协同式行政诉讼:行政审判的新选择
2015-09-10梁潇
梁潇
〔摘要〕 协同式行政诉讼是行政审判的“变通”。协同式行政诉讼重新诠释了行政诉讼的诉讼价值:有利于对行政争议的实质解决,有利于被诉行政行为既符合行政合法性原则也符合行政合理性原则,强调行政诉讼过程中的“交往正义”。协同式行政诉讼的构建思路包括:加强司法权、行政权和公民权的良性互动,对行政调解的明确认可以及对现有诉讼和解撤诉程序的规范完善。
〔关键词〕 协同式行政诉讼,诉讼价值,交往正义,行政协调和解
〔中图分类号〕D912.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2015)01-0120-05
〔收稿日期〕 2014-10-25
〔作者简介〕 梁 潇(1982-),女,四川成都人,中共重庆市委党校讲师、西南政法大学博士生,主要研究方向为行政法、诉讼法。
我国目前的行政诉讼模式是西方行政诉讼模式与中国国情相结合的产物,这一结合产生出诸如“选择性司法”、“规则统治性司法”等法律应然和现实偏离这一中国独有的司法现象。由于西方诉讼模式镶嵌在正处于急剧转型中的中国,必然伴随着中国司法改革追寻一些新的诉讼价值:比如不再单纯追求法律效果而是追求社会效果和法律效果的统一;不再只求维护一般正义,而更追求“案结事了”;法院不再是单纯的消极被动,而是更加积极能动。这些现象无疑给传统行政诉讼模式带来挑战,那么,中国究竟需要什么样的行政诉讼模式?从现实需求的角度,笔者认为在当下,适合我国的应该是协同式行政诉讼,即在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下,在行政诉讼中充分发挥法官的主观能动性,在法官指导下,通过法官与当事人共同协商合作推进行政诉讼程序,以减少各种诉讼弊端的一种诉讼方式。协同式行政诉讼作为对辩论主义和职权主义的补充和修正,强调以协同的方式促成法官与当事人之间的“合意”,希望通过法官和当事人交往行为的“合理化”来构建合理的解决方案,实质性的化解行政纠纷。
一、协同式行政诉讼是行政审判的“变通”
“协同诉讼”最早出现在德国。德国学者贝特曼于1972年最早使用“协同原则”这一术语来概括民事诉讼制度的变革,而后道鲁夫·瓦塞尔曼又在其《社会性民事诉讼——社会法治国家中民事诉讼的理论与实务》一书中提出用协同主义来代替辩论主义。一般而言,学术界主要从以下三方面理解和运用“协同主义”:其一,将“协同主义”作为一个修正和完善辩论主义的诉讼原则。因为这一观点支持者甚多,如日本的高桥宏志、德国的格雷格教授等,被认为是主流观点。其二,将“协同主义”作为既不同于职权主义模式也不同于当事人主义模式的一种独特的诉讼方式,比如我国学者田平安、肖建华、德国学者斯瓦布等。其三,从诉讼法律关系定义“协同主义”,试图从当事人和法院的角度对“协同主义”加以诠释。〔1 〕 (P158 )通过以上梳理可以看出,传统“协同主义”主要运用在民事诉讼中,该过程不绝对强调辩论主义,在必要情况下法官也可以依据职权调查证据。
当今世界主要存在对抗制诉讼和非对抗制诉讼两种诉讼模式,两者之间的区别主要在于对当事人和法官各自角色的定位不同。尽管不同法系国家都已经根据本国实际情况选择了适合本国的诉讼模式,但是协同式行政诉讼并不排斥任何一种模式。事实上,西方国家两大法系也正在不约而同的走向协同主义。先是中欧国家奥地利在1985年的《奥地利民事诉讼法》采用了协同主义,随后,德国和法国也在其本国的民事诉讼法中确立了协同主义。而英美法系的代表美国也对法律进行了趋向协同主义的一系列修改,典型的如“管理者型法官”理论的注入。英国更是在1998年的《英国民事诉讼规则》中明确规定法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标。
在公法领域,西方学者也对传统的以私法诉讼为基础构建起来的诉讼模式提出了挑战。亚伯兰罕·蔡斯教授曾在1976年发表的文章《法官在公法诉讼中的角色》里将公法诉讼的特征总结为几个方面:诉讼的范围并非完全内在地给定,而主要由当事人和法院来塑造;当事人的结构并非固定地是双方的,而是拓展性的和可变化的;事实探究的过程并非是历史性的和司法性的,而是预期性的和立法性的;救济也不是对于过去受到的损害加以补偿,常常是未来导向的,案件判决对于许多人都会产生影响,包括那些根本没有参与案件的当事人;救济可能是协商的结果而不是法院强加的;法官并不是消极的,其职能不只限于分析和解释适用于案件的法律规则;法官的角色是主动的,不仅有责任进行可靠的事实发现,还要为保证案件有一个公正可行的结果而恰当组织和塑造诉讼;诉讼的客体并非是当事人之间的纠纷,而是有关公共政策实施带来的挑战。可见,法官在公法领域更应该发挥其能动性,协同方式不仅在民事诉讼领域,在行政诉讼领域也同样有适用的空间和价值。
在我国,尽管《行政诉讼法》已实施二十多年,但是该法的运行却艰难曲折,不仅面临着案件数量少、原告胜诉率低、判决结案率低、撤诉率和驳回起訴率高等问题,而且出现了行政诉讼制度的立法表达和司法实践相偏离的现象,这突出表现为行政撤诉率高、立案率低、非诉执行率高、变更权实施率低等等。这种法律表达和司法实践的“偏离”,在中国语境下权且称之为“变通”。“变通”是中国社会特有的处理问题的逻辑和方式。如果将“变通”放在行政诉讼运行过程中,也可称其为“博弈型制度变迁”的结果,即由国家强制性推动的正式制度在实施过程中与社会的其他规则包括非正式规则发生互动而产生新的制度,是区别于强制性变迁和诱致性变迁的“第三条道路”。而这“第三条道路”恰恰可能是诉讼参与人自己作出的理性选择,法院和当事人双方都认为这样选择的后果比以法律规定的判决方式结案更理想,共同合意而后为之。这种“合意而为之”,其实就是法院和当事人之间的相互沟通,相互协作,使意见趋同,笔者将这种解决问题的路径称之为“协同”。在协同方式下各方更容易找到彼此都比较认可的“第三条道路”。
但与民事诉讼中的协同不一样的是,协同式行政诉讼主要追求的不是还原案件的客观真实,而是力求促进争议的实质解决。协同式行政诉讼是在承认辩论主义的前提下,在尊重当事人辩论权和处分权的同时,充分发挥法官与当事人的主观能动性,通过法官与当事人共同协商合作推进行政诉讼程序,以减少各种诉讼弊端的一种诉讼方式。该方式要求法官不能一味消极被动地刻板适用法律,而应充分发挥个人智慧,通过审判与当事人达成“合意”,促成行政纠纷“案结事了”,力求达到法律效果和社会效果的统一。协同式行政诉讼与中国传统法律文化和当代社会倡导的和谐理念相契合,更容易践行。
二、协同式行政诉讼重新诠释了行政诉讼的价值
(一)协同式行政诉讼有利于对行政争议的实质解决。当下中国采用的行政诉讼制度很大程度上是对西方以“控权论”为基础的行政诉讼制度的借鉴,即通过一个独立于行政机关以外的国家机关,运用审查具体个案的方式,来控制与监督行政权的运行,并为相对人因行政行为而受到的损害提供制度上的救济。而“控权论”赖以存在的基础——权力的均衡和制约,在我国体现的并不充分。因此,中国行政诉讼的追求应有所改变,行政审判应从追求司法权对行政权的监督转向追求实质性化解行政争议。
最高人民法院行政庭庭长赵大光早在2010年12月的全国法院行政审判基层基础工作座谈会上就提出:要致力于行政纠纷的实质性解决,法院和法官的职能定位应当是化解争议、消除矛盾,努力实现案结事了,法院不仅是依法审判案件的司法机关,更是一个协调化解矛盾的机关;法院在审理案件中不能结案了事,而是要实现案结事了。也就是说,我们所追求的目标应当是法治而不是律制,是纠纷的实质性解决而不是程序性结案。要充分发挥协调机制化解矛盾争议的作用和高度注重法官释明权的运用,对当事人的诉讼活动特别是争议的实质性解决,在尊重和保护当事人诉讼权利的前提下,给予必要的解释、说明、指导和引导,以促进纠纷的及时妥善化解。而协同式行政诉讼恰恰迎合了行政诉讼追求目标的转变,重新诠释了传统行政诉讼的诉讼价值。
法律运行是一个综合性的过程,其结果是希望形成稳定的社会秩序。通过法律运行达成良好社会秩序是现代法治社会的基本选择。但是协同式行政诉讼所追求的“秩序”价值更强调如何恰当安排“行政争议”,而不是一味回避争议。因为冲突是人类社会的基本构成事实,和谐社会并非是没有冲突的社会,而是指冲突能够得到及时而有效地化解和控制的社会。正因如此,我国的行政诉讼是以客观诉讼为基础的,这种诉讼种类要保护的权益本来就不仅仅限于直接受到侵害的当事人的合法权益,而是立足于整个社会法律秩序、社会公共利益以及所有其他可持续发展的利益。法院对于宪法和法律法规未明文禁止的自由,可以根据权衡公共利益和私人利益做出行政裁判。司法从来都不是与公共利益无关,行政司法更是如此。协同式行政诉讼不仅希望达成通过案件的受理,完成行政秩序和司法秩序的对接和通过诉讼,恢复已经被破坏的行政秩序或者保护正常的行政秩序不受侵害的效果,更重要希望通过诉讼,妥善安排、化解争议,达成案结事了,维护整个社会秩序的稳定。
(二)协同式行政诉讼有利于被诉行政行为既符合行政合法性原则也符合行政合理性原则。程序不应该仅仅是具有象征意义的循规蹈矩。在合理的时间限度内,要达到对案件事实的正确认识以保证裁判结果的妥当,必须充分发挥各自的优势。尽管现行行政诉讼法规定行政诉讼不能调解,但是行政争议有时候是可以通过协调和解有效解决的。在实践中,协调和解撤诉也是各级法院特别是基层法院的惯常做法。行政行为的行使总是离不开自由裁量权的运用,而自由裁量权的运用就可能涉及到行政行为的合理性问题,而这又是目前行政诉讼的一个短板。当然,对行政行为的调解不仅仅是对行政权力的简单处分,而是法院、行政机关和行政相对人三者之间的共同协商、交流,共同促进行政裁判结果以人们可以接受的方式实现。这种行政审判的新局面其实就是协同式行政诉讼在实践中运用的雏形。
米尔伊安·R·达玛什卡曾在其书中构建了两种理想型的国家:作为管理者的国家和作为服务提供者的国家,并总结出两种理想型国家的两种法律程序:政策实施型的法律程序和纠纷解决型的法律程序。〔2 〕 (P145-269 )而现今中国同时显示这两种类型的特征,不但要作为国家的管理者也要作为社会自我管理和民众活动的提供者。前者要求司法活动的目的是实施政府的政策和实现政府的规划,后者要求司法活动的目的是解决纠纷。因此,法官考虑的不仅仅是法律还有适用这些法律所可能带来的后果。即法官在处理案件时,除了要考虑法律法规等形式理性法之外,还要考虑道德、伦理、政策等法律之外的实质性法和以个案的具体因素为法律外诉求的实质非理性法。由于多个诉求的同时存在,行政诉讼对当事人的权利救济可能因为现实的无奈而被否定。这样的局面作为法治初级阶段的一个特征,可能会持续几十年,这是法治发展不可逾越的一个阶段。在这个阶段,法官必须对何为值得保护的利益进行衡量和判断,以此来确保行政机关能够正常行使职权,并在实现公共利益的同时,最大限度保护相对人合法权益,从而实现两者的双赢。因此,协同式行政诉讼更强调被诉行政行为既符合行政合法性原则也符合行政合理性原则。
(三)协同式行政诉讼强调行政诉讼过程中的“交往正义”。交往行为是伴随着主体借以协调其行动、以理解为取向的语言使用进行的,就此主体间的信念构成了社会和谐的媒介,通过价值、规范和理解而实现的社会整合要完全取决于交往行动本身,法律则承擔了这种交往的衔接与媒介。行政诉讼的过程也是一种法官、行政机关和相对人间的交往过程,而这种过程是否可以主持正义呢?行政诉讼是特定历史时空的产物,要把握好行政诉讼发展的方向就必须对当下形势有深刻认识。当下,我国正处于法治建设的初级阶段,行政诉讼在我国“时空压缩”的法治环境和科层制下的“政策实施型法律程序”等背景下艰难运行。这些因素共同作用于行政诉讼,结果出诸如“选择性司法”、“规则统治性司法”等独有的司法现象,这是为什么呢?因为我国现行行政诉讼模式与中国行政的实际脱节了,现行行政诉讼模式不能有效解决当下的行政争议。行政法的正当性不应该仅仅来自国家强制力而应该是一种交往共识。行政相对人应当更加主动的去理解、参与、认可行政行为的执行而不是被动遵守和接受。人们在交往过程中应尽力实现交往正义。交往正义与个体正义相对,力求通过主体间的平等、自愿、合法、不损害他人利益的基础上进行交流、沟通、协商,进而达成合意的价值预设。交往正义的目的在于达成行政诉讼合意,实现行政诉讼中法官、行政机关、相对人三者之间的有效交往,化解行政争议,提高行政机关和行政相对人对行政裁判结果的可接受度。交往本身不是目的,目的在于通过交往获得彼此的尊重和认可,而这一过程的关键在于交往过程中所使用的方式和技巧。理想的行政诉讼应该为三者的交往搭建应有的平台和空间,达成对交往的法律共识。协同式行政诉讼通过更加柔和的沟通方式化解行政争议,并且期望这种方式能够成为行政主体和行政相对人自愿选择解决问题的一种方式,能够更加能动的实现交往正义。
三、协同式行政诉讼的构建思路
(一)加强司法权、行政权和公民权的良性互动。协同式行政诉讼追求“案结事了”,希望通过司法和谐促进社会和谐。而“和谐司法”追求司法权与行政权、公民权的良性互动。那么,司法权与行政权、公民权之间到底有无互动的可能呢?作为法治建设初级阶段的一个特征,我国的行政权和司法权处于失衡状态,行政权过于膨胀,司法权过于薄弱,完全依靠司法权来监督和制约行政权,不太现实,司法权只能在某种程度上作出妥协和让步。在这种情形下,与其说行政诉讼的目的是监督行政机关不如说是在解决行政纠纷,维护公共利益。行政审判只能是在解决行政争议的过程中完成保障当事人合法权益和监督行政机关依法行政的目的。把审判对席辩论的程序作为对行政权力进行直接控制的方法来使用的情况其实并不少见。诉讼当事人双方进行对等的辩论不仅是权利,同时也是义务,行政机关一旦作为当事人出现在法庭上,就有必要为争议对象的行政行为作出说明,为了获得胜诉结果的辩论,不仅是向法官的说服,而且也是以国民为听众展示自己的行为和合理依据。在这里,行政机关不能再采取高高在上的姿态,必须在一种对等、理性的气氛中与相对人以及他们背后的普通国民进行对话,司法以提供这种对话场所的方式发挥着控制权力的作用。在这个过程中,行政权与司法权须从直接防范、制约逐步走向一种新型的关系模式——良性互动。事实上,行政权与司法权的设置都有一个共同的目的——公共利益——以谋求良性的法律秩序以促进社会的发展。既然司法权和行政权的设立都有一个共同的目的——公共利益,那么当然司法权和行政权也是有对话基础的。
那么,司法权与公民权有无沟通的可能?从笔者掌握的资料来看,这方面的理论研究还比较少。在公民法治意识还不健全的当下,如果让司法权完全消极中立,僵硬刻板地适用法律,只会加深民众对司法判决的不认可。司法应该更加能动。既然如此,那么行政诉讼怎样激发中国民众对法律的尊重和信仰呢?其实民意并不天然与司法为敌,因为司法在本质上就是民意的结果。民意能够对司法产生影响是民意可以随着社会的发展而不断变换的结果,而这也是司法所应有的结果。但由于司法受到诸多限制而无法跟进,这是我们不希望看见却又现实存在的。〔3 〕十八届三中全会通过的《决定》明确提出,“广泛实行人民陪审员、人民监督员制度,拓宽人民群众有序参与司法渠道。”可见,在社会专业化如此发达的今天,司法裁判依然需要非专业的普通民众的参与。这说明司法权和公民权有沟通的基础。在实践中,从邓玉娇案到许霆案,从孙志刚案到李天一案,民意始终关注着司法。当然,民意也不是总是理性的,正因如此,最高法院才强调要独立审判。那么,如何在行政诉讼过程中合法合理的回应民意呢?
回应民意并非一味顺从,如果让民众觉得改判的原因是因为缠诉、闹访的结果,那将是司法的悲哀。只有将行政诉讼作为一种救济手段,通过强化特定的制度供给来引导制度改革,通过协同的方式为行政权、司法权和公民权提供一个有序对话和沟通的平台,在法官指导下,通过法官与当事人共同协商合作推进行政诉讼程序,才能重新修护已经受到损害的行政权和公民权的和谐关系,才能达到真正意义上的和谐。
(二)对行政调解的明确认可。所有社会系统的基本问题在于通过协调子系统之间以及内部矛盾,使他们在社会系统中和谐共存来降低复杂性。子系统之间及内部的协调不仅以货币、法律或者知识等交流符号媒体作为中介,而且还借助子系统之间以及内部的直接沟通,以求在共同进行的项目之间及内部“消除噪音”,谈判协商,进行协商,组织合作。行政机关和相对人作为行政法范畴内的一组子系统,也必须直接沟通、谈判协商、组织合作来消除内部矛盾。〔4 〕 (P54 )在行政诉讼过程中,当事人直接沟通、协商、组织合作的方式就是调解权利在行政诉讼中的运用。尽管在立法之初,理论界和司法界都认为行政诉讼不适用调解。因此在行政诉讼法中作出了对调解的限制性规定,但是经过二十多年的审判实践,理论界特别是司法界对这个问题形成了截然不同的倾向。实践证明,违法或合法的单一判决模式与行政活动的高度复杂性完全脱节,简单通过裁判解决行政争议,有时不但解决不了争议,还可能激化社会矛盾。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》(中办发〔2006〕27号)提出,“积极探索和完善行政诉讼和解制度”,“最高人民法院”要在深入调研和征求相关部门意见的基础上,对行政诉讼和解制度提出指导性意见。”在这两个文件的基础上,2008年2月又实行了《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,针对行政诉讼法51条作出解释,其实已经间接肯定了实践中对行政诉讼调解的运用。可以预见,在未来行政诉讼法的修改中行政诉讼中的调解必然会成为一个亮点。毕竟从世界范围来看,从来没有哪个国家的行政诉讼法明确规定行政争议不能适用調解程序。一个新的行政诉讼结案方式的产生,需要新的诉讼模式去适应,协同式行政诉讼的产生其实就是对实践中行政诉讼调解结案的总结和进一步规范。
(三)对和解撤诉程序的规范完善。目前,各地法院都在行政诉讼中根据自己的理解进行积极探索,关于和解的范围、程序、规则以及和解结果的法律效力,各个法院的认识和做法并不完全一样,但是只要当事人之间达成表面上的“和解”,最终原告撤诉,就算是达到了和解的目的。至于说和解是否真正从根本上化解了矛盾,根本无暇顾及,这就是当下以运动方式来展开和解撤诉的最大弊端。〔5 〕在这一运动中,如何界定和规范“和解撤诉”是我们关注的重点,这也正是协同式行政诉讼的价值所在。借鉴台湾地区2000年实施的新《行政诉讼法》第219条第1项规定:“当事人就诉讼标的具有处分权,并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如何,得随时试行和解,受命法官或受托法官亦同。”我国的协同式行政诉讼方式至少应着重规范如下方面:
1.对和解事项的限制。不是任何事情都可以作为和解的对象。根据台湾行政诉讼法,行政诉讼和解的前提是:第一,当事人就诉讼标的具有处分权。这也是为什么传统行政诉讼反对行政诉讼有和解的原因。第二,不违反公益。目前我国的状况是,只要双方达成和解就万事大吉,对是否侵犯第三者权益或公共利益没有顾忌。协同式行政诉讼不同于单纯的民事诉讼调解,其更强调法院的参与,通过法院参与,并在整个过程中发挥指导作用,对行政争议是否属于可以和解的事项进行把握,这是一个前提。
2.对提起和解时间的明确。行政诉讼的和解应该根据当事人自愿的原则随时得以提起。换句话,和解的时间比可以申请撤诉的时间还要灵活,那么和解何时介入最为妥当,除了考虑双方当事人的意见外,法院也应该发挥主观能动性,毕竟行政审判不是没有作用,也没有数据表明和解比判決更好。中国民众对法治的信心,如果在他们走向法庭之后而归于破灭是一件很悲哀的事情,这只会让司法更加尴尬。法官应该在这一过程中通过协同诉讼更好地发挥能动性,让行政争议既能实质性解决,又避免当事人特别是行政相对人对行政诉讼结果失去信心。
3.对和解结案方式的规范。对和解结案方式的规范是为了让和解能够做到公平、公开。当事人无论是否胜诉,都希望知晓行政机关是否违法,究竟违法在哪里,依据那条违法的,只有让他们明白具体的法律法规,才能为以后的胜诉做好准备,才能更好地监督行政机关。他们希望在“和解”过程中不是糊里糊涂。从司法实践来看,通过和解结案归结起来有三种方式:一是由行政机关当场出具行政协调意见书,合议庭直接宣告诉讼程序终结,这种方式在司法实践中很少适用;二是由人民法院出具行政协调和解书,由当事人在该法律文书上签字生效,但是碍于现行法律的限制,只有极个别法院有所突破;三是达成和解协议,计入笔录,由原告撤诉,法院裁定准予撤诉,依照的事行政诉讼第51条的规定,这是多数法院采取的结案方式。可见,大部分和解并没有实质性的公开。为了更好的回应行诉参与人的需求,和解结案方式理应更具有法律效力,更公开和容易被当事人理解,在承认行政诉讼调解的基础上,通过协同式行政诉讼明确规定凡是调解结案的,必须由人民法院出具符合法律格式的行政协调和解书,并由当事人在该法律文书上签字生效。如果行政协调和解书一旦有了诸如裁判书的效力和公开性,那么就既可以避免法官一味消极被动地刻板适用法律,也可以避免法官一味迎合当事人,从而最大限度达到法律效果和社会效果的统一。
参考文献:
〔1〕田平安.民事诉讼法原理〔M〕.厦门:厦门大学出版社,2005.
〔2〕〔美〕米尔伊安﹒R.达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔〔M〕.郑戈,译.北京:中国政法大学出版社,2004.
〔3〕张永和.民意与司法〔J〕.云南大学学报(法学版),2010(5).
〔4〕〔英〕鲍勃·杰索普.治理的兴起及其失败的风险:以经济发展为例的论述〔M〕.漆芜,译.北京:社会科学文献出版社,2000.
〔5〕应星,徐胤.“立案政治学”与行政诉讼吕的徘徊——华北两市基层法院的对比研究〔J〕.政法论坛,2009(6).
责任编辑 杨在平