信用卡诈骗罪中的恶意透支行为分析与重构

朱丽欣

典型案例：犯罪嫌疑人王某于2011年6月1日向某银行申领了一张信用卡，然后借给李某使用。2011年6月至同年12月间，李某持该张信用卡消费、取现共计人民币10万余元，分文未还。银行于2012年1月至3月间多次以书面、电话形式向王某催收，但王某均置之不理，仅将银行催收的情况告知了李某。2012年4月4日，银行向公安机关报案，同日公安机关立案。

内容摘要：本文根据恶意透支型信用卡诈骗罪占比过高的现状，结合案例分析了非法占有目的在认定中的重要作用及难点，并结合信用卡管理的相关规定，提出对恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定重构与立法设想。在司法方面，可以通过修改司法解释提高数额起点、延长透支不还的定罪期限、催收主体为发卡行、催收对象为持卡人本人、明确告知法律责任、设置催收间隔期、还款则不追究或者减免刑事责任。立法上可以考虑将恶意透支行为除罪化或者规定为自诉案件。

关键词：恶意透支 目的 重构

一、恶意透支型信用卡诈骗罪的高发现状

对于恶意透支行为的刑事责任，我国是通过《刑法》第196条予以规定、经刑事司法解释进一步细化的方式实现的。

《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，其中，恶意透支型的信用卡诈骗罪中关于恶意透支的理解，仅有《刑法》第196条第2款的规定还无法解决司法实践中遇到的问题，于是，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定：“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。该解释对恶意透支的认定加以具体化，并且规定了“以非法占有为目的”的五种情形及一项兜底项。恶意透支的数额，是指在第1款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

恶意透支型的信用卡诈骗罪的认定，虽然《刑法》及《解释》均强调了恶意透支的“非法占有目的”，然而时至今日，侦查机关在认定恶意透支行为时仍然呈现出较为明显的客观归罪倾向，导致有的地方基层人民检察院不起诉的案件中，恶意透支行为占比较大。此外，恶意透支型的信用卡诈骗罪，在信用卡诈骗罪和金融犯罪中所占比例始终居高不下，2013年3月27日在北京市检察系统召开的新闻发布会上，北京市西城区人民检察院介绍，信用卡诈骗占2010年全年信用卡类案件数的87.5%，2011年基本持平，但在2012年的新增案件中，绝大部分是信用卡诈骗案件，2013年截至发布会时信用卡诈骗案件占95.3%[1]。北京市西城区人民检察院2012年办理该类案件数量是2011年的9倍，多数属于“恶意透支”型犯罪[2]。2015年5月5日，上海市检察院发布《2014年度上海金融检察白皮书》，2014年度除了非法集资类案件激增之外，上海检察机关共受理信用卡诈骗犯罪案件1752件，占全部金融犯罪案件的84.9%，连续六年居金融犯罪首位[3]。银行片面追求发卡量、个人信用卡申领制度的缺陷、被害人对信用卡管理不善、缺乏风险意识等都是该类犯罪高发的原因[4]。

二、案例评析

对于信用卡诈骗罪中登记持卡人与实际使用人分离的情形，是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪，以及是否构成共同犯罪，必须紧紧围绕信用卡诈骗罪的犯罪构成，不能脱离完整的犯罪构成。只追求对客观方面“恶意透支”的行为判断，就会陷入客观归罪，致使无辜者受到刑事追究。

对于案例中的情形，就民事关系而言，笔者认为，在王某、李某与银行的三方关系中，发卡行与登记持卡人王某之间的借贷关系是依法成立的，受到相关法律的保护，银行在催收透支款息时，只针对登记持卡人王某，至于登记持卡人王某违反规定，将信用卡借给李某使用，因此造成的透支，登记持卡人王某仍然有义务返还给发卡行；至于王某与李某之间的纠纷，则登记持卡人王某有权向信用卡实际使用人李某行使债权，但是不得以应由实际使用人李某归还透支款息作为抗辩发卡行催收的理由。

从刑事角度分析，依据此案中所给的信息，首先，不能得出王某有非法占有的目的，也无法判断二人共同具有非法占有的目的。王某在接到发卡行的多次催收后，虽然没有及时向银行归还透支款，但转告了实际使用人李某。李某赖账的行为，客观上造成登记持卡人王某拖延还款的事实，据此认定登记持卡人王某具有非法占有的目的，证据明显不足，无法达到排除合理怀疑。其次，该案中银行对登记持卡人王某多次催收，超过了《解释》规定的“两次催收”的构成要件，该如何判断“超过三个月仍不归还”的时间起算点？此时，没有必要一定以银行第二次催收作为还款起算点，可以直接以银行最后一次催收作为起点即可。因为银行在两次催收后的继续催收行为，表明银行对王某的尚未归还透支款息的行为持接受态度，等于承认其继续有一个还款延展期。此案中银行在1月至3月之间的多次催收，至4月报案，显然在客观上也没有达到信用卡诈骗罪所要求的三个月期限。

综上，虽然本案透支数额达到10万余元，已符合《解释》规定的数额巨大的标准，但是因为不具备信用卡诈骗罪主观方面的构成要件，客观上也不符合三个月的期限规定，王某的行为不宜认定为信用卡诈骗罪。

至于信用卡实际使用人李某，在此案中并未明确李某没有归还透支款的理由，只是形成了没有还款的一种事实。但是因为不符合《解释》规定的“三个月”期限，也不构成信用卡诈骗罪。假定此案的透支期限超过三个月，也不能直接认定李某具有非法占有的目的，还应当查明李某透支款项的用途、没有还款的理由，以及李某的经济状况，是否有能力偿还等方面，进行综合判断。

三、刑法中的“持卡人”的认定与非法占有目的

当信用卡申领后只限于自己使用的，则持卡人的认定没有争议。

根据中国人民银行《支付结算办法》第140条的规定，持卡人是指合法持卡人，即登记持卡人。但是在现实生活中，登记持卡人将自己的信用卡借给他人使用的情形并不鲜见。如果自己申领信用卡后将信用卡转借他人，如何认定持卡人？从字面理解“持”，是“拿着、握住”之意，从文字内涵来看，持卡人又可以包括登记持卡人和实际使用人。在登记持卡人与使用人分离的情形下，使用人如恶意透支，符合《解释》规定的情形，是否构成信用卡诈骗罪？是登记持卡人构成信用卡诈骗罪、还是登记持卡人构成信用卡诈骗罪，或者是两人作为共同犯罪主体承担信用卡诈骗罪的刑事责任？

核心判断仍然是如何证明主观上“非法占有目的”的存在。第一种情形，如果登记持卡人与信用卡使用人之间恶意串通，在非法占有透支款方面形成共同故意的，则两人构成共同犯罪，均应对信用卡诈骗罪承担刑事责任；第二种情形，如果信用卡使用人恶意透支，拒不归还或者无法归还的，则应当由信用卡使用人承担刑事责任。例如，甲将自己申领的信用卡借给乙使用，乙透支后没有还款，但是对甲谎称已经足额还款，并将大量透支后的信用卡还给甲，后来案发。该案中应当由乙来承担恶意透支的刑事责任。第三种情形，如果登记持卡人具有非法占有的目的，将信用卡交给他人使用，致使透支款无法偿还或者逃避返还、拒不返还的，达到刑法和《解释》规定的构成要件的，则应当由登记持卡人承担恶意透支的刑事责任。

信用卡天然的透支功能，使得认定恶意透支的非法占有目的具有相当的难度。《解释》第6条规定的几种情形应当认定为“以非法占有为目的”。恶意透支型信用卡诈骗罪是法定目的犯，《解释》将主观目的的认定通过客观行为加以外化，包括造成“无法归还、逃避催收、逃避还款、拒不归还”四种结果，以及“使用透支的资金进行违法犯罪活动”，使得恶意透支主观目的的认定变得易于把握，并且《解释》规定的是“应当”认定。这一规定使得对恶意透支的认定更加简便易行，也更容易定罪量刑。但是，另一方面，也可能使得定罪和量刑发生偏离，把本来不构成恶意透支型信用卡诈骗罪的行为按照犯罪处理了。因此，对于恶意透支中“非法占有目的”，应当加以证明，如果行为人能够提出合理的反证，则不能构成犯罪。在没有充分证据证明行为人有“非法占有贷款目的”的场合，应按照“疑罪从无”的诉讼原则认定。

以“明知没有还款能力”为例，在司法实践中的案例表明，不能简单地以行为人有其他债务没有偿还，并透支信用卡没有及时还款，就认定为没有还款能力，还要考虑行为人整体上的财产状况，如果行为人整体财产足够偿还透支款，就不属于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。

四、恶意透支型信用卡诈骗罪的重构

（一）司法方面的解决之道

前文数据已经表明，恶意透支行为一直高居信用卡诈骗罪之首，并且始终占据极大比例，事实上使得国家的刑事司法资源成为银行信用卡债务问题解决的主要部分，这是对国家司法资源的极大浪费，应当着力改变这种状况。因为立法程序的漫长，对恶意透支行为，可以先在司法层面上严格“恶意透支”的构成条件，通过司法解释的修改，提高恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪门槛，目标是减少对恶意透支行为追究刑事责任的数量。

首先，可以考虑提高构成恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪起刑点，从1万元提升到2万至4万元，各地可以结合其经济发展状况决定具体的起刑点。相应地，可以将恶意透支型信用卡诈骗罪数额巨大的起点，由原来的10万元，修改为20万至30万元。

这方面，上海已经走在前面，将恶意透支的定罪起点由1万元改为2万元。可以说，相当一部分的透支行为不构成犯罪了。现实中的恶意透支型信用卡诈骗罪，2万至4万元的占到大多数，量刑则多为缓刑，有的则是免予刑事处罚。其中自首和全部归还透支款的均占到较大比例，提高入罪起点后，会大大降低这一犯罪的数量，同时也可以节省昂贵的刑事司法资源，使司法机关得以有效分配资源对其他犯罪进行打击。

其次，可以考虑延长透支不还的定罪期限，建议将“经过两次催收后超过三个月”不还的期限，延长为“经过两次催收后超过六个月”不还的，才予以追究。根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》第92条的规定，商业银行应当对信用卡风险资产实行分类管理，对银行来说，逾期还款三个月的，仅属于“关注类”，而纳入信用卡风险损失类的，则要求逾期还款天数要超过180天。完全可以将6个月作为恶意透支的认定标准。这样，又可以将部分信用卡透支行为从刑法中排除。

第三，应当严格依照司法解释对催收主体的限制性规定，以“发卡行”直接催收为构成犯罪的条件。建议构成犯罪的恶意透支，其催收程序，只能由发卡行向登记持卡人催收，而不能由第三方机构代为催收。考察《商业银行信用卡业务监督管理办法》第68条的规定，催收的态度，也会影响持卡人的还款动因。有的银行将催收交给第三方公司办理，某地还发生过催收过程中，第三方公司态度恶劣甚至侮辱谩骂致使透支者难以接受，导致不愿意还款的情形。

第四，应当要求银行在催收过程中，向登记持卡人明确告知不及时还款的法律责任，包括有可能构成刑事犯罪的情形。

第五，催收的对象应当为实际持卡人，并且应当以登记持卡人本人收悉为构成犯罪的成立条件之一。实践中不乏以登记持卡人的家属为催收对象的情形，如此并不能保证登记持卡人能够及时获悉催收内容。银行在催收过程中，应当以有效催收为目的，以书面催收为首要方式，只有在书面催收确实无法送达时，才可以采用电话、短信、电子邮件等方式催收。

第六，应当明确催收次数为两次，两次催收之间要有一定的间隔时间。司法实务中，有的限定两次催收间隔时间为一个月以上，笔者认为，这是一个较为合理的催收间隔期。

第七，建议在公安机关立案前已偿还全部透支款息的，不追究刑事责任。在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚。

（二）立法上可以考虑将恶意透支行为除罪化，或者作为自诉案件处理

1.将恶意透支行为除罪化

刑法应在不断变化的社会生活中寻求发展，我国刑法在频繁修订，不断增加新罪名的现实情形下，也要考虑对某些不再适宜适用刑罚的情形及时进行除罪化处理。

发卡行为了追求发放信用卡的数量，普遍存在的申领人资质审查不严格、申领条件过宽、透支的法律后果不告知的问题，已经越来越凸显。对信用卡恶意透支行为适用刑罚，明显存在对银行利益保护过度之嫌，违背了市场经济的本质和法治平等原则，因此做除罪化处理，既符合刑法谦抑原则，也可以促使银行发卡时更加谨慎、严格审查申领人财务状况，从源头上预防信用卡恶意透支情形的发生。

在银行信用卡申领章程中，确实没有恶意透支有可能构成犯罪的规定。西城区检察院办理的12件案件被告人中，没有一人在申领信用卡时或者催收时被告知不还钱的法律后果[5]。以致人们通常认为透支只会承担民事责任，并不知悉信用卡恶意透支会涉嫌被追究刑事责任。可见，发卡行并未严格履行告知义务甚至不履行告知义务，以致很多恶意透支的行为人对透支的刑事责任后果一无所知，等到被追究刑事责任时，已经追悔莫及。结合《商业银行信用卡业务监督管理办法》第70条的内容，可知银行对透支行为的容忍度，对于超限透支的，银行可以与持卡人签署长达5年的分期还款协议。对比可知，刑法及《解释》对恶意透支的规定过于严苛了。适时地将恶意透支行为除罪化，是十分必要的。

对于刑法和刑罚，无论立法中的罪名设立、刑罚设立，还是司法者对刑罚的适用，一定要始终保持足够的警惕，时刻防止刑罚的泛化，尤其要有足够的定力，防止被社会舆论或者某一行业所挟持或者左右。

2.或者将恶意透支行为作为自诉案件处理

可以通过修订刑法，将恶意透支行为作为自诉案件加以规定，同时，还要明确：发行信用卡的银行应当穷尽其他救济手段之后，才可以作为刑事自诉案件起诉到法院。或者在该条后增加以下内容：凡是案发后在一审宣判前退还的，一律不以犯罪论处。

司法资源有限，要求银行应当在穷尽其自身救济手段之后，才可以寻求司法途径解决，并不过分。在登记持卡人透支后，银行有多种解决途径，以建设银行为例，根据《中国建设银行信用卡章程》第34条规定，对登记持卡人的透支行为，发卡行至少有如下几种解决途径：催收、停用该信用卡；停用持卡人所有信用卡；要求持卡人的保证人承担责任；处置持卡人的保证金或者质物扣收（从持卡人在开卡行的其他号账户中直接扣收：发卡行可以通过向登记持卡人发放“行使抵消权通知书”，从登记持卡人在其银行的存款里扣收所欠款项）。只要登记持卡人在该银行开立的账户中有足额款项，对发卡行来讲，扣收是非常便捷有效的解决持卡人恶意透支问题的方式。

刑事立法应该谨慎设立罪名，追求犯罪圈的最小化。恶意透支行为如果作为自诉案件加以规定，可以有效节约刑事司法资源，由发卡行选择是通过刑事追诉还是民事途径解决透支纠纷。

注释：

[1]贾竹：《北京西城检察院专设金融检察处信用卡诈骗占九成以上》，http：//www.bj148.org/zixun/zxbb/201304/t20130409_296421.html，访问时间：2015年6月30日。

[2]黄洁、孔一颖：《信用卡诈骗案激增恶意透支型最多》，载《法制日报》2013年3月28日。

[3]林中明、严瑾丽：《金融案件上升超四成刑事法律风险需关注》，载《检察日报》2015年5月8日。

[4]北京市人民检察院第二分院课题组：《北京市检察机关近年办理的金融诈骗犯罪案件实证研究》，载《金融服务法评论》2013年第五卷。

[5]党小学、鞠璐：《除了发卡，银行几乎什么都不管》，载《检察日报》2012年9月5日。