将信用卡借与他人使用致恶意透支的行为定性

许晓燕

内容摘要：信用卡诈骗罪由于发案率较高，案情多样，给司法认定带来了一定难度。探讨并厘清信用卡诈骗罪中的几个基本概念有助于对该类犯罪的准确定性，本文结合案例从“持卡人”、“非法占有目的”、“两次催收超3个月未还”等要素入手进行分析论证，以期得出准确的结论。

关键词：持卡人 非法占有目的 两次催收超3个月未还

本案中涉及两个犯罪嫌疑人，一个是王某，一个是李某，是追究两个人的刑事责任，还是只追究一个人的刑事责任即可？如果只追究一个人，那么追究哪个人？如果追究两个人，那么二人的行为如何定性？在实务界，对本案的处理存在三种观点：（1）对登记持卡人即王某定信用卡诈骗罪；（2）对实际使用人即李某定信用卡诈骗罪；（3）对王某和李某定恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。[1]要对本案进行准确定性，需要厘清信用卡诈骗犯罪认定中的三个疑难问题。

首先，对于《刑法》第196条第4款恶意透支的行为类型，要求的是“持卡人”，但是“持卡人”的概念如何界定，仅指登记持卡人，还是包括实际使用人？

其次，关于信用卡诈骗罪中的“非法占有目的”该如何认定？登记持卡人没有实际使用，将信用卡借给他人并放任他人使用的是否构成“非法占有目的”？实际使用人借用他人信用卡并拒不还款的是否构成“非法占有目的”？登记持卡人和实际使用人关于还款义务的约定是否影响案件定性？

最后，关于“两次催收超过3个月”是否是恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件？两次催收是否要求银行催收到本人？登记持卡人将银行的催收情况告知实际使用人是否构成刑法上的有效催收？

一、第196条第4款恶意透支型信用卡诈骗罪中“持卡人”的认定问题

在恶意透支型的信用卡诈骗罪中，当登记持卡人和实际使用人不是同一个人时，实际使用人是否可以认定为信用卡诈骗罪中的“持卡人”？将实际使用人解释为“持卡人”，是否有违刑法的解释原则？是否是一种扩大解释？在刑法理论界，存在着“形式解释论”与“实质解释论”的争论，形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[2]实质解释论主张对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程序，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释，以实现处罚的妥当性。[3]

笔者认为，在信用卡“持卡人”的问题上应当遵循实质解释的逻辑，对持卡人的范围做适当的解释，使这种解释符合信用卡诈骗罪的立法本意。实质解释论主张，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。[4]在我国，由于个人征信体系尚未形成，公民对于个人信用的概念尚未有明确的意识，出借信用卡的行为大量存在，如果不处罚实际使用人，会不适当地缩小打击范围，并且会增加实际使用人恶意用卡的概率，在司法实践中，存在大量的实际使用人恶意透支信用卡大部分钱款的情形，甚至有些实际使用人因自己的信用记录不佳无法办卡，而怂恿家人或者朋友办卡自己使用，如果不把实际使用人解释为“持卡人”，此类的恶意透支行为在司法实践中就无法处理，这显然会不适当地缩小刑事打击范围，并且这种行为的法益侵害性和社会危害性丝毫不亚于登记持卡人的恶意透支行为。如果不处罚登记持卡人，则会放纵大量的信用卡出借行为，甚至会以出借为名来规避刑事处罚。并且，不论是登记持卡人还是实际使用人，被解释为信用卡诈骗罪中的“持卡人”，符合“持卡人”本身“持有信用卡的行为人”之本来的可能语义范围。采用这种实质解释方法的优点，在于能够公平地处罚同样构成要件内的行为，不至于过分扩大或者缩小处罚范围，防止恶意的行为人规避法律制裁。

在司法实践中，“持卡人”的概念已不仅仅限于登记持卡人，且已出现了大量处理实际使用人的案例，这些案例由于案情不同处理方式也有差异。例如，在有的信用卡诈骗案件中，只追究实际使用人的刑事责任，未追究登记持卡人的刑事责任。而在有的案例中，同时追究了登记持卡人和实际使用人的刑事责任。甲和乙系夫妻关系，丈夫乙因自己的征信记录不佳而和甲商量以甲的名义申办一张信用卡，信用卡申领下来之后甲进行保管，乙每次使用时从甲处取，用完之后交回甲保管，该卡截止案发，恶意透支本金数额为19余万元。经审查，甲无工作，全职家庭主妇，乙在外做生意且有赌博恶习，该卡由甲、乙共同使用，乙还款，甲使用该卡主要在超市，用于家庭日常开支，每次消费不超过1000元，共计16000余元，剩下的均为乙使用，乙使用该卡均为1万元至2万元以上的套现，用于做生意及赌博。最后以甲、乙二人共同犯罪提起公诉，本案因乙需要用卡而办理，办理下来后也主要由乙使用，认定乙为主犯、甲为从犯，获法院判决认可。

二、关于恶意透支中“非法占有目的”的认定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）给出了“非法占有目的”的六种情形，在司法实践中，如同诈骗等侵财类案件，主观故意的认定都是其中最疑难复杂的部分。

虽然该《解释》在理论界有一定的争议，但在司法实践中，仍有协助认定“非法占有目的”之功效。之所以规定非法占有的主观故意，是为了将恶意透支与一般的善意透支而形成的透支纠纷区分开来，[5]对于占有目的，需要做综合性的判断，而不能孤立地理解适用法律条文或司法解释。但是犯罪目的作为主观心理要素，在证明上本身存在着很大的难度，持卡人通常情况下都不会承认自己具有非法占有目的，这就需要司法机关从客观事实中推定主观故意。

本案存在登记持卡人和实际使用人分离的情况，司法实践的一般处理原则是，如果二人有共同的非法占有目的，则认定共同犯罪；在双方没有共同犯罪故意的情况下，应当追究具有非法占有目的的人的刑事责任。主观上的犯罪故意是追究刑事责任的基础，在信用卡登记持卡人和实际使用人分离的情况下，刑事归责应当包括行为和故意两个要件，即只有既实施了透支行为又具有非法占有目的的人才能追究刑事责任。当登记持卡人具有非法占有银行资金的目的，而实际使用人只不过是登记持卡人恶意透支的工具时，只能追究登记持卡人的刑事责任，这是刑法中所称的间接正犯，实际使用人的行为应当视为登记持卡人的行为，由其承担责任。反之亦然，当实际使用人具有非法占有银行资金的目的，而借用他人身份证办卡，登记持卡人不过是实际使用人的办卡工具时，只能追究实际使用人的刑事责任。

本案中，由于案例给出的条件比较简单不够充分。因此，在具体处理中，应当就不同的情形做不同的区分，在此，二人之间对于还款义务的约定会影响到主观故意的认定，进而影响案件的定性，具体分析如下：

第一，如果王某将信用卡借给李某使用，二人未就还款事宜进行约定，王某作为登记持卡人，仅将银行的催收告知李某，对于自己的还款义务拒不履行，对于李某的还款义务持放任态度，明知李某消费、取现10余万元，分文未还，在银行催收后王某仍分文未还，此种情形可归属于“其他非法占有资金，拒不归还的行为”，认定其具有非法占有目的。李某作为实际使用人，除非在和王某约定该信用卡由王某还款的情况下，才能免除其作为实际使用人的还款责任。李某在使用信用卡的过程中没有任何还款行为，在收到王某转达的银行的催收通知后仍拒不还款，可以认定其具有非法占有目的，在二人均具有非法占有目的的情况下，二人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。

第二，王某仅是将卡借给李某使用或者李某系借用王某的名义办卡使用，约定还款义务由李某承担，在这种情况下，二人事先约定了还款义务，王某事后又将银行催收情况告知了李某，王某没有非法占有的故意。反之，李某明知自己有还款义务，透支10余万后分文未还，且在得知银行催收后仍拒不还款，可以认定其非法占有目的，在此情况下，王某承担不当用卡的民事责任，李某承担刑事责任。

第三，王某将卡交给李某，让李某随意使用，存在赠与关系，此时二人约定的还款义务由王某承担，王某在收到银行催收后仍拒不归还，可以认定其有非法占有目的，此时，李某无责任，只追究王某的刑事责任。

三、“两次催收超过3个月”是否是客观构成要件，两次催收的主体是否仅限于银行

《解释》第6条明确规定“两次催收超过3个月未归还”是否是信用卡诈骗罪的客观构成要件？在此，实务界有两种不同的观点，一种观点认为：催收不还规定的本意在于认定犯罪嫌疑人的主观故意，如果现有证据已经能够证实犯罪嫌疑人具有非法占有的主观故意，则催收为非必要条件；第二种观点认为，应当严格按照司法解释的条文意思来理解，即构成恶意透支型信用卡诈骗罪的要件为：一是主观上具有非法占有的故意；二是客观上超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行催收后超过三个月未还的行为。笔者认同后一种观点，司法实践中的处理也大部分按照后一种观点。理由在于：一是催收让持卡人了解自己的信贷情况，提醒持卡人及时还款，避免将那些忘记还款的善意持卡人进行刑事处罚；二是信用卡本身就是一个包含风险的金融产品，银行征收的高额利息和滞纳金也印证着自身的高风险性，银行在享受高收益的同时也承担着持卡人无力归还的风险。[6]并且，银行对于信用卡持卡人延期不还款的行为本身就有多种救济途径，包括征收高额利息、滞纳金、本行催收、外包机构催收、委托律师催收及提起民事诉讼等。笔者认为，对于信用卡透支不还的这种介于民事责任和刑事责任之间的案件，应当规定严格的入罪条件，以避免入罪过于宽泛。因此，“两次催收超过三个月未还”应认定为信用卡诈骗罪的客观构成要件，它们和“非法占有目的”一起构成了透支型信用卡的民事责任和刑事责任的分界线。

司法解释明确规定“发卡银行两次催收”，催收的主体是否必须是银行？在本案中，在登记持卡人和实际使用人分离的情形下，银行只催收了登记持卡人，实际使用人的催收是通过登记持卡人的转述而得之，在这种情况下，是否符合法律规定的“两次催收”的客观构成要件？笔者认为，两次催收的主体不应当仅限于银行，对“两次催收”，同样应当遵循实质解释论的立场，只要实际使用人收到催收通知，明知其透支使用的信用卡需要还款，即可构成恶意透支型信用卡中的“两次催收”。催收的实质在于让持卡人认识到自己的信贷情况，提醒持卡人及时还款，因此，只要银行将这种意思表示传递给持卡人就构成刑法意义上的催收，不需要限定是发卡银行。具体到本案，只要证据能够证实发卡银行确实对王某进行了有效催收，王某将银行的催收意思传递给了李某，对于李某而言，就构成了刑法意义上的“两次催收”，但是，如果王某并没有将银行的催收告知李某，李某根本不知道自己的还款义务，不知道银行在催收还款，那么，因客观构成要件的缺失，李某不负刑事责任，此时，只能由王某一个人承担刑事责任。

在司法实践中，对于银行的两次催收有着严格的限制条件，要求持卡人本人实际接收到通知后才可认定为是有效催收，只有因持卡人自身的原因，例如预留联系方式为假或者联系方式变更，致使催收无法送达，且发卡银行能够证明已采取了两次以上催收的，可以认定为有效催收，两次有效催收之间应当含有合理的时间间隔，一般一天之内催收两次的在司法实践中只能认定为一次，关于合理的时间间隔，司法实践中的做法并不一致，有些地区认为间隔一天即可，有些地区则认为两次催缴之间应当间隔一个月。司法实践对于催收的严格限制条件也体现出催收本身就是信用卡诈骗罪的客观构成要件，而非认定主观故意的要素。

因此，在第二部分探讨了“非法占有目的”的三种情形后，本案的处理仍应当依据主客观相一致的原则，只有同时符合“非法占有目的”和“两次催收超过3个月未还”的情形，才能够定罪。本案中，银行2012年1月至3月间催收，2012年4月4日报案，从给出的案例，我们并不能得出两次有效催收后距离案发是否满三个月，如果两次催收距离案发满三个月，就可以认定构成信用卡诈骗罪，反之则不能认定构成信用卡诈骗罪。

注释：

[1]除上述三种观点外，还有一种观点认为李某构成冒用型的信用卡诈骗，但笔者不认同此观点。刑法意义上的冒用指的是登记持卡人不知情的情形，本案中经登记持卡人同意的出借行为不属于刑法意义上的冒用，因此本文不就冒用这个观点做展开讨论。

[2]陈兴良：《形式解释论的再宣誓》，载《中国法学》2010年第4期。

[3]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

[4]同[3]。

[5]赵秉志：《论金融诈骗罪的概念和构成特征》，载《国家检察官学院学报》2001年2月。

[6]王更儒：《浅析恶意透支型信用卡诈骗的催收问题》，载《法治与社会》2012年第7期（上）。