论清末修律中法理派的近代化情理观及其实践

薛锋

摘 要： 清末修律中的法理派对中国传统法律文化情理观进行了继承和发展，并使其具有了近代意义上的丰富内涵。法理派的近代化情理观是其融会贯通中西法理精神的理论基础。法理派在主持、参与清末修律的过程中使其近代化情理观得到了具体实践，从而促进了对部分基本人权法律保护的初步实现，有利于中国传统法律从顺因情理到保护人权的近代化转型。

关键词：清末修律；传统法律文化情理观；近代化；法理派

中图分类号： DF211 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2015）02-0086-06

清末修律是由以沈家本为代表的法理派主持、参与的一场具有近代化意义的法制改革运动。清末修律在中国传统法律向近代转型的历史进程中占有非常重要的历史地位，对中国近代法律制度和法律思想文化的发展产生了重要影响。在清末修律的推动下，中国传统法律文化的情理观走向近代已成为历史的必然。清末修律时期，虽然中国传统法律文化情理观对法理派仍然具有明显的影响，但法理派在批判继承传统法律文化情理观的基础上，对其内涵进行了近代意义上的丰富和发展，并使之在修律中得到了具体的实践。研究这一问题，有利于人们从法律思想文化的层面上，正确理解和认识清末修律中传统法律开始逐步走向近代的发展演变情况，以资希望能给予当今中国特色社会主义法律文化和法律制度的建设以启迪。

一、清末修律中法理派的情理观对中国传统法律文化情理观的继承与发展

在中国古代典籍中关于法源的论述，主要有两种观点：一种观点认为，法源出于天。这种思想经过封建统治者有意识地宣传和扩大，已被中国封建社会中的统治者和普遍民众所共同认可和接受。中国古代历朝历代的封建统治者谈法总要与天相联系，常以“奉天承运，皇帝诏曰”来为其政权和法制的合法性辩护。另一种观点认为，法源出于人间。如《慎子·逸文》中载有：“法，非从天下，非从地生，发于人间，合于人心而已。”《管子·牧民》中载有：“令顺民心”，而《商君书·壹言》也载有：“法不察民情而立之，则不成。”许多类似的观点为国法与人情相融合奠定了理论基础。民情与人情是法所能立的社会基础，一旦脱离民情与人情，法的生命便即终结，法合乎人情则兴，法不合乎人情则亡，这是中国古代社会中已被实践所证明了的颠扑不灭的真理。从汉朝到宋朝，经董仲舒到程朱理学家的宣传和论证，将天理、国法、人情三者联系在一起，使国法离不开天理和人情，使三者以国法为中心相互协调统一，确保了中国传统社会的有序发展和国家的政治稳定。因此，中国古代社会历朝历代的统治者往往都假借“天理”和“人情”的名义，向天下昭告维护其统治的各种法典制度，借此确立各种法典制度的合法性，以获得民众的认可和支持。例如：据《明史·刑法志》记载，明初刘惟谦在《进明律表》中曾有大明律是“上稽天理，下揆人情”的说法。明朝人薛瑄在《要语》中也指出：“法者，因天理、顺人情，而为之防范设制。”到清朝时，这种影响依然非常明显，比如：在《大清律例》卷一中，载有清乾隆皇帝的“御制序”，其中谈到律典的制定原则时指出：“揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。”这表明大清律例也是依据“天理”和“人情”而制订的。

清末“新政”时期，由法理派主持、参与的清末修律及其成果也明显受到中国传统法律文化情理观的影响。主持、参与清末修律的法理派代表人物，几乎都是在中国传统政治法律文化影响下成长起来的、精通律例的封建官僚，其法律思想受中国传统法律文化情理观念的影响是非常明显的。法理派代表人物沈家本就经常用“情理”的观点，来解读中国传统社会中有关法律的一些基本问题，比如：在《重刻唐律疏议序》中，他曾指出：“律者，民命之所系也，其用甚重而其义至精也。根极于天理民彝，称量于人情事故。非穷理无以察情伪之端，非清心无以祛意见之妄。……是今之君子，所当深求其源，而精思其理矣。”[1]2207这是沈家本用“情理”的观点，从法理方面针对中国传统社会法律的一些基本问题所进行的初步探索性解释，类似的阐释在沈家本的著述或奏议中还有不少。因此，由法理派主持、参与的清末修律及其成果，也自然而然地受到了中国传统法律文化情理观的影响。但值得注意的是，中国传统法律文化情理观中所强调的“天理”和“人情”都是以维护“三纲五常”为代表的封建礼教思想为中心的，基本上都是与保护个人权利背道而驰的。因此，在中国传统法律文化情理观的影响下，以沈家本为代表的法理派提出的许多修律主张，对个人基本权利的保护并不彻底，在一定程度上仍然带有维护封建礼教思想的落后性，也就顺理成章了。

清末修律中法理派的近代化情理观是在继承中国传统法律文化情理观的部分内涵基础上，同时又吸收和借鉴了一些西方近代进步的法理精神而形成的。具体说，法理派情理观对中国传统法律文化情理观的继承，主要表现在其对法源、法律的执行、功能、作用等问题的认识仍然明显受到中国传统法律文化情理观的影响，比如：法理派的代表人物沈家本就曾将“情理”视为法之本原或法之原本，而他理解的“情理”与中国传统法律文化情理观的相关内容仍然有很大程度的一致性；法理派情理观对中国传统法律文化情理观的发展，则主要表现在其把“情理”中原有维护封建礼教思想的人伦或伦常内容作为法律本质的倾向，进行了尽可能的淡化或修正，同时又对体现西方近代法理精神的一些进步法律原则、法律制度进行了吸收和借鉴，比如：注重吸收和借鉴诸如故意过失、动机善恶、正当防卫等一系列近代法律原则和制度。因此，总体上看，法理派的近代化情理观既在一定程度上保留了中国传统法律文化情理观中带有维护封建礼教、肆意践踏人权等方面的落后性，又具有了注重保护基本人权的进步性，体现出了传统性和近代性的双重特征。本文使用“法理派的近代化情理观”这一说法，主要就是以法理派情理观中已具有某些近代性特征为根据的，其目的在于突出强调其进步性。

二、清末修律中法理派近代化情理观的内涵

近代以来，在中国传统社会面临转型的过程中，原本处于统一体的情、理、法三者，逐步出现矛盾与冲突，并日益开始走向分裂。特别是在清末修律中，以沈家本为代表的法理派所理解和使用的“情理”内涵，已经不再是完全意义上的中国传统法律文化情理观了，其“情理”内涵已经是在主要继承中国传统法律文化情理观中有利于保护人权的一些积极内容的基础上，同时吸收和借鉴了西方进步的法律精神和原则，是中西法理之“大要”的主要体现，其内涵在本质上是与近代意义上法理内涵的某些内容相一致的。因此，这一时期以沈家本为代表的法理派对“情理”的理解，已是把中国传统法律文化情理观的内涵进行了近代化意义上的改造和丰富发展，实际上是对近代以来中国传统法律文化情理观的近代化内涵所进行的一个总概括，具有一定的代表性。在此，仅以清末修律中法理派的代表人物沈家本所体现出的情理观为例，分析探讨法理派所理解的近代化情理观的内涵。

关于“情理”的具体内涵，沈家本并没有对此作出具体说明，只能根据现有沈家本所遗留下来的有关资料及其在清末修律中的所作所为，对其所理解的“情理”内涵进行一个基本的概括总结。在这里，不妨借用学界已有的相关研究成果，从宏观和微观两个层次上对沈家本情理观的内涵加以界定。

一是从宏观上看，“从他的一贯思想来考察，情理就是中国三代以来古圣贤王以仁恕为核心的所有良法美意与西学主旨的复合体。它们是反映在立法者思想中以及体现在法律制度中的一系列正确良善的道理、立场、态度的综合。”[2]15这是学界现有成果中相对较为准确、具有代表性的观点。由此来看，沈家本所理解的“情理”内涵，已经超越了中国传统法律文化情理观的原有内涵，包含有一些西方进步的法律精神和原则，在一定程度上吸收了西方法律注重保护人权的进步思想。

二是从微观上看，沈家本所理解的“情理”所包含的具体内容，应主要体现在以下四方面：“义、序、礼、情”。具体说其各自的含义是指：“义者，谊也。‘有罪而予之以罪便是谊，体现的正是法律的公正性；……‘序指罪行的大小与刑罚的轻重相谊，也就是现代的罪刑相当。体现的是法律的公平性。……‘礼指人伦之理，……人与人之间应遵循这种人伦之理。……‘情在这里指‘人性。”[3]230纵观沈家本所有著述中使用“情理”二字的地方，其各自所具有的内涵都基本上被此四者所涵括，都没能超越这四个方面的含义。由此可以看出：其内涵的前两者主要偏重于对西方法理精神的吸收和借鉴，其内涵的后两者主要偏重于对中国传统法理精神的继承。

沈家本的情理观对其法律改革思想、乃至整个清末修律活动都产生了重要影响，在一定意义上，可以说是以沈家本为代表的法理派主持清末修律活动的总体指导思想。沈家本的情理观，实际上是其融会贯通中西法理精神的结晶，是其在中国近代的特殊历史环境和条件中，在一定的动机和目的支配下，经过有意识地对中西法理精神的相互融合，而形成的一个具有特定内涵的概念。

三、法理派近代化情理观是其融会贯通中西法理精神的理论基础

虽然在中国古代也有“法理”一词，但其含义基本上与“法律”相同，与近代意义上的“法理”含义完全不同。近代意义上的“法理”概念，则是鸦片战争以后，在中国人向西方学习的过程中从西方引进的。法理派代表人物沈家本曾指出：“近世纪欧洲学者孟德斯鸠之伦，发明法理，立说著书，风行于世，一时学者递衍，流派各持其是。……流风所被，渐及东海，法学会称极盛焉。独吾中国寂然无闻……近今十年来，始有参用西法之议。”[1]2244这里沈家本所说的被传入东方的、由孟德斯鸠所发明的“法理”，亦即是近代意义上的法理。实际上，作为精通律例并长期供职于刑部的沈家本，很早就开始关注法理的有关问题。早在任保定知府时，沈家本在其著述《刑案汇览三编序》中，就第一次提到了“法理”这一词语：“顾或者曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详备，陈迹耳，故纸耳。……故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。”[1]2225在这里，沈家本指出了“法理之学”是不断发展变化的，而且在法理方面旧学、新学（亦即中学、西学）之间存在内在的必然联系。主持修律以后，沈家本更是特别注重研究中西法律所具有的“法律之原理”的不同。在修律实践中，沈家本体会到：“夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎！”[1]2237也就是说，沈家本认为要想真正做到融会贯通中西法律，必须熟悉中西“政教风俗之故”，精通中西“法理之原”，只有这样才能在修律中对中西法律中的有关内容，做到该取即取，该去即去。

在法理派代表人物沈家本看来，虽然中西法律的“法理之原”存在着许多个性的东西，但同时也存在着许多共性的东西，正如他所说：“大凡事理必有当然之极，苟用其极，则古今中西初无二致，特患无人推究之耳。”[1]2238沈家本在相关论著中曾明确指出：“臣等以中国法律与各国参互考证，各国法律之精义故不能出中律之范围。”[1]2024对此，他还从多个方面进行了详细具体的举例论证。沈家本得出结论：虽然中西法学各有其法理，但“大要”总不外乎“情理”二字。对于这一观点的阐释，沈家本在《法学名著序》中有这样的论述：“夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”[1]2240这里的“旧学、新学”，亦即是指中学、西学。沈家本这一论述有两个观点是非常清楚的：一是沈家本认为“新学往往从旧学推演而出”。虽然这一观点存在着过于绝对化的明显错误，但可以看出，他提出这一观点的主要目的，是想通过说明新学与旧学之间存在的内在必然联系，来论证引进、借鉴西方进步法律思想的合理性。二是沈家本认为中西法律的“大要”都是“情理”。两者都离不开“情理”，法律离开“情理”就不能称之为法律，这是两者在法理上的共性。因此，沈家本用以“融会而贯通”中学与西学所共有的“情理”，应为中西法学各自法理之精髓的部分综合，是中西法律所体现出的共同的法理精神，这也是沈家本在法理观上体现得最为明显的一个理念。

正确认识和理解清末修律中法理派的近代化情理观，还需要明确一个问题，那就是：法理派所理解的“情理”内涵，是否能够真正融会贯通中西法律所体现的法理之精髓的问题？对于这一问题学界的普遍观点是：中西法律之法理在本质上是不同的，“沈家本虽然选定‘法理为中西法律的融会点，并大讲中西法理大要不外‘情理二字，中西法律‘情理相似相通。实质上，他所论证的只是外在的相似相同，而非内涵的一致。”[3]234对此观点，本文并没有异议。但在理解这一观点时，需要明确的是：这里的“非内涵的一致”，并不否认中西法理有部分内涵是相通的，与本文前面所述的“情理”应为“中西法学各自法理之精髓的部分综合”并不矛盾，因为这里沈家本所理解和使用的“情理”已经具有了近代意义上的内涵。从具体的修律实践来看，法理派所注重的主要也是对符合中西法理之“情理”的、体现出对部分基本人权保护的西方进步法律精神和原则的吸收和借鉴。因此，沈家本论证中西法理“外在的相似相同”，其主要目的就是为他所主持的整个清末修律的顺利进行创造有利条件，从理论上扫清存在的可能障碍。因此，正确理解和认识法理派的近代化情理观，必须要注意其用于融会贯通中西法律思想之法宝——“情理”的这一特性。

法理派以“情理”作为贯通中、西两个性质完全不同的法律体系的法理基础，以此找到两者共同的、一致的法理精神，从而为吸收、借鉴西方进步法律思想中一些既符合“情理”又有利于保护人权的法律精神和原则，找到理论根据和历史依据。无论是对大清旧律中哪些不合时宜、维护封建礼教、践踏人权等违背“情理”的法律条款的修订，还是在制定新律过程中对西方保护人权的进步法律精神和原则的借鉴和吸收，都以其所理解的“情理”作为变通或取舍的指导原则或标准。因此，法理派的近代化情理观，虽然在很大程度上还带有中国传统法律文化情理观的某些落后性，而且与西方近代法理精神的内涵也并非完全一致，但却是以沈家本为代表的法理派在清末修律中融会贯通中西法理精神的理论基础。

四、法理派近代化情理观在清末修律中的实践

正是从中国传统法律文化中法律要顺因情理的立法原则出发，法理派在清末修律中始终渗透了其近代化情理观，依据修律要符合近代化“情理”内涵的原则，才促使其在修改旧律、制定新律过程中提出了许多保护人权的思想主张，并使之在具体的法律条文中得到认可或确立，初步实现了对一些基本人权的法律保护，使清末修律及其相关成果明显带有某些近代化的特征。比如：对西方近代三大刑法基本原则的借鉴、对辩护和陪审制度的引入等等。因此，法理派的近代化情理观在清末修律中的实践，是促进对部分基本人权法律保护初步实现的一个重要因素。

法理派代表人物沈家本提出的有关删除酷刑、改重为轻的许多修律主张、并部分在修订或制定的法律条款中得到认可，都是其近代化情理观在清末修律中实践的具体体现。在沈家本看来，旧律中的各种酷刑以及量刑过重的法律条文都是与中西法理中的“情理”这一“大要”不相符的，不合乎法理，必须对此进行删除或修改。比如：沈家本提出的对罪犯人道保护的许多具体修律主张，在一定程度上也是源于对中西法理中的“情理”因素考虑，也体现了沈家本的近代化情理观。从人权理论和人权法上看，虽然罪犯由于违法而理应受到惩罚或制裁，但罪犯也是人，依据其作为人这一前提条件来看，从法理上说，罪犯也理应享有人道权等一些基本人权，在受到惩罚的同时也理应受到人道主义待遇等相关的人道保护。对罪犯既惩罚又保护是不矛盾的，依据法律对罪犯所进行的惩罚与保护，都是合乎法理的，这也是与沈家本法所理解的“情理”内涵相一致的，在“情理”的内涵中都可以找到相关的法理依据。

在此，仅以“杀死奸夫”的问题为例，分析法理派近代化情理观在清末修律中的具体实践及其对人权的保护。法理派代表人物沈家本，主要就是依据这一做法不符合近代化的“情理”，来论证对其修改的合理性和必要性。在西方法律中，明确规定禁止丈夫擅自在通奸场所杀死与人通奸的妻子及其奸夫。而与之相反的是，丈夫的这种做法在当时的中国则是无罪的，是法律所允许的。这体现了中西法律在保护妻子及其奸夫的生命权这一基本人权方面的规定，是截然相反的。从中国传统法律文化的情理观来看，妻子及其奸夫有罪，而且罪该万死、罪不可赦；从法理派所理解的近代化情理观来看，妻子及其奸夫的行为，只是关乎伦理道德，不应给予惩罚，更不应是死罪。在沈家本看来，旧律中的这一规定既不合情又不合理，亦即违背了他所理解的“情理”，应加以废除。沈家本对这一问题进行了较为详细的具体论证，其主要的论证逻辑和理论观点是：“杀死奸夫”这一做法，从法理上看，“悖乎义者，不合乎法理”“失其序者，不合乎法理”“违乎礼者，不合乎法理”“乖乎情者，不合乎法理”。[1]2084-2085沈家本按照自己对“情理”的理解，分别从“义、序、礼、情”四个方面，论证了这一做法“不合乎法理”。沈家本的这一观点是符合实际情况的，从表面上看，旧律中的这一规定是有利于维护中国传统伦理纲常的，但如果从尊重和保护人权的角度考虑，这实际上是对人们生命权的漠视和践踏，完全不符合西方法律注重保护人权的进步法律精神和原则，是与世界法律进步发展的大趋势相违背的。虽然法理派的这一主张，由于礼教派的极力反对而没有完全得到实现，但最后修正的法律条文与原来的相比，在保护妻子及其奸夫的基本人权方面已有了很大的进步。

综合以上的分析，法理派在修律中所提出的一些保护人权的思想主张，在某种程度上都是以其所理解的“情理”作为取舍标准，在当时具体条件许可的情况下，融会贯通中西法律相关的法律精神和原则及其有关具体内容才最终形成的。在一定程度上可以说，如果法理派没有用来融会贯通中西法律思想的近代化情理观，在修律中就很难实现对西方许多保护人权的进步法律思想的吸收与借鉴，也很难实现对大清旧律中许多不利于保护人权、甚至是任意践踏人权的律例条文的修订，更不可能初步实现对部分基本人权的法律保护。因此，在一定意义上说，清末修律中法理派的近代化情理观及其实践，促进了中国近代人权保护法制化的发展，有利于中国传统法律从顺因情理到保护人权的近代化转型。

当然，由于法理派近代化情理观具有双重性，其情理观在清末修律中的实践还体现出了对某些封建礼教思想在一定范围内和一定程度上的认可和维护。在法理派所提出的许多修律措施中，有一些明显体现了中国传统法律文化情理观色彩的思想主张，在修律中都得到了贯彻和渗透，并最终也以法律条款的形式得以确立下来，使清末修律及其相关成果明显带有中国传统法律文化情理观影响的痕迹。比如：在修律中法理派对于礼教派所固守的许多维护封建礼教思想的修律主张给予了妥协和认可；在《大清新修律》后面附加了维护封建礼教派思想的五条《暂行章程》等。在清末修律及其相关成果中存在着许多相互冲突而又同时并存的矛盾现象，这在一定程度上与法理派近代化情理观的双重性存在着内在的必然联系，是法理派近代化情理观在清末修律中实践的必然结果。

五、结语

就文化与制度两者的关系来看，从理论上说，文化决定制度，也有西方学者提出过类似的著名命题：“文化为体制之母。”[4]120由此可以得知，法律文化决定着法律制度或体制。从中国传统法律文化看，法的产生是源之于天理，顺之于人情，法律无外乎是对天理与人情的体现。“天理、国法、人情三者的协调一致，互补互用，构成了中国古代法律的传统之一。”[5]93-94中国古代法律的这一传统，体现出了天理与人情的相互交融，对中国古代法律的发展具有深远的影响。也就是说，在中国传统法律文化中，情理观占有非常重要的地位，对于维系中国传统社会法律制度起着重要作用。同理，中国近代法律文化的情理观对中国近代法律制度的重要影响也是不言而喻的。正如本文所提出、并论证过的观点：清末修律中法理派的近代化情理观及其实践，对于促进中国传统法律制度的近代化具有非常的重要作用。因此，我们今天研究中国传统法律近代化的问题，必然离不开对中国传统法律文化情理观近代化问题的研究。鉴于以上的论述，我们从中很容易得到的一个启示便是：当今中国要想发展和完善中国特色社会主义法律制度，则必须先加强和重视中国特色社会主义法律文化的发展和建设，这当然也包括作为法律文化中重要内容之一的情理观。就目前中国特色社会主义法律文化的发展和建设问题来说，其中非常重要的一个方面就是要注重加强“以德治国”和“依法治国”相结合的法治理念。

参考文献：

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[2] 霍存福.中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运[J].法制与社会发展，2001（3）：1-18.

[3] 李贵连.沈家本评传[M].南京：南京大学出版社，2004.

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[5] 张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，2005.

（责任编辑：余树华）