涉外非战争军事行动法律保障问题研究

武兰

摘 要：当前国际形势下，我军执行多样化军事任务逐渐增多，涉外非战争军事行动也越来越多，但随之而来的法律保障却未能与行动同步，抓紧制定和完善有关法律法规，真正做到兵马未动、法律先行，兵马出动、法律同行，我军依法出境，外军循规入境，我出境人员有法律保护，军事行动有法律依据。

关键词：涉外非战争军事行动；法律保障；军事立法

一、涉外非战争军事行动法律保障的必要性

（一）完善军事法律体系的要求

涉外非战争军事行动的立法，是完善我国社会主义军事法律体系的工作重要组成部分，其标志着社会主义军事法律体系在涉外法律方面的重要突破，也是我国军事法随着部队走向国外、走向世界的重要标志。从目前的立法实践来看，据不完全统计，我国现已制定军事法律和法律规范17件，军事行政法规60余件，军事法规200多件，军事规章3000多件，形成了一个以宪法为母法，以《国防法》为龙头，条令条例为主体，的社会主义军事法律体系。但是军事法律体系的完善依然任重而道远。尤其当前国际形势之下，在我军执行多样化军事任务的过程中，涉外非战争军事行动的立法显得尤为重要和紧迫。

（二）依法治軍、从严治军的要求

十八届三中全会上提出：“要深入推进依法治军、从严治军，紧紧围绕党在新形势下的强军目标，构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平。”依法治军、从严治军的前提是“有法可依”，在目前我军参与的涉外非战争军事行动，例如：海外护航、维和行动、反恐行动、撤侨行动等，这些非战争军事行动具有一定的政治性，也具有复杂性以及法律保障的紧迫性。这些行动会涉及到后勤保障、官兵权益、国家形象等重要问题，都需要法律的支撑。军队代表我们国家对外开展的这些行动，其战斗力跟素养的最好表现就是“文明之师、纪律之师”。

（三）参与国际立法，牢牢把握主动权的要求

如今，世界和平遭受了多样化的威胁，例如，恐怖主义、索马里海盗、核威胁等，这些都不是一个国家的问题，而是全世界人民都面临的威胁，因此国际社会必须真诚协商，通力合作，不断完善国际性军事法律才有望解决这些问题，并将其纳入法制轨道。参与国际立法，牢牢把握主动权。①涉外非战争军事行动涉及到的法律规范，很大部分需要国际合作，甚至部分规定可以在国内规定的基础上，被国际上其他国家广泛实践，从而形成国际条约或者国际习惯。当今世界，国际法在维护世界和平与规范国家间关系方面发挥着重要作用，我们应该运用好国际法，应把国家利益的实现、拓展和维护的方式，从被动实施转变为积极参与，从规则的被动执行者向主动制定者转变，积极参与国际立法活动，掌握主动权。也为我军执行涉外非战争军事行动任务创造一个良好的国际法环境。

（四）维护广大官兵权益的要求

涉外非战争军事行动是我军参与的各类大型的军事行动，每年都有大量的官兵参与这些活动，例如，每年参与维和行动的官兵就在20000名左右，事实上，由于他们执行任务的特殊性与危险性以及身处环境的复杂性，都决定了他们要比在国内执行多样化军事任务面临更多的人身、生命安全的危险，因此更加需要通过法律来保障他们的合法权益，也要通过法律来增加他们的自信心。如：执行维稳任务时，面对穷凶极恶的暴徒，如何利用武器进行有效而合法的反击；参与国际维和等涉外非战争军事行动时，官兵如何依法享有相应的权利与义务等。这些问题都急需要法律保障。

二、涉外非战争军事行动法律保障的现状

（一）涉外非战争军事行动具有多样性、复杂性

涉外非战争军事行动非战争军事行动具有任务的多样性，复杂性。我军已经实施或可能实施的涉外非战争军事行动包括：联合国维持和平行动、联合军事演习及训练、国际反恐行动、打击国际犯罪行动、国际人道救援、海上维权行动、国际性安全保卫行动、国际海空区域的武器装备试验，其他应对涉外突发事件的行动，包括边境突发事件的应对、海空突发事件的应对、核生化等事件的预防、海外撤侨（驻外人员）等。②其复杂性主要表现在：行动主体需要多种力量联合行动，既有由军队内部各部队、军区、兵种参加的行动，也有需要与地方力量（如民兵预备役、公安等）联合行动，甚至还可能与其他国家武装力量联合行动。行动指挥存在总领指挥与自身指挥并存，这样很容易使得指挥层面出现复杂的情况。参与人员而言，军队进入到新的环境执行任务，难免会出现环境不适应、与当地居民沟通交流困难、长期执行任务会出现自身心理上的问题，甚至出现违法犯罪等情况。就行动过程而言，关于使用武力的问题，非战争军事行动对进攻性武力手段的使用有着严格的控制。③

（二）涉外非战争军事行动法律保障对比

军事行动种类目前已有的法律、法规国外法律、国际条约拟制定法律

联合国维持和平行动1、2004年8月28日《关于加入<联合国人员和有关人员安全公约》2、《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例》1、联合国2012年2月《民事人员指导手册》2、《步兵营手册》3、《维和行动指南》4、美国《参与联合国行动法》5、日本1992年《协助联合国维持和平行动法》《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例》（已经制定，可以更加完善）

联合军事演习1、2005年8月《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于举行联合军事演习期间其部队临时处于对方领土的地位的协定》2、《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定》3、《上海合作组织成员国国防部合作协定》4、2007年6月《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定是我国签订的第一部关于军队地位的国际多边协定。1、美国《海军作战条例》《非战争军事行动条例》2、美国与印度《防务合作协议》《北大西洋公约缔约国关于其军队地位的协定》 《北大西洋公约缔约国与和平伙伴关系计划参与国关于其部队地位的协定》 《独联体集体安全条约》等《中国人民解放军参加中外联合军事演习条例》

国际反恐行动1、2001年《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》2、2011年4月《上海合作组织成员国关于地区反恐机制的协定》3、《上海合作组织成员国打击恐怖主义、分裂主义、极端主义的构想》4、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《反对劫持人质国际公约》等《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止核恐怖行为国际公约》两部专门反对恐怖主义的国际公约1、1944年《芝加哥公约》2、1976年《东京公约》3、1971年《蒙特利尔公约》4、1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》5、1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》6、美国2006年《军事委员会条例》7、美国2002年《国土安全条例》《中国人民解放军参加国际反恐怖军事行动条例》

国际救援1、《1949年8月12日改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》 2、《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约 》 3、《1949年8月12日改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约 》4、《1949年8月12日关于战俘待遇之日内瓦公约 》5、《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书（第一议定书）》6、《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约 》1、美国2009年3月《对外人道主义救援》2、日本《国际紧急援助队派遣法》3、美国2012年7月《对外救援》《中国人民解放军参加国际救援行动条例》

国际性安全保卫行动还是会借鉴反恐方面的相关法律，同时不同的安保活动会制定不同的安保方案、手册等。例如《博鳌亚洲论坛勤务工作手冊》《海南总队担负博鳌亚洲论坛安保勤务方案》《中国人民解放军参加国际性安保行动条例》；

打击国际犯罪例如打击国际性的走私、贩毒、海盗、劫机、贩卖人口、非法广播等严重的国际罪行，目前都没有统一的法律规范。1、日本2009年7月《海盗对策法》2、美国《对外灾害援助法》《中国人民解放军参加打击国际犯罪行动条例》；

其他1、海外撤侨行动，一般都是临时的撤侨方案，没有统一的法律规范。2、海军维权，维权依据、维权过程都没有法律详细的规范。3、海外驻军1、加拿大《外国驻军法》；2、德国《议会参与决定向境外派遣武装力量法》；3、蒙古国制定了《外国军队驻扎和过境法》4、独联体国家之间签署了《集体安全条约》、《军事观察员和集体力量集团在独联体维持和平的协定》；《菲律宾共和国和美利坚合众国访问部队协定》1、《中国人民解放军参加涉外突发事件应急处置行动条例》；2、《中国人民解放军参加维护国家海洋权益行动条例》；3、《中国人民解放军参加重大武器试验活动条例》。

（三）联合军演的法律保障作用突出

我国目前成功的实践是在联合军演方面制定的双边协定，2005年8月《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于举行联合军事演习期间其部队临时处于对方领土的地位的协定》、《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定》、《上海合作组织成员国国防部合作协定》，这些协定是我国在涉外非战争军事行动中的重要实践，也是很成功的实践。

自2005年8月以来，我军先后参加了“和平使命—2005”中俄联合军事演习、“和平使命—2007”上海合作组织成员国联合反恐军事演习和“和平使命—2009”中俄联合反恐军事演习。④在这些已有协议的指导下，与我军近年来举行的其他联合军事演习和联合训练相比，这三次演习的最大区别在于演习自始至终都是在双边条约或者多边条约的法律框架内进行的，演习涉及的几乎所有的法律问题都得到依法解决。两部条约为三次联合军演提供了可靠的法律依据、完备的法律保障和法律服务。

三、涉外非战争军事行动法律保障的建议

（一）梳理现有法律

及早开展现行军事条约协定清理汇编工作。近30年来，我军在对外军事交往与军事合作中，陆续签订了不少的协定、协议、纪要和备忘录。⑤涉外非战争军事行动法律保障最基础的工作就在于梳理目前我国国内制定的关于军事行动或者军队执行多样化军事任务的相关法律规范，还包括我国参与的国际性双边或多边条约，梳理清楚的基础上，才可在立法规范上形成框架。这个框架应包括：需要修改的法律，主要是修订完善、具体细化的问题；制定新的法律，一是制定一部综合性较强的涉外军事行动法，二是分门别类，分别制定联合军演法、国际维和法、国际人道主义救援法等。⑥同时要做好涉外军事立法的统一规划和部署工作。不仅要做好涉外双边和多边军事立法的规划和部署工作，而且要加强国内配套军事立法的规划和部署工作。

（二）完善立法

首先，补充和完善《宪法》、《国防法》以及相关法律中有关军队参加非战争军事行动的规定，非战争军事行动立法应当以多样化军事任务立法应当以《宪法》和《国防法》等相关法律为基本依据。其次，在《宪法》、《国防法》基本原则的指导下制定基本法规，基本法规可以规范非战争军事行动的基本范围、行动目的、领导指挥体制、内部管理、后勤保障、官兵权益保护等各方面。基本法规可以作为任何一项非战争军事行动在没有专项法规的情况下最主要的法律依据。再次，由于非战争军事行动的多样性与复杂性，尤其是涉外非战争行动涉外因素中还代表一定的政治性，代表国家形象，因此专业化的军队需要专门的法律规范来保驾护航，⑦因此还需要制定专项法规，例如，已有的《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例》，可以相继制定《中国人民解放军参加国际救援行动条例》、《中国人民解放军参加国际反恐怖军事行动条例》以及打击国际犯罪行动、涉外突发事件应急处置行动、维护国家海洋权益军事行动、重大武器试验活动等方面的条例。

（三）借鉴国外有益经验

如上图表分析可知，目前国外已经在涉外的军事行动上有了完备的法律规范，既有具有指导性的综合规范，又有专门规定某一行动的专项法规，而且注重法律规范与社会实践情况的匹配与更新，例如，美国在开展国际救援方面，2009年3月颁布《对外人道主义救援》，2012年7月又颁布《对外救援》，对于军队参与的国际救援有了详细的规范，并根据目前国际救援的实践情况进行了相关法规的更新。尤其是涉外非战争军事行动所具有的涉外特征，要求我们必须在法律上实现国际化，这样才能真正发挥法律在涉外非战争军事行动中发挥自己的作用，也才能让参与涉外非战争军事行动的军队有法可依、依法行动。

（四）注重人才培养

十八届四中全会指出：要“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化”，无论是法规的梳理，还是立法的完善，以及军队在外适用法律的指导，都离不开专业的法律人才，需要智力支持。安排军队律师或者军队法律顾问是当代国家的通行做法，军事法律顾问在军事外交活动中发挥着具体适用法律的参谋、咨询与操作的作用。法律服务在军事外交有的时候甚至起到“四两拨千斤”的作用。⑧因此，培育专业化的人才也是长久之计。健全的法律人才队伍是涉外非战争军事行动重要因素。（作者单位：华东政法大学）

本文为华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目 “2015年度学习《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》专项课题项目”成果

注解：

① 周健，唐浪：《我国海外军事行动立法研究》，载《时代法学》2014年第4期。

② 朱莉欣著：《穿越疆界的军法》，法律出版社，2013年版，第17-18页。

③ 王新建：《涉外军事行动法律保障问题初步研究》，载《西安政治学院学报》2010年第1期。

④ 朱建业：《论中外联合军事演习中的法律问题》，载《西安政治学院学报》2010年第1期。

⑤ 同上

⑥ 巩秋仁：《加强涉外军事行动立法》，解放军报，2008 年6月10日第 006 版。

⑦ 刘帅，刘华：《非战争军事行动法规体系建设探微》，载《国防法制》2013年第8期。

⑧ 肖凤城：《论军事外交的法治运作》，载《法学杂志》2015年第7期。