负着贸易自由化、投资自由化、金融国际化、行政精简化四项使命。〔4 〕而且，自贸区在机构设置上有更大的自主权。自贸区的金融创新不限于金融产品创新，还有金融机构创新，包括监管机构创新。它可以尝试在自贸区的范围内将分散于一行三会的金融监管权进行整合，成立一个金融监管局，在自贸区内对实质意义上的信托业进行统一规范。

（三）构建自贸区统一信托业监管规则符合法律制度创新的要求。按照中央政府的精神，自贸区应集中体现三个特点：一是主动开放;二是制度创新;三是具有示范性。从法律角度看，自贸区建设的核心是制度创新。随着经济社会的发展，无论是监管机构还是普通民众，都已经发现信托无处不在。所以，我们应该突破对信托业的狭义认识，而从广义的范围理解信托业。它不限于信托公司营业性的信托业务，不是机构的概念而是职能的概念，凡是符合信托法律关系特点的业务都可以纳入信托业。面对这样的现实，在全国范围内推行统一的信托业监管规则，涉及面太广、利益关系复杂，短期内难以实现。

自贸区可以在构建统一信托业监管规则上先行一步。一来自贸区本身就具有试验性，而且对具备信托法律关系特点的业务进行同等对待，符合法律逻辑，这样的试验具有引领性意义。二来即使在自贸区内实行统一的信托业监管规则遇到一定的阻力，也可以为未来实行全国范围内信托业统一监管提供经验与教训，从国家角度看，这就降低了试错成本。对于这样的尝试，中央立法机关和地方立法机关完全有理由支持。

中国改革进入深水区以后，部分原有的发展思路难以为继，需要新的改革手段激发市场活力、规范政府行为、打造可持续发展的经济发展模式。在建设法治经济的主题下，无疑要选择法律手段。自贸区应该成为改革的试验田，相关机构可以通过“日落条款”规定自贸区进行组织整合、制度运行的试验期，允许自贸区试错、犯错，考察自贸区监管机构在这一特定时期内的金融监管效果。大信托时代已经来临，信托业的统一监管是大势所趋，通过信托业监管组织机构的整合和法律制度的再造来构建自贸区统一信托业监管规则具有可行性。

三、构建自贸区统一信托业监管规则的主要内容

如果在自贸区内构建统一的信托业监管规则，那么，该规则应该包括哪些内容呢？从法律制度的性质来看，自贸区信托业监管规则属于行政性法律制度，应该是针对受托人做出各种约束，包括资本、人员、结构、交易方面的内容等，以保障受托人能够较好的为受益人利益服务。但是，结合中国信托业的监管实践，本文认为，应主要抓住三个方面的内容：明确信托业监管机构的内部分工、具体界定监管对象的谨慎义务以及建立监管影响分析制度。

（一）明确信托业监管机构的内部分工。信托业监管机构内部分工明确是实现有效监管的前提，这种分工应该具有法律依据。就自贸区的信托业监管而言，机构内部分工的依据是信托业监管规则。规则的性质决定着内容的边界。信托业监管规则属于行政法，是对信托业监管机构的授权与限制法。所以，在监管规则中应当对监管机构的权力边界、内部分工、监管程序、决议规则、责任承担等内容做出规定。其中，信托业监管机构的内部分工是个较大的问题。

现在的信托业务发展很快，业务的多元化对监管提出了较高的要求。不同的信托公司业务特点不同，有的主营资产证券化业务、有的以房地产信托为主要业务增长点、有的主要依靠银信合作及信政合作、有的重点开拓财富的代际传承业务。对于不同特点的信托公司，其监管内容应有所区别，由不同的专业人员进行监管较为合适。而且，明确的内部分工有利于监管工作的深化与监管效率的提高。目前，中央层面信托业监管力量不足、分工不细的问题日渐突出 ，这些问题的有效解决有赖于自贸区提供成功运作的经验，需要在自贸区的统一信托业监管规则中对监管機构的内部分工做出规定。

（二）具体界定监管对象的谨慎义务。在一个制度规则比较具体的环境中，人们的行为具有可参照性与可期待性。我国《信托法》第25条规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”;《信托公司管理办法》第24条规定：“信托公司管理运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益” ;《信托公司集合资金信托计划管理办法》第4条规定：“信托公司管理、运用信托计划财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务”。 尽管“一法两规”都提到受托人的谨慎义务，但受托人如何行事方为谨慎？标准如何？不得而知。这种对谨慎义务的规定过于笼统，导致监管对象可能遭遇违反谨慎义务的法律风险，也可能导致其滥用权利、损害受益人利益。为避免或减少这些情况的发生，笔者认为，亟需在自贸区的统一信托业监管规则中建立适应国情的受托人谨慎规则，完善信托业投资管理制度。

具体而言，一是建立“原则与规则相结合”的立法模式。也就是说，在法律原则中对监管对象应承担谨慎义务做出规定，同时，在法律规则方面有具体的判断标准，比如，技能的需要、注意的要求、信托目的等。二是明确判断监管对象谨慎标准的时点是其做出决定或行动时，而非投资结果发生时。也就是说，谨慎投资者规则以投资行为论而非以投资结果论。这样的制度安排可以使自贸区信托业统一监管规则兼具科学性与可操作性。三是明确要求监管对象进行多元化投资。多元化投资是谨慎义务的必然要求。一个有效的投资组合应该包括投资种类的多样化，而且在资金分配方面不能在某一种类上过分集中。简言之，监管对象应在投资行业、投资品种等方面进行多元化配置。

（三）建立监管影响分析制度。“监管的理论基础是市场失灵与监管失灵。” 〔5 〕有了信托业的监管，那么，它的监管效果如何？是否解决了市场失灵？是否也存在监管失灵？这需要通过监管影响分析制度来评判、揭晓。我国信托业监管的实践经验还不足，监管工具的运用还比较落后，导致监管方面的问题较多。这既有体制性的因素，也有信托业的快速发展而监管相对落后的问题。这种落后的突出表现就是信托业监管影响分析基本处于空白状态。自贸区承载着试验的功能，正好可以先行先试，探讨建立本土化的信托业监管影响分析制度。

制度的作用及影响是全方位的。成熟的监管影响分析制度一般包括制度对经济、社会与环境的影响。就中国的信托业监管影响分析制度构建而言，除了包括制定影响分析的原则与程序、重视定量评估、将法律实施情况作为监管绩效考核的指标制度等内容之外，最需要关注的是监管者责任制度。监管者享有监管权力就要承担监管责任。信托业监管机构及其工作人员的监管工作要依法进行，对违法监管的行为应承担责任。这本身既是对监管工作的监督，也是提高监管效率、促进信托业发展的要求。监管者的责任要具体化，包括责任的承担主体要具体、责任的承担方式要具体。

总之，金融安全的根本保障在于金融法治建设的完善。中国信托业资产规模暴增的背后隐藏着极大的行业风险，威胁到信托业安全，而化解风险、实现安全的根本方法在于信托业法治建设的推进，2001年颁行的《信托法》其目的在于为整顿混乱的信托业提供全面系统的法律依据。然而，移植过来的《信托法》有关信托业的制度缺失极为明显。中国信托业监管的法治化首先就要构建信托业监管的基本法律制度，让信托业监管有法可依。自贸区是改革的缩影，其试验的重点在于体制机制的创新与升级。自贸区在机构设置、规则建立等方面有更大的自主权，可以尝试在自贸区内对实质意义上的信托业进行统一规范，在公平对待受托人及投资者的基础上促进金融创新。从金融改革的大棋局来看，在整体推进信托业监管统一改革时机尚不成熟的情况下，应该利用自贸区的特点开展金融监管创新的先行先试，使中国信托业分散监管的局面在自贸区内得到有效扭转，为更大范围内的金融改革提供样本。

参考文献：

〔1〕周小明.信托制度比较法研究〔M〕.北京：法律出版社，1996.

〔2〕夏 斌.发展我国统一信托市场的两大问题〔J〕.法学，2005（1）.

〔3〕陈 胜.上海自贸区金融监管如何创新〔J〕.法人，2013（10）.

〔4〕邵 宇.自贸区对中国意味着什么〔J〕.企业观察家，2013（10）.

〔5〕席 涛.监管体制框架分析：国际比较与中国改革〔J〕.国际经济评论，2007（3）.

责任编辑 杨在平