消极要件缺失时的规范适用——以《收容教育办法》第7条为分析对象

尹培培

（浙江大学，浙江杭州310008）

·法学研究·

消极要件缺失时的规范适用
——以《收容教育办法》第7条为分析对象

尹培培

（浙江大学，浙江杭州310008）

行政机关在适用规则的过程中，时常遇到目标条款中涉及业已失效的法律规定的问题，而现行法律规范却并未对此种情况提供明确的指引。劳动教养制度废除以后，行政机关能否径行适用《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第7条，取决于该失效制度本身在条文中所起的作用。经过条款性质厘定和立法目的分析两个步骤可知，“尚不够实行劳动教养”这一消极要件的缺失并不影响《收容教育办法》第7条的适用。将以上规则加以提炼可以得出对于要件缺失的规范能否径行适用的两层次推论步骤：若是积极要件，在该要件缺失的情况下，由于手段的无法达成以至于无法实现该条文所指示的法效果，因此当然排除该条文的适用；若是消极要件，鉴于消极要件“排除无法达成该条款目的情形”的创设意义，需要基于目的性考量来判断该条款能否得以继续适用，倘若二者目的并不一致，那么消极要件的废除仅仅表明该消极要件本身所指示的目的不复存在，并不影响其所在法条所欲达成目的之存在，因此，在该种情况下，该法条得以继续适用。

黄海波案；卖淫嫖娼；收容教育；消极要件

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2015.03.012

一、黄海波案引出的法律问题

2014年5月16日，演员黄海波被曝因嫖娼被北京警方拘留。6月1日，各媒体报道，黄海波嫖娼案女主角刘某的家人接到警方通知，她将被警方收容教育半年，黄海波也会被同样处理。随后证实，北京警方决定对黄海波收容教育半年①陈有西《黃海波被收容教育六个月为什么是错误的：兼论国务院〈卖淫嫖娼人员收容教育办法〉的无效性》，资料来源于新浪博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6b804b510101x93l.html，最后访问时间2014年6月30日。。事实上，收容教育制度并不经常出现在大众的视野中，很多人甚至不知道它的存在。当我们还沉浸在废除劳教制度的喜悦中时，黄海波案的发生却给了我们当头一棒。正如著名社会学家李银河所说：“长期以来针对卖淫嫖娼者实行的是收容教育制度，不是劳教……闹半天劳教是劳教，收容教育是收容教育，前者已废除，后者尚未废除”。的确，劳教虽然已经废除，像收容教育制度一样的“小伙伴们”却依然活蹦乱跳②叶竹盛《‘小劳教’还有哪些》，资料来源于《南风窗》2014年第9期：http：//www.nfcmag.com/article/4714.html，最后访问时间：2014年11月10日。。

收容教育制度是指对卖淫嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施③《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第2条。。该制度是由1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《严禁卖淫嫖娼的决定》）所创设的，具体实施办法由1993年国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称《收容教育办法》）规定④在当下的法律框架中，虽然《严禁卖淫嫖娼决定》强调收容教育只是对卖淫、嫖娼者“强制集中进行法律、道德教育和生产劳动”，《收容教育办法》明确将其定性为“行政强制教育措施”，但实际上，这种在查清违法事实后给予当事人限制人身自由的做法所具有的惩罚性、终结性是极其明显的。因此，将其归入行政处罚的范畴是比较妥当的。鉴于实践中对于收容教育的性质界定有较多争论，而本文囿于篇幅并不打算对此问题进行探讨，故仅在此简单表明观点。。黄海波卖淫嫖娼一案引发了实践中对于收容教育制度存废问题的激烈探讨。仔细分析，学者大多围绕《立法法》所形成的法律适用位阶，反反复复的强调根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的法理原则，收容教育制度所依据的《收容教育办法》应自动失效这一主张①陈有西：《黃海波被收容教育六个月为什么是错误的：兼论国务院〈卖淫嫖娼人员收容教育办法〉的无效性》，资料来源于新浪博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6b804b510101x93l.html，最后访问时间：2014年6月30日；袁裕来《黄海波被收容教育一事的法律分析》，资料来源于财经网博客：http：//blog.caijing.com.cn/expert_article-151592-70256.shtml，最后访问时间，2014年6月30日。。2014 年6月18日，一份由江平、陈光中、田文昌等133名法学专家、律师联合签名的《关于废止收容教育制度的建议书》正式邮寄给全国人大常委会法工委。建议书称，“鉴于收容教育制度与相关法律存在冲突，已不合时宜，制度安排也不合理，建议全国人大常委会法工委予以废止”。然而，纵使收容教育制度可以简单的一废了之，但是其所针对的社会失范行为却并不会因此消亡。因此，一味固执于收容教育制度外部，反反复复讨论其本身的存废并不能解决眼前所面临的收容教育制度在劳教废除以后的适用问题。回到规范，才是我们讨论这一问题的起点。

作为收容教育制度法律依据的《收容教育办法》第7条规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照<中华人民共和国治安管理处罚法>第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”然而，黄海波案的发生对于该条的适用至少引发了以下几个疑问：（1）劳教制度废除以后，《收容教育办法》第7条中的“尚不够实行劳动教养”这一要件应当如何定位？（2）在该要件缺失的情况之下，第7条能否得以继续适用？（3）若能继续适用，应当如何对该要件进行解释？

二、“尚不够实行劳动教养”要件的法理解释

（一）条款性质之厘定

从该条文可知，收容教育的构成要件有两个：（1）卖淫、嫖娼人员已经受到治安管理处罚，（2）尚不够实行劳动教养。法条的构成要件经常规定得太宽，以致其字义涵括了一些本不应适用其法效果的案件事实，这样的构成要件就必须透过第二个法条加以限制［1］（P139）。只有同时考量法律规定的全部，才能认识一项法条的真正适用范围，因此，原则上只有将积极性的适用规定与“对其为限制的”消极性适用规定结合在一起，才能获得完全的法条［1］（P140）。在这里，我们假设法律效果为R，即实行收容教育。那么R的满足不但取决于要件（1）能否达成，还取决于构成要件（2）所指示的法条在《收容教育办法》第7条中所起的作用。而在第7条中，要件（2）中的劳动教养一旦满足，则R无法达成。因此，从条文的性质来看，该条属于限制性的不完全条款，因为它必须借助于要件（2）所指示的法条才能确定法效果的发生与否。

（二）要件类型甄别

法律经常借消极性的效力规定，限缩一项适用范围过广的法效果规定，借此，原本包含于一项规范的构成要件之某部分，便排除于其适用范围之外，由是，唯有兼顾此限制性规范，才能得到完全的法条。因此，只是审查案件事实可否划属于此一适用范围过宽的规范之构成要件下，尤有未足；尚需审查，该事件是否不包含于限制性规范的构成要件中，只有当案件事实可归属于前一规范的构成要件，并且不归属于限制性规范的构成要件时，前一规范所定的法效果才能发生［1］（P151）。因此，《收容教育办法》第7条能否径行适用，与构成要件（2）在“收容教育”中所充当的是积极要件还是消极要件有关。从该条规定中可以解读出以下内容：（1）卖淫嫖娼人员，已经受到治安管理处罚的，可以实行劳动教养，也可以收容教育；（2）尚不够实行劳动教养的，可以收容教育。从《收容教育办法》第7条的要件可以推出，对于卖淫嫖娼人员，公安机关在对其进行处罚时是存在三种选择的：（1）仅实施治安管理处罚；（2）实施治安管理处罚加收容教育；（3）实施治安管理处罚加劳动教养。然而仅就第7条而言，“劳动教养”的这一要件一旦达成，会直接产生排除第7条适用的法效果。质言之，这一要件限制了该条的适用。因此，从要件（2）所产生的这种排除适用的效果来看，其毫无疑问系属于“消极要件”。

（三）不完全条款中的消极构成要件

通过上述的分析可知，《收容教育办法》第7条在性质上属于不完全条款，该条款法律效果能否达成要借助劳动教养的相关规定使得确定。倘若某个卖淫嫖娼行为符合劳动教养的构成要件，那么就会排除第7条的适用，因此，这里的“尚不够实行劳动教养”实为限制性构成要素，即消极的构成要件。之所以为此限制，理由在于：不同事件，不同处理。然而，《严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第4款规定：“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。”即收容教育与劳动教养的适用对象均是卖淫嫖娼行为，如果仅仅依据这一条文，二者的差别仅在于量的不同，即劳教适用于“卖淫嫖娼经过处理后又卖淫嫖娼的”，而未见质的差别①事实上，通过该条我们也可以假设，如果一个卖淫嫖娼人员之前已经受到过治安管理处罚并且受到了收容教育，那么当他再犯之时，就有可能产生三种处理结果：（1）再次受到治安管理处罚（2）再次受到治安管理处罚加收容教育（3）再次治安管理处罚加劳动教养。即使在劳动教养制度已经废止的今天，也会产生某个卖淫嫖娼人员受到无次数限制的“收容教育”的可能性。这也恰恰反映了立法本身的缺陷。。那么，是否能够就此基于“次数的不同”这一标准来判断《收容教育办法》第7条能否径行适用呢？当某案件事实与两规范的构成要件相合致，究竟两种效果应同时发生，或其中之一排除他者的适用，于此仍取决于各该规范的意义、目的及其背后的价值判断［1］（P147）。因此，在对法条进行解读时，只有充分考量其立法背景以及立法目的，才能清楚各个构成要件之间的实质关联。

三、收容教育立法目的探究

王泽鉴先生指出，任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践立法旨趣为其基本任务。因此，任何人于解释法律时，须想到的基本问题是：为何设此规定，立法目的何在？立法趣旨探求，是阐释法律疑义之钥匙［2］（P142）。然而，立法目的的探求却并非易事，针对此问题也形成了探究历史上立法者意图的“主观说”和探究内在于法律本身的客观意思的“客观说”，而二者的争论也构成了19世纪以来纠葛于德国法律解释学说的中心景观，至今“也还没有最终了断”［3］。对此，拉伦茨曾适切地指出：“探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”［1］（P199）因此，要弄清楚收容教育和劳动教养的立法目的，不仅要对规范本身进行解释，对相关立法背景的考察也是不可或缺的。

（一）制度背景

11月29日，申能绿色能源低碳发展论坛暨申能碳科技公司开业仪式在申能能源中心举行。来自政府主管部门、申能集团及系统企业、碳市场各类机构、高校等单位的近百名嘉宾，围绕“绿色能源、低碳科技与能源金融的创新发展”的主题进行了深入的交流和探讨，并共同见证申能碳科技有限公司揭牌成立。申能集团董事长、党委书记黄迪南、上海市发展和改革委员副主任周强参加论坛并发表主题演讲。

波利比阿的《罗马史》开宗明义：“历史之特殊功用在于能使人明白某种政策或政见的成败原因。研习过去，则能使我们更谨慎、更大胆地面对现实。”因此，对收容教育制度立法资料及其历史背景的考察对于挖掘该制度的目的是至关重要的。收容教育的实践源于1984年的上海“妇女收容教育所”，这是上海市公安局一个专门收容教育卖淫女的场所，其建立的初衷是希望借鉴上世纪50年代我国通过妓女收容教养院进行禁娼改造的成功经验［4］。1987年，公安部等五部门党组“上书”中央，报告称，因为“资产阶级自由化思潮泛滥，精神污染严重”，卖淫嫖娼有迅速蔓延的形势，并且带来了性病蔓延的后果，要求“对卖淫妇女和嫖客要采取坚决严厉的措施，发现一个收容一个。凡是经公安机关抓获教育处理后，再次卖淫或嫖宿的，一律送劳动教养。不够劳动教养的由民政、公安等部门收容起来，送专门的教育场所，边教育边治疗性病。查获的卖淫妇女和嫖客（包括外国人），一律进行性病检查，有性病的应强制治疗。对患有艾滋病的来华外国人，一经发现立即强令出境”。从该制度背景可以看出，收容教育的初衷主要是为了“制止性病蔓延”，在为被收容教育者治疗疾病的同时对其进行教育。

我国的劳动教养制度是伴随着20世纪50年代我国开展的肃清反革命运动应运而生的。1955年8月，中共中央批准下发了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》，该《指示》规定，对当时的肃反运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，不够判刑而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。这是我国出台的第一份关于劳动教养的正式文件［5］。从这份文件中可以看出，劳动教养制度是为了“安置”当时的反革命分子和其他“坏分子”而设置的。

然而，正如拉德布鲁赫所言：“法律似船，虽由领航者引渡出港，但在海上则由船长指挥，循其航线行驶，不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪。”［3］因此，在适用法律时，要想探求其真意，当然不能仅仅将眼光绑定在所谓的立法者意图上，还要回到法律文本中来，去剖析其客观的文义。

（二）目的条款解读

收容教育制度是1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》所创设的。其开篇便明确：“为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，对刑法有关规定作如下补充修改。”其在性质上当然具有法律位阶，因此并不违反《立法法》第8条的规定，即符合法律保留原则①《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；。”。第4条规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚法第六十六条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”1993年，国务院颁布《卖淫嫖娼人员收容教育办法》作为收容教育制度的适用依据。

1957年8月，国务院颁布《关于劳动教养问题的决定》，成为劳教的主要依据。1982年1月，国务院颁布《劳动教养试行办法》对劳教的场所、审批等问题做了进一步规定。此后，随着《治安管理处罚条例》、《关于禁毒的决定》、《严禁卖淫嫖娼的决定》等陆续出台，更多人员相继被纳入劳教范畴。关于二者的立法目的之表述，本文作如下列表整理：

表1　收容教育与劳动教养的立法目的

从上述列表中可以清晰的看出，收容教育制度所欲达成的目的有两个，即教育挽救目的和制止性病蔓延，那么这两个目的究竟是等价的，亦或是有一定的顺位呢？所谓目的，除法律之整个目的外，似应包括个别法条、个别制度之规范目的［2］（P144）。“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源自一种目的”［6］（P116）。《收容教育办法》第2条规定：“本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。”该条对收容教育的概念做了界定，但从中似乎看不出该制度的两个目的之间的顺位。然而，具体到个别的法条中，《收容教育办法》第10条规定：“收容教育所接收被收容教育人员，应当填写〈收容教育人员入所登记表〉，并对其进行健康和性病检查，填写〈收容教育人员健康及性病检查表〉。”该条规定了针对被收容教育人员实施的两道必经程序，其中一项为“健康和性病检查”。从字面意思可以推出，这一条包含了性病以外的其他疾病，因此尚不能得出《收容教育办法》“治疗性病”这一直接目的。然而将目光转向该条第2款可以发现，该款对可以不予收容教育的情形做了充分的列举规定，其中一项是“患有性病以外其他急性传染病的”。对于卖淫嫖娼人员来说，无论其是否患有性病，根据《收容教育办法》的目的条款，都应对其进行教育和挽救，然而从第10条第2款的规定中可以解读出来的却是，倘若其并非患有性病，可以不予收容教育。此外，结合前述收容教育的制度背景来看，其初衷主要是为了“制止性病蔓延”，在为被收容教育者治疗疾病的同时对其进行教育。因此，收容教育的直接目的应当是通过集中治疗的方式制止性病蔓延，教育和挽救是间接目的。而在劳动教养制度的目的条款中我们也可以明确的解读出，该制度是要通过“教育改造”的方式来实现“进一步维护公共秩序”的目的。此外，从其“为了‘安置’当时的反革命分子和其他‘坏分子’”的初衷来看，其直接目的也在于教育和改造，通过对不良分子的教育改造来实现对公共秩序的维护。

（三）小结：并不重合的立法目的

美国法学家卢埃林认为：“颁行制定法的目的（由此寻求达到的目标）是在解释和适用该法时涉及的因素之一，而且，如何可能，对其的解释应该避免这会导致对于在规避制定法的明显目标的运作或结果的限制。同样，如果其中包含的某一具体规定有明确的限制目的，那么，就不应扩大其适用及效力。”［7］（P178-180）恩吉施教授认为，在立法过程中，“存在着或近或远，或低或高的目的。目的的概念--是灵活和多义的。它的范围根据内容，包括从具体现实的效率，如确立针对一个并摒弃的行为的相反的动机，到抽象和理想的目标，如：维护法的确定性，促进和平，维护公共秩序，社会福利，‘预设生活’，人道，维护法律行为中的信任，满足合理的感觉，促进司法等诸如此类的”［8］（P92-93）。因此，任何一个立法所欲达成的目的都是具有层次性的。客观上讲，“维护公共秩序”这一法律目的可以说几乎是所有法律制度所共有的，也可以称为是法律的终极目的、间接目的，其实现都要以具体的、直接目的的达成为手段。因此，要对比两个制度的目的是否相同，对于诸如“维护公共秩序、促进社会福利之下”的具体、直接目的考察才是关键。因此，基于对收容教育和劳动教养的制度背景考察以及立法文本的解读可知，收容教育制度治疗性病的这一直接目的与劳动教养制度的教育改造目的并不重合。

四、消极要件缺失时的规范适用规则

（一）消极要件的功能

通过前述的分析可知，作为消极要件的“尚不够实行劳动教养”是一种限制性的规定，其在第7条所起的作用当然是限制该条款的适用。之所以为此限制，是因为“收容教育”这一法效果的适用范围不应如此宽泛，其与劳动教养的立法目的是不同的。与劳动教养相比，收容教育的主要目的在于“治疗性病”，而劳动教养的主要目的是“教育和改造”。倘若一个行为满足了“劳动教养”的要件，仅仅对其进行“收容教育”当然无法达成“劳动教养”的立法目的。因此，基于二者不同的立法目的，“尚不够实行劳动教养”这一消极要件的缺失并不能阻却《收容教育办法》第7条的适用。那么，这是否意味着消极要件的存在是毫无意义的呢？由此也引发了另外一个问题：消极要件的功能何在？

消极要件的存在并非毫无意义。这里的消极要件的缺失之所以没有产生阻却效果，是基于一定的前提的。在规整特定事项时，立法者不只是把不同的法条单纯并列串联起来，反之，他形成许多构成要件，基于特定指导观点赋予其法效果，透过这些指导观点，才能理解各法条的意义及其相互作用［1］（P144）。因此，在消极要件缺失的情况下，判断该条文还能否径行适用就必须进一步去探求积极要件所指示的法效果与消极要件所指示的法效果所欲达成的目的是否有所不同。上文已经提到，与劳动教养相比，收容教育主要是“治疗性病”的目的，在治疗的过程中对卖淫嫖娼人员进行辅助的教育，而劳教针对的是“多次卖淫嫖娼人员”，其主要目的是教育和改造。因此，对于“构成劳教的”，倘若仅仅对其进行收容教育，显然无法达成教育改造目的，因为二者的侧重点是不同的。是故，只有基于“并不重合的立法目的”这一前提，“尚不够实行劳动教养”这一消极要件的缺失才因此并未阻却《收容教育办法》第7条的适用。

（二）消极要件缺失时规范适用的判断路径

行文至此，笔者认为，要想真正弄清楚消极要件存在的意义，探索出消极要件缺失时规范能否继续适用的推论路径，仅仅固执于消极要件本身的分析是不够的。因此，我们假设这里的劳动教养充当的是积极要件，那么，无劳教则无收容教育。在此种假设之下就会出现这样一种情形：即积极要件缺失的法律效果同消极要件达成时所产生的法律效果是相同的，都是排除收容教育的适用。既然法律效果相同，是不是意味着积极要件与消极要件之间并无本质的不同，而仅仅在适用时通过分析二者是否已经得到满足来作为判断能否适用其所在的法律条款的标准呢？

为了弄清楚这个问题，我们假设某个法律条文由两个构成要件组成。那么，法律效果的阻却可以在以下三种情况之下达成：构成要件（1）（2）均为积极要件，R为法律效果，那么其中任何一个要件的缺失都会阻却法律效果R的发生；反过来，假设（1）为积极要件，（2）为消极要件，那么如果积极要件（1）缺失，当然也会阻却R的发生；（1）为积极要件，（2）为消极要件，但（1）（2）要件同时得到满足，结果同样是阻却R的发生。以上三种情形虽然具有相同的法律效果，然而构成相同效果的关键点却有着根本的不同。当积极要件缺失时，之所以阻却法律效果R的发生，是因为该积极要件充当的是手段，因此，这里的阻却法效果的实现是源于“手段”的无法达成；而当积极要件和消极要件得到满足时，手段已经达成，之所以会阻却该条款的适用是因为，法条的构成要件过于宽泛所导致的一些本不应适用其法效果的事实被涵盖了。因此，消极要件的设置其实是为了排除该条文所指示的法效果所不应当涵盖的事实，转而去达成该消极要件所指示的法效果。如果不顾消极要件所排除的事实而一味适用该条款的话，适用的结果是违反立法本意的，非但如此，消极要件所指示的法效果所欲达成的目的同样无法实现，那么设置消极要件的意义也就不复存在了。

概言之，二者的区别在于，积极要件是作为一种手段存在的，手段不存在，那么法律效果自然也就无法达成，这种情况下当然排除该条款的适用。回到《收容教育办法》中作为消极要件的“尚不够实行劳动教养”，劳教的要件一旦满足，同样排除收容教育的适用。然而这里之所以同样产生排除适用的效果，原因在于，劳动教养和收容教育的目的是不同的。即，这里的排除效果的产生是基于“目的”的无法达成这一前提。换句话说，如果收容教育和劳动教养的目的并无不同，而仅仅是量的差别，即二者是同质不同量的关系，那么劳教的废除意味着其所要达到的目的已经不存在，那么其所要保护的法益自然也不复存在。此种情况下，劳教的废除可以说是釜底抽薪的，对于与其同质的收容教育来说，当然也没有继续存在的理由。

经过条款性质厘定和立法目的分析两个步骤分析可知，当一个法条在要件缺失以后，判断该法条能否继续适用可以遵循以下两层次推论步骤：倘若是积极要件缺失，基于手段的不存在可以直接排除该法条的适用；若是消极要件缺失，该法条能否继续适用，取决于该消极要件所指示的法效果所欲达成的目的与法条本身的目的是否一致，倘若二者目的一致，那么伴随着消极要件的废除，法条本身所欲达成的目的也就不存在了，因此，该法条本身也自然不应再继续适用，倘若二者目的并不一致，那么消极要件的废除仅仅表明该消极要件本身所指示的目的不复存在，并不影响其所在法条本身所欲达成目的之存在，因此，在该种情况下，该法条得以继续适用。

图1　不完全条款在消极要件缺失时能否径行适用的两层次推论步骤

五、余论：法规清理的及时性

处于转型时期的我国，各种失范行为也前所未有的严重，立法似乎也很难完全跟上社会的脚步。因此，很多时候我们不得不抛开文本，去追求实质的正义。但是事实上，中国人自古以来都始终具有实质合理性的巨大冲动，而却没有形式理性的思维习惯［9］（P34）。然而，在尚未形成形式理性这一习惯之前，跨越阶段去追求实质理性是非常危险的。我们似乎习惯了在法律之外的创造性思维，习惯了“基于治理社会的需求和国情的特殊需要”这样的托辞，但如果仅仅是基于此的话，“一个国家对付违法行为也许并不需要法律，没有法律也并不妨碍国家对违法的打击，而且，这种情况之下的打击可能是更加及时、有效、灵活和便利的。如果从这个角度讲，法律本身可能是多余和伪善的，它除了在宣传和标榜上有美化国家权力的作用外，起的作用主要是束缚国家机器面对违法行为的反应速度和灵敏度。那么我们为什么需要法律呢？也许是因为，法律在很多时候要遏制的并不是个人，而是国家”［10］（P3-4）。

然而，形式理性思维的形成毕竟是一个结果。我们之所以始终未形成这种思维方式，其背后是有深层次的原因的。其中一个重要的原因就是立法的怠惰，而立法怠惰的表现之一则是法律清理工作的缺位①我国采用多层次立法的模式，立法主体不一，各法律、行政法规之间难免会有矛盾和抵触之处，实践中也出现过法规打架的情况，单靠立法工作难以解决，需要以法的制定、修改、废止、解释等多种方式同时进行，只有通过大范围的法规清理才能实现和维护法制统一。参见顾捷《行政法规清理工作探讨》，载《法治论丛》2008年第6期，第102页。。2013年12月，全国人大常委会通过了《关于废除劳动教养法律规定的决定》，实施了50多年的劳教寿终正寝。然而，笔者通过对北大法宝的检索发现，大部分关于劳动教养的行政法规、规章都依然存在并且现行有效，这样的现实成为了我们“依法行政”路上的障碍。经过30多年的法治建设，社会主义法律体系已经初步建成，大规模立法时代宣告结束，基本解决了有法可依的问题。然而，现行法律体系中还存在着许多矛盾、冲突之处，这种冲突的存在使得我们在实践中适用法律时常常感到无所适从。因此，国家层面的法律清理工作是艰巨而富有意义的。倘若能够认真、及时的落实这项工作，对于完善我国并不理想的法制环境，落实“依法治国、建设法治国家”的宪法条款来说，无疑是功德无量的。

［1］［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥.北京：商务印书馆，2003.

［2］王泽鉴.民法实例研习·基础理论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

［3］雷磊.再论法律解释的目标-德国学说中主/客观说之争的剖析与整合［J］.环球法律评论，2010，（6）.

［4］詹伟，李楠.新时期我国收容教育制度改革创新研究［J］.中国人民公安大学学报，2005，（5）.

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［9］陈兴良.罪刑法定主义［M］.北京：中国法制出版社，2010.

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（责任编辑周吟吟）

尹培培（1990—），女，浙江大学光华法学院博士研究生，研究方向为宪法学、行政法学。

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2015-04-01