非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析

金丹

内容摘要：对非法转让、倒卖土地使用权罪的认定，应首先明确土地使用权的归属，未实际取得土地使用权之前的转让行为，应由民法调整。同时应结合行为人行为时的主观目的与刑事违法性的客观方面，确定其行为是否达到值得科处刑罚的程度，并正确理解、适用土地相关法律法规，严把入罪标准。

关键词：非法转让 登记 不当得利

一、非法转让、倒卖土地使用权罪的成立条件

我国《宪法》明确规定了土地的权属及性质，表现为土地所有权和土地使用权相分离的土地制度，并且土地使用权可以依法转让。这与我国的基本国情是相符的，这种制度的确立使土地使用权进入市场。

允许土地使用权进入市场后，我国先后颁布一系列与土地相关的法律法规。根据2001年8月31日全国人大常委会对《刑法》第228条的立法解释，“违反土地管理法规”具体是指违反《土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包经营法》、《森林法》、《草原法》、《水土保持法》及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等关于土地使用权的规定。但并非违反以上一部或数部关于土地转让的规定即构成犯罪，还必须达到情节严重，且主观上具有牟利的目的，才能以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。以牟利为目的主要表现在行为人并未具有开发利用土地的目的而进行购买土地使用权，并从中非法牟利的行为；或在违反法律规定的前提下，将自己合法占有的土地使用权在不具有转让可能性的前提下，进行非法销售、以达到获取非法利润的目的。

非法转让、倒卖土地使用权罪规定在我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，可见，本罪侵犯的客体是市场秩序，我国之所以将非法转让、倒卖土地使用权的行为纳入到刑法调整的范围，主要是这种行为不仅仅侵犯了国家土地管理秩序，更会由于“地皮”费用过高而导致一系列非法开发、利用土地行为的出现，破坏土地使用权的正常交易市场。

司法实务中，经常将在未实际取得土地使用权的前提下，再次转让土地使用权的行为归入到非法转让、倒卖土地使用权罪的调整范围。我国《物权法》将土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权规定在用益物权范围内，依据物权法定原则，我国土地使用权具有相当于“所有权”的物权效力。不动产物权的转移要以登记为要件，不进行登记不发生不动产物权在法律上的变动，故土地使用权不经土地主管部门登记变更的，是不可能发生物权变动的。因此我国《刑法》规定的非法转让、倒卖土地使用权罪的归罪范围应当限定为行为人在转让、倒卖土地使用权之前，就已经取得土地使用权，否则不可能再次将土地使用权进行转让。现在许多判例都将在实际中并未取得土地使用权，而以行为人实际交易土地权利的内容作为判定犯罪的依据，这种做法不但违背了我国《物权法》规定的不动产物权变动登记的原则，还将无限扩大处罚的范围，导致刑罚权的滥用。

二、司法实例分析

[案例一]2006年刘某代表某地产开发有限公司与该市经济技术开发区管理委员会订立《合同书》，约定由开发区管委会向刘某出让土地219.7亩，用于建设环保型餐具、保温发泡涂料、电线、电缆等项目。合同订立后，双方于同年8月份签订《国有土地使用权出让合同》，地产开发公司交纳了全部土地出让金及其他费用，并取得了土地使用权证。地产开发公司因项目立项审批程序、土地实际情况等原因，致使项目的施工建设无法如期进行。2011年，刘某代表房地产开发公司与某水泥厂（有限责任性质）订立《有限责任公司转让协议》，水泥厂通过取得房地产开发公司全部股权的方式，获得地号为2006040号219.7亩工业用地的土地使用权。公安机关以刘某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪立案侦查，并移送起诉。

本案中，刘某实质上属于利用转让公司股权的方式转让土地使用权。笔者认为刘某的行为不应认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。理由如下：

第一，这种以股权出让之名行土地使用权买卖之实的行为，首先从“罪刑法定”这一原则判断，《刑法》并未规定“以股权转让形式出让土地使用权”的行为构成犯罪；且本案刘某为法人的房地产公司与水泥厂签订的是股权转让协议，该协议产生的效力是房地产公司的股东发生变动，并未发生该219.7亩工业用地使用权发生变更，在双方未办理土地使用权登记手续前，水泥厂尚未取得物权性质的土地使用权，水泥厂根据股权转让合同依法享有债权，即在双方签订合同之后，刘某为法人的房地产公司与水泥厂之间形成了合同上的债权债务关系，应受合同法的调整，此时应排除刑罚的适用。

第二，依据《公司法》，土地使用权是可以出资的，出资后成为公司的股权，这种股权的转让是自由合法的，股权的变更仅为公司内部权力的变更，不影响土地使用权主体的变更，最高人民法院编号为（2007）民二终字第219号判决中，明确表述“股权转让合同的内容和形式并不违法法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效”。

第三，构成本罪要求主观方面以牟利为目的，本案中刘某在转让公司股权过程中，客观上取得了利益，但从经济学的角度讲，转让具有相当的合理性，即“为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移，财产权在原则上是可以自由转让的”。故不能因客观上取得了利益，便以犯罪论处，且本案中刘某牟利的主观意图并不明确，之所以转让是由于该宗土地的实际标高与开发区给的标高不符，污水、雨水无法外排，不符合“七通一平”的条件，造成项目施工建设无法进行，相关管理部门又怠于解决实际问题，若继续放置该宗土地，会造成更大的损失。

[案例二]温银某于2008年1月1日在新艾力村曙光自然村承包了两块造林沼地，面积分别为286亩和99亩，合计385亩。2014年1月13日，在温银某的同意下，温银某的儿子温金某将该385亩沼地和该地北侧相邻的集体所有的365亩沼地（其中的365亩沼地温氏父子未与村集体签订土地承包协议）以每亩260元价格转包给乔某用于农作物种植，取得发包地款195000元。乔某承包后于2014年6月28日将该土地以每亩330元的价格，再次转让给姜某种植西瓜，西瓜已种植出苗，取得土地发包款247500元。

如前所述，不动产物权的转移要以登记为要件，不进行登记不发生不动产物权在法律上的变动，故土地使用权不经土地主管部门登记变更，是不可能发生物权变动的。在未取得土地使用权的前提下，不可能进行土地使用权的转让。故本案温氏父子就其中的365亩土地，并未与村集体签订合法有效的土地承包协议，未实际取得土地使用权，客观上不能够发生非法转让、倒卖土地使用权的行为，故温银某的行为应排除构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

我国土地使用权具有相当于“所有权”的物权效力，所有权的权能包括对物的占有、使用、收益和处分的权利。而本案中，温银某违法转让土地使用权的行为是在村集体对其转让行为不知晓的前提下所为的行为，行为人侵犯的并非该宗365亩土地使用权的全部权能，其侵犯的只是所有权权能中收益的这一种权能，并未侵犯到村集体对该365亩土地使用权的其他权能，村集体仍然可以将该宗土地进行合法有效的转让，被转让人仍然可以依法取得该宗土地的使用权。本案中温银某的行为并未实际侵犯到村集体的365亩土地使用权本身，其行为侵犯的是村集体对于该365亩土地使用权中合法收益的权能，故从非法转让、倒卖土地使用权侵犯的客体分析，温银某的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

本案中，温银某的行为符合民法中关于“不当得利”的规定，我国《民法通则》规定了不当得利制度，是指一方不具备合法的依据，却取得利益，致使另一方遭受损失的事实。不当得利制度由四个构成要件构成：一方获得利益；致使他人收到损害；无法律上原因，即一方获得利益但无法律上的依据；受损害与受利益之间存在因果关系。本案温银某的在转让行为之前并未取得有效的土地使用权，其获得转让费用无法律上的依据，且客观上取得了转让费用，村集体的365亩土地的收益权受到了侵害，温银某的得利与村集体的受损害之间具有因果关系。故温银某的行为符合不当得利的构成要件，村集体可依据该规定向温银某请求返还其所获得的转让利益。