将废旧电影卡充值后销售的行为定性

郭晓东

内容摘要：通过“秘密手段增加他人债务的行为”在性质上等同于“使用秘密手段窃取他人财物”，客观上都造成了不当减少他人财物的结果，侵犯了他人的财物所有权。此种情况下，完成了对他人债务的增加就应当认定为盗窃罪的既遂，不当增加的债务数额应当认定为盗窃罪的数额。

关键词：不当增加债务 盗窃 掩饰、隐瞒犯罪所得

[基本案情]犯罪嫌疑人游某原系飞达科技有限公司程序员，北京市新影联电影有限公司（以下简称新影联公司）的电影卡充值系统（FCRV1系统）软件由游某研发。2013年8月，游某从飞达科技公司辞职，并私自拷贝了电影卡充值系统软件。2013年9月20日，游某在北京某酒店采取笔记本连接读卡器的方式，盗用北京市新影联有限公司和飞达科技有限公司的充值程序，为刘某的20张北京市新影联电影卡每张充值人民币2500元，共计充值人民币5万元。后游某将此事告知朋友胡某，并让胡某将充值好的电影卡送给刘某，承诺给胡某好处费5000元。9月21日，胡某将20张电影卡送给刘某，刘某确认后，交给胡某人民币4万元。胡某回到酒店将4万元交给游某，游某给胡某5000元。之后刘某将其中的6张电影卡销售给了张某。张某及同学持购买的电影卡进行观影消费，开始时均可正常使用，共消费5000元。后因新影联公司发现电影卡存在没有余额仍有消费的情形，升级了公司POS机刷卡系统，导致刘某、张某等人的电影卡无法再用。

一、司法实务分歧

关于本案中犯罪嫌疑人游某和胡某的行为定性，均存在分歧意见：

（一）游某的行为定性

第一种意见认为，游某以非法牟利为目的，采取笔记本连接读卡器的方式，盗用北京新影联和飞达科技有限公司的充值程序，给他人过期和作废的北京新影联电影卡进行充值，伪造了有价值的电影卡，因此，游某的行为应认定为伪造有价票证罪。

第二种意见认为，游某冒充了新影联公司的员工，承诺为他人过期电影通卡充值，诈骗被害人的钱财，而事实上，被害人使用被告人已充值的电影卡却不能在电影院使用消费，因此，游某的行为应认定为诈骗罪。

第三种意见认为，游某在新影联公司不知情的情况下，往新影联公司作废的电影通卡内充值，通过秘密手段为新影联公司增加了“本不应该承担的债务”，不当减少了他人财物。因此，游某的行为应认定为盗窃罪。

第四种意见认为，游某构成想象竞合犯，其行为既构成盗窃罪，又构成诈骗罪，应从一重罪按盗窃罪处罚。

（二）胡某的行为定性

第一种意见认为，胡某事前与游某不存在共谋，在游某已经完成对电影卡的秘密充值后，主观上明知游某充值的电影卡系犯罪所得，而帮助其予以销售变现，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第二种意见认为，胡某明知其朋友游某在新影联公司不知情的情况下，往新影联公司作废的电影通卡内充值，又替游某送给购卡的人，胡某和游某均是利用不知情的第三人持卡进行消费，进而是通过秘密手段在新影联公司不知情的情况下减少了公司的财物。因此，胡某的行为也应认定为盗窃罪。

二、法理分析

（一）游某的行为定性

关于游某的行为定性，笔者同意第三种意见，认为游某的行为构成盗窃罪，理由如下：

第一，根据《刑法》第227条之规定，伪造、倒卖伪造的有价票证罪，是指倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的行为。构成此罪要求嫌疑人倒卖的是伪造的有价票证，那么，电影通卡是否是有价票证呢？

有价票证的范围，现行法律并无规定。但就对《刑法》第227条的理解而言，有价票证是指车票、船票、邮票或者其他有价票证。“其他有价票证”应当是指由中央或者地方其他有关部门制定和发行的，与车票、船票、邮票同性质的、具有一定价值的、在规定范围内流通和使用的书面凭证。[1]有价票证应该是指由承担社会公共管理职能的有权机关或部门依法统一制作、发放和管理，并在社会上公开流通的有价凭证，其在性质上应当与车票、船票、邮票等具有“相当性”，其发行的主体应该是具有社会公共管理职能的有权机关或部门，其发行必须有法律规定。新影联公司作为一个私人企业，其不承担任何的社会公共管理职能，其依据与电影院的协议发行的电影通卡，在性质上与邮票、车票、船票等是截然不同的，其发行也是随意的，不需要法律依据。因此，虽然法律没有规定有价票证的范围，但新影联公司的电影通卡在性质上不能等同于车票、船票、邮票等票证，故不能将电影通卡解释为有价票证。

第二，诈骗罪的基本构造表现为：行为人实施欺骗行为后，受骗者产生错误认识，受骗者基于错误认识处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损失。诈骗罪首先要求行为人在客观上实施了欺骗行为，从形式上说欺骗行为包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。从实质上说诈骗罪中的欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。判断行为人的行为是否是欺骗行为，即看行为人以隐瞒真相或虚构事实的方式所实施的行为能否办成行为人事前向被害人承诺的事项。因此，行为人承诺的事项是否已经办成是认定行为人是否构成诈骗罪的关键因素。就本案而言，犯罪嫌疑人游某承诺为刘某过期的电影通卡充值，而事实上，游某确实也通过真实的“POSV5消费系统”为刘某的电影通卡上冲入了足额的数额。同时，在嫌疑人为刘某充值后，刘某确实可以使用嫌疑人充好的电影通卡到电影院消费，此时嫌疑人承诺的事项已经办成。虽然嫌疑人使用的POSV5消费系统是嫌疑人私自从原公司拷贝的，但犯罪嫌疑人采用何种手段办成承诺事项对此案并无影响，并不能够认定犯罪嫌疑人的行为是欺骗行为。

另外，尽管犯罪嫌疑人冒充了新影联公司的员工，但仅仅是冒用身份这一“形式上的诈骗”，犯罪嫌疑人并没有利用此形式上的诈骗手段使被害人产生错误认识，进而使对方处分其财产。诈骗罪中的处分行为必须是导致被害人财产损害的直接原因，被害人的财产损失必须直接产生于处分行为。本案中，刘某支付约定价款让犯罪嫌疑人为其电影卡充值，但不能理解为被害人基于错误认识处分了自己的财产，因为犯罪嫌疑人向被害人实现了自己的承诺事项，事实上被害人的电影卡上确实充入了相应的价款，犯罪嫌疑人取得财物的直接原因并不是被害人基于错误认识的处分行为，其利用私自拷贝的新影联公司的充值程序对过期和作废的北京新影联电影卡进行充值，客观上导致新影联公司财产的消极增加，被害人也是基于此向犯罪嫌疑人支付了大致相等的对价，故游某取得财物的原因是基于新影联公司不当增加的债务。因此，在承诺事项已经完成，即“实质上的诈骗”不成立的情况下，也不能认定嫌疑人构成诈骗罪。

再者，犯罪嫌疑人游某主观上不具有非法占有目的。虽然刘某和张某最终在电影院不能使用嫌疑人充值的电影通卡，但其原因在于新影联公司发现了大量在其公司指定的充值点外充值的情况，以致造成了公司巨大损失，进而升级了电影院的刷卡系统。这一事件发生在嫌疑人为被害人充值之后，是嫌疑人事先所不能预知的意外情况。张某等人在电影院消费5000元后电影卡不能再使用，可见在电影院升级刷卡系统之前不论是刘某还是张某均可以持卡到电影院消费。也就是说，刘某支付给游某充值费用后，犯罪嫌疑人游某为刘某的电影卡上充入了约定的价款，而新影联公司升级刷卡系统，是犯罪嫌疑人游某在为被害人充卡时完全不能预见的，这一意外情况发生在嫌疑人充值完成之后，并不影响犯罪嫌疑人承诺事项的完成。在为电影卡充值一事中，犯罪嫌疑人主观上不具有诈骗的故意，也没有非法占有被害人财物的目的。

第三，游某使用从原公司拷贝的系统为他人电影通卡充值，犯罪嫌疑人的行为符合盗窃罪的犯罪构成，理由如下：

首先，游某的行为侵犯了新影联公司的财物所有权，符合盗窃罪所侵犯的客体要件。游某在新影联公司不知情的情况下，往新影联公司作废的电影通卡内充值，从而使新影联公司承担了向电影院支付票款这一“本没有产生的费用”，增加了“本不应该承担的债务”，这一采用秘密手段增加他人债务的行为，其后果就是新影联公司需向电影院支付相应的充值对价，侵犯了其财产权。

其次，游某盗窃行为的被害人为新影联公司，而不是刘某和张某。如果刘某、张某将电影通卡余额在电影院全部消费，那么，新影联公司就应承担向电影院支付相应票房费用的义务，因此，新影联公司应为刑法意义上的盗窃罪的被害人。同时，因为新影联公司系统升级这一意志以外的原因，刘某、张某成为了本案实际上的财产损失人，其损失可以从游某的帐户余款中获得相应的赔偿。

再次，游某实施了盗窃行为。盗窃罪的行为是指行为人实施秘密窃取他人占有财物的行为。在本案中游某私自从原公司（新影联公司）拷贝POSV5消费系统，并在新影联公司不知情的情况下，使用的POSV5消费系统为他人电影通卡充值，不当增加了新影联公司的债务，由于新影联公司及时发现并升级了刷卡系统，以致犯罪嫌疑人未能得逞，其未得逞的原因是嫌疑人意志以外的原因，故嫌疑人游某的盗窃行为成立未遂。

关于第四种意见，游某的行为构成想象竞合犯的观点并不妥当。想象竞合犯要求一个行为必须触犯数罪名，在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成，一个行为触犯数罪名，是因为该行为造成了多种法益侵害后果。[2]本案中，游某虽然只实施了一个行为，但他的行为符合盗窃罪的犯罪构成，并不符合诈骗罪的犯罪构成，因此不属于想象竞合犯。

（二）胡某的行为定性

关于胡某的行为定性，笔者同意第一种意见，认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，理由如下：

认为胡某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的理由主要是：第一，犯罪嫌疑人胡某事先未与同案犯游某就秘密给电影卡充值达成共谋，客观上亦未参与秘密充值行为或提供实质性的帮助，其在帮游某送卡销售时游某已经完成了盗窃行为，因此胡某的行为不构成盗窃罪；第二，胡某对刘某没有任何的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其给刘某的卡已经过游某充值，卡内有金额且可以正常使用，胡某的行为不构成诈骗罪；第三，胡某明知道游某利用他人私自拷贝的充值系统软件，在公司不知情的情况下秘密给电影卡充值，该电影卡内的金额系违法犯罪所得，仍帮助游某销售给他人，并事后收下了游某给予的5000元好处费，其行为已涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

认为胡某的行为构成盗窃罪的理由是其在明知电影卡是游某未经电影院允许私自充值的情况下，仍旧将该电影卡送给不知情的第三人，利用不知情的第三人在电影院的持卡消费行为减少了电影院的财产。该意见将不知情的第三人在电影院持卡消费作为盗窃罪的既遂，胡某、游某并不是盗窃行为的直接实施者，虽然胡某没有参与对电影卡的充值过程，但在利用不知情的第三者实施盗窃行为（即持卡消费）这一过程中二人存在主观意思联络并达成了共同故意。对于购买卡的刘某和持卡消费的张某而言，他们对游某的充值过程并不知情，对于持卡消费的张某而言游某与胡某成立盗窃罪的间接正犯，两人的行为均构成盗窃罪。

以上两个意见分歧的关键点就在于本案中盗窃罪的既遂是在游某为电影卡充值完成后，还是在张某持卡消费后。关于盗窃罪的既遂标准，当前理论界的通说应当是“失控说”。“失控说”主张，凡是盗窃行为使财产所有人或保管人丧失了对财物的控制的，即为盗窃既遂，反之为未遂。[3]应当认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。但是不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。[4]本案中，游某为刘某的20张电影充值卡完成充值的那一刻，就已经为北京市新影联有限公司增加了不当债务，况且该电影卡非实名制卡，任何取得该电影卡的人均可以在电影院进行持卡消费，电影公司对于游某充值的电影卡数额所对应的财物价值已经处于失控的状态。故游某充值完毕，盗窃就已经既遂，盗窃的数额应认定为充值的数额5万元，而不应当认定为张某消费的5000元。胡某在游某盗窃既遂的情况下，将游某充值后的卡送给刘某，胡某明知电影卡内的金额系违法犯罪所得的情况，仍帮助游某销售给他人，并事后收下了游某给予的5000元好处费，其行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

注释：

[1]马克昌：《经济犯罪新论—破坏社会主义市场秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第608页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第435页。

[3]马克昌：《犯罪通论》，北京大学出版社2014年版，第767页。

[4]同注[2]，第887页。