法律解释体制四题

2015-06-10张立刚

华南理工大学学报(社会科学版) 2015年2期

摘要：在现行法律解释体制下，行政解释、检察解释都具有溢出效力，因而行政机关、检察机关行使法律解释权易导致其权力的闭合运行，破坏法制统一，违背法治原则，不利于人权保障，且其存在已于法无据，所以应取消。全国人大常委会享有法律解释权符合人大制度逻辑要求，且其法律解释就解释场景来说也是应用解释而非立法，所以应当以全国人大常委会和最高人民法院为主体重构法律解释体制，其中，全国人大常委会是法律解释的监督者，法律解释权主要由最高人民法院行使。

关键词：法律解释体制；解释场景；溢出效力；演变；重构

中图分类号： DF211 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2015）02-0069-10

1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称81决议）在奠定现行法律解释体制基本框架的同时，也打开了法律解释权的“潘多拉盒子”①，形成了迄今为止无大改观的“解释割据”和混乱局面。实践表明，随着我国社会发展和法治建设的逐步深化，现行法律解释体制的混乱局面已经成为法治建设的障碍，尤其是随着十多年来的司法体制改革一步步深入、司法权力运行机制改革成为当前政法工作重点任务，更加凸显出对现行法律解释体制进行反思和重构的必要性与紧迫性。本文第一部分通过分析解释发生的场景，论证全国人大常委会法律解释权存在之必要性；第二部分通过分析行政解释、司法解释间的效力位阶关系及由之带来的法律后果，得出废止行政解释、检察解释的结论；第三部分通过考察法律解释权在法律实施中的演变情形，进一步论证废止行政解释和地方性法规解释的必要性；第四部分主要是对于如何围绕着全国人大常委会和最高人民法院重构我国的法律解释体制提出笔者的浅见。

一、解释场景

在法学界关于法律解释权的研究中，作为优势学说的唯司法解释论[1]据以否定全国人大常委会法律解释（以下简称立法解释）的主要论据之一即是“解释场景论”。解释场景，又称为解释场合或解释场域，是指法律解释在什么情形下发生，如果把法律实践分为立法和法律实施的话，解释活动是发生在立法阶段还是法律实施阶段。唯司法解释论者认为，只有在法律实施阶段才发生法律解释问题，而“法律解释主体的范围取决于对法律解释场合的认识”[2]，既然解释发生在法律实施中，当然只能由实施法律者解释法律，立法者在向社会输出规则后就已经“死”了，不能解释法律。笔者认为，说“在法律实施阶段才发生法律解释问题”，这是正确的，但唯司法解释论者由之作出的结论却并不成立。

1.只能由法律实施机关解释法律的论断立基于“三权分立”学说和以西方社会法律解释权的演变为实证依据，把某种事实当作应然的价值，混淆了事实与价值的分野。

唯司法解释论者大多或明或暗地诉诸于三权分立学说加以论证，如“立法解释即立法说”[3]“立法原意不可寻说”[4]179-183“法律解释权天然属于执法机关说”[5]“立法解释无用说”许多学者认为，既然宪法把法律解释权赋予全国人大常委会，就应当由它去具体行使，但现实情况是，建国以来，全国人大常委会极少进行法律解释，由此得出结论：立法解释无用，全国人大常委会不应当享有法律解释权。这种拥有就得行使的逻辑恰恰是阻碍正确理解立法解释的症结所在。 “立法解释不符合民主、法治原则说”[6]等。一方面，正是由于以三权分立学说为立论基础，唯司法解释论者也就只能拿立法权与解释权的关系来说事，主观上把全国人大常委会的职能仅限于“立、改、废”。稍有中国宪法常识的人都了解全国人大常委会职权主要有3项：国家立法权、监督权和重大问题决定权。唯司法解释论者人为地把全国人大常委会禁锢在“立法机关”的藩篱内，选择性地遗忘了全国人大常委会的另一种身份——监督机关，动辄司法解释是世界通例、立法解释世所罕见，只能是反映了其偏颇的价值判断。事实上，早在卢梭那儿就已经明确认识到了三权分立与人民主权理论存有悖论[7]，因而，按照人民主权理论设立的人大制度与三权分立学说在制度价值追求上是两立的。立法解释正是基于人大制度而存在，在此制度背景下，如果不是出于学术偏好或价值偏好，而是单纯诉诸三权分立学说以为凭据否定立法解释实是有些风马牛不相及。另一方面，由于职权范围远比三权分立制下的立法机关广泛，其中“监督权应占人大权力总量的百分之五十之多”[8]，因而全国人大常委会区别于三权分立制下的立法机关、更能体现其主权机关性质的主要一类国家权力是监督权，因为监督权是保持法律的人民性、防止国家机关腐化变质的关键，“监督，是人民代表大会最核心的职能。”[9]因此，宪法规定全国人大常委会“解释法律”的职权，主要与其监督权的行使相关。所以，在人大制度下，作为一种国家权力，法律解释权首要的属性和制度功能在于它是人民主权原则在法律解释问题上的延伸、体现和象征，“立法解释权的确立表明一种权力配置上的倾向性，具有一定的象征性意义……”[10]这样，立法解释应当从最终归属的意义上去理解，理解为全国人大常委会拥有法律解释的最终决定权，其意旨并不仅仅在于立法原意的寻求，而是在于防止其他机关通过解释肆意篡改法律。如此，通过81决议分割法律解释权、通过备案审查程序等监督司法解释才顺理成章，符合制度逻辑。

唯司法解释论者还诉诸于西方国家法律解释权的演变以为实证依据：在普通法传统中，作为解释者的法官本身就拥有丰富的正当性资源；在大陆法系国家，法官释法最终得到了事实上甚至法律上的承认，虽然是对否定司法专横、对司法不信任和遏制传统的否定。[4]183这样两个得自西方法治实践的事实在中国语境中被上升为价值判断：既然无论在普通法系还是在大陆法系，法官都享有法律解释权，那么，中国的法官也应当排他性地享有法律解释权。但就我国的文化传统看，既无法官造法传统也无司法专横传统，甚至法官作为独立的职业也是不久前的事情；在当代中国，司法公信力已到了历史冰点，信访，而不是诉讼成为当事人的“最后一根救命稻草”。在这样的境况下，否定立法解释为司法解释鼓噪有何令人信服的正当性支持？而且，当今世界各国以宪法确认立法解释的国家为数并不少。[11]所以，当立法化司法解释实质也是一种变异的立法（性）解释时，所有否定立法解释的主张都失去了基本立脚点。

2.从解释发生在法律实施阶段并不能反推出只有实施机关才能解释的结论。

第一，81决议在分割法律解释权时，有一部分解释事项是没有分割而由全国人大常委会保留的，这部分解释事项既不属于审判工作、检察工作，也不属于行政管理工作中具体应用法律的问题，而是在职权属性上只能由全国人大常委会加以解释的内容，有关文件的内容也证实了这一点。如，1993年7月2日《第八届全国人民代表大会常务委员会工作要点》指出，“属于人大工作等方面有关法律的具体适用问题，由常委会有关部门作出答复意见，按照一定的程序作出统一的答复。”现实中，“从以往的立法解释状况看，大部分解释都是有关人大的任期、组成和政府各部门之间的职权分工方面的立法解释。”[12]10因此，81决议中的“法律、法令”是排除了那些在职权属性上只能由全国人大常委会进行解释的法律、法令，这些法律、法令由于国家机关属性和权力关系是不能由行政机关和司法机关加以解释的。

第二，我国是一个多法域国家，对于不同法域地区法律秩序的协调统一和整合也有赖于立法解释，如全国人大常委会针对香港1999年“居留权案”解释香港基本法有关条款，有效地维护了香港政治和社会稳定。显然，在涉及多法域问题上，最高人民法院根本无法介入解释、适用，是无能为力的。

3.立法解释是在法律实施过程中产生的，同样是为应用法律而作解释。

第一，我国学术界有所谓事前解释和事后解释、立法解释和应用解释的法律解释分类，立法解释之所以遭到唯司法解释论者否定，端在于其事前性和非应用性。所谓“事”一般理解为法律条文和具体案件的遭遇，全国人大常委会由于不进入到案件的司法过程中因而它对有关法律问题的解释就被标签为事前性和非应用性。法条与具体案件在司法过程中的遭遇只能说是“事”在理论上的典型形态，还存在着为唯司法解释论者所忽略的非典型的“事”，即法条和除具体案件以外的其他问题和社会事实的遭遇，譬如在守法活动中，一般社会主体也会发生应用法律、产生冲突从而存在法律解释需求的问题。因而，应用解释不仅仅意味着典型形态的司法解释的存在，立法解释同样是指向应用的解释，虽然是非常态、非典型的。从宪法有关全国人大常委会立法权和法律解释权的规定看，“解释法律”在“制定、修改法律”之后，这意味着作为一种权力的解释活动发生在立法之后，是在适用中发生的。

再从《立法法》有关法律解释的规定和81决议的规定看，所谓“法律的规定需要进一步明确具体含义的”大致包括3种情形：进一步明确法律界限、弥补法律规定的轻微不足和对法律规定含义理解有较大分歧意见[13]，这3种情形无不是在法律适用中发生的；“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”“法律、法令条文本身需要进一步明确界限”，也只能是在具体应用中才需要明确适用依据、需要进一步明确条文本身的界限。这就是说，全国人大常委会虽不直接参与法律适用，但这部分内容的解释却是由其作出，然后交由实施机关加以适用的。那么，立法解释与实施机关的解释到底区别在哪里？实施机关在解释活动中也会涉及到“法律的规定需要进一步明确具体含义”的内容，但这部分内容的解释按规定是由全国人大常委会来进行的，也就是说，实施机关具体应用法律而解释时要剔除这部分内容，不得解释。因此，全国人大常委会与实施机关对法律的解释的区分只在解释内容的重要性程度不同。因此，上述法律解释分类是错误的学理分类，误导了人们对立法解释性质的正确认识。

第二，纵观立法解释实践，从解释发生的情形看，是在法律实施过程中人们对法条含义发生重大分歧甚至形成了社会热点问题后，全国人大常委会才介入解释，解释指向具体法律适用，是为了解决具体法律问题；从解释的启动程序看，全国人大常委会并不主动释法，而是应有关机关、部门或全国人大代表的解释要求、解释建议进行有针对性的解释；从解释的效用上看，全国人大常委会的解释具有裁断性的特点，对于解决法律争议和司法分歧、指导法律适用具有不可替代的作用，如针对香港1999年“居留权案”、2004年“双普选”争议、2005年“二五之争”三次解释基本法有关条款，有效地维护了香港政治和社会稳定；从解释发生频率看，建国以来，全国人大常委会释法次数为数极少，产生的法释文件不过几十件，对照数量庞大、多达几千件的司法解释文件，可知全国人大常委会在法律解释上极为谨慎和克制，基本上贯彻了既不过多干涉法律适用又要保持主权归属象征的这样一个原则。由此看来，立法解释“与法律解释的‘事后性、‘被动性、具体性和司法性的要求也相一致。”[12]12

二、效力关系

81决议在分割法律解释权时并没有明确规定立法解释、行政解释、司法解释间的效力位阶关系。依81决议，行政解释与司法解释没有效力高低之分，分别在“审判工作中”“检察工作中”和“不属于审判和检察工作中”发生，但并不能因此得出其在各自机关系统内有效、本机关系统适用法律不以其他机关的解释为依据的结论。实践中，司法工作和行政管理工作常存在重叠的领域和场合，此时就发生解释效力外溢的情形；在两种司法解释之间，其法律地位应当是平等的，遇有原则性分歧要报请全国人大常委会解释或决定，如果检察解释得以决定采用，法院就得依据检察解释审理案件，如果审判解释得以采用，检察院就得依据审判解释行使职权，同样会发生解释效力外溢的情形。因而，行政解释、司法解释均具有溢出效力。所谓溢出效力是指行政解释、司法解释不仅在本机关系统内有约束力，而且对别的机关系统也有法的约束力。行政解释、检察解释溢出效力的存在，必然会导致法律解释的效力冲突和混乱，在遇有解释冲突时如何选择适用就成为司法困局。

1.行政解释与审判解释的实际效力关系，虽然从81决议看不出端倪，但就司法实践看，却可用一句话来概括：行政解释的效力高于审判解释。[14]8《立法法》第86条第2款、《行政诉讼法》第12条第1款第2项、第52条第1款、第53条第2款、《行政法规制定程序条例》第31条第3款、《规章制定程序条例》第33条第4款的规定，实际排除了审判机关对各种行政解释的司法审查权，排除了审判解释介入的可能性，并且由于“行政机关获得了大量的授权立法的机会和制定法律的实施细则的机会，因此使得它能够借助这个管道来扩展自己在行政法解释上的发言权”[15]，从而行政解释“事实上演化为一种行政法律割据或行政主管部门法律割据的局面”[16]194，处于垄断地位，呈泛滥态势。

行政权的运行与社会和公民生活的关系最直接、最紧密，具有广泛性、主动性、效率性特征，最易滥用，也最应受到约束，但行政解释的优势地位，往往能使其规避必要和正当的制约。行政解释的泛滥，已造成许多不良法律后果和社会后果，于法治建设极为不利，应予以取消。

第一，行政解释优位违宪。现行宪法第126条明确规定，法院依法独立行使审判权，不受行政机关的干涉，但依《行政诉讼法》第12条第1款第2项、第52条第1款之规定，法院不但不能审查行政法规的合法性，而且行政法规是其裁判的依据，而很多行政法规往往就是行政解释。显然，依行政法规裁判就意味着行政立法权和解释权侵入、代行了部分审判权，干预了审判权的行使，明显违背了宪法规定。此外，《法院组织法》第4条规定人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关的干涉，《法官法》第3条规定法官必须忠实执行宪法和法律，第7条第1款规定法官应当严格遵守宪法和法律，将行政法规（行政解释）作为法院适法依据显然与上述法律规定不符。

第二，行政解释的主体既是制定者，又是执行者和解释者，有违法治原则。法治原则要求行政机关和司法机关分工行使职能时，不只要配合更要相互制约，“行政权受到司法审查是一项基本的法治原则……否则，就会出现作为实施80%法律的行政行为不受司法审查的不合逻辑现象，而法治的完整性和统一性就会受到破坏。”[17]但由于行政解释被作为一种权力授予法规、规章的制定者和执行者，则法规、规章从产生到实施始终都由一个机关操纵，行政权的运行必然会成为一个闭合的权力系统，分工配合事实上变为分工配合行政机关，这必然会造成国家机关权力关系的紊乱，国家机关间的制约关系根本无从谈起。

第三，行政解释主体的多元化违背依法行政原则。“职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。”[18]行政权是法定的公权力，行政行为只有在法律明确规定的范围内活动才有效，一旦超越法律界限必然无效，即法不授权即禁止。这里的“法”只能是狭义的法律。现实中，不但法律授权的行政机关有解释权，各种法规、规章授权的行政机关也有解释权，很多地方政府也间接地在解释法律，明显违背了职权法定原则。

第四，行政解释优位和主体多元化损害司法权威，不利于公民权利保障。过于多元化的行政解释主体给审判机关适用法律制造困局，上至国务院及主管部门下到省级、较大市人民政府各主管部门都有解释权，法院裁判案件要依据、参照地方政府主管部门的法律解释，与现代法治国家要求不符，不利于司法公信力建设。而且，在行政诉讼中，由于行政解释优位，诉讼中的行政机关不仅是一方当事人，而且还是变相的裁判者，无疑于自我审判，公民作为一方当事人处于极其不利的地位，无法获得应有的司法救济。

2.依81决议和法律解释实践，检察解释与审判解释无效力高低、大小的区分，但近年来两种司法解释却由原来的单纯认识冲突演变为利益冲突和权力之争[19]，严重妨害司法的统一适用和健全司法功能的形成。自1990年代初游伟、罗堂庆等人提出取消检察解释以来，学术界取消检察解释的呼声一直不断。

第一，检察机关既享有追诉权、侦查权、法律监督权还行使法律解释权，有违法治原则。检察机关的职能具有主动、积极、单向的特点，又实行“一体化”的领导体制，是极具行政意味的一种权力，又追诉、监督又解释，同样会形成一种相对闭合的权力运行状态，当其行使追诉权和法律监督权时必然要求审判机关以其法律解释为准，否则审判机关的活动会被认定为违法，因而检察机关的法律监督权最终不是依法而是依其解释来行使的。显然，检察解释的存在意味着检察权对审判权的介入，是检察权与审判权的混同[20]，与法治原则的要求明显不符。

第二，二元司法解释体制破坏法制统一。法制统一是法治社会的基本要求，法制统一要求司法统一，司法统一要求司法解释必须统一。现实中，检察解释的主要对象是刑法和刑诉法，与审判解释对象事实上是重叠的，由于机关性质不同，不可避免地会产生解释内容和效力的冲突。上世纪90年代以来，二者在确定新刑法分则罪名、界定国家工作人员的范围、如何理解违法所得、如何认定挪用公款归个人使用等法律适用问题上的解释就产生了严重分歧，极大地影响了下级司法机关正确适用法律，有损法律的严肃性。各行其是的审检解释事实上成为毁损司法统一的重要诱因。

第三，检察解释有违法律公正原则，不利于人权保障。在刑事诉讼中，作为追诉机关的检察机关是法律关系的一方当事人，其所作法律解释必然会成为其侦查和追诉案件的法律依据，也会要求其解释作为裁判依据。这样，检察机关就既是当事人又是变相的裁判者，无疑于先定后审，审判就成了走过场，对于被控一方极其不公，不利于保障犯罪嫌疑人的人权。

第四，从诉讼实践来看，二元司法解释体制司法效益低下，存在极大弊端，不利于健全司法功能的形成。当两家对全部的事实和法律问题认识一致、解释一致时，就会导致司法资源的重复投入，因为从司法效益角度看，有一家解释是没必要存在的；当两家解释不一致时，就会相互扯皮，耗费司法资源，甚至工作上不相互配合，有关机关和部门又要为此展开调查研究和协调工作，这更需要加大人力、物力、财力的投入。可见，检察解释的存在加大了诉讼成本，阻碍诉讼效益、司法效益的提高，当然不能成为完善我国司法制度的选择。[21]

三、演变

81决议所确立的法律解释体制是适应我国法制现代化进程中的特殊需要而产生的，源于新时期以来“剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙”[22]，带有强烈的应急色彩。随着我国法治建设的不断进展和法律形式的不断“进化”，81决议所确立的解释格局越来越受到尖锐的合法性挑战。

（一）关于81决议的合法性问题

81决议依据什么分割法律解释权？显然只能是宪法授予的法律解释权。不过这个“法律”的范围在82年宪法前后是不同的。54年宪法、75年宪法、78年宪法规定全国人大常委会解释的只是全国人大制定的“法律”，广义上可能还包括那些全国人大常委会依据1955年《关于授权常务委员会制定单行法律的决议》有条件制定的单行法律，至于全国人大常委会所作的“法令”怎样解释前3部宪法并无明确规定；82年宪法中的“法律”既包括全国人大制定的“法律”也包括全国人大常委会制定的“法律”。有的学者会认为全国人大常委会当然有权对自己所作“法令”如何解释规定制度，但前3部宪法与82年宪法对此规定是明显不同的，如果认为常委会解释自己所作“法令”为当然，则82年宪法并无必要就此进行规定，就像前3部宪法所做的那样，因此并不能想当然地认为全国人大常委会享有对自己制定的法文件的解释权。81决议对法律、法令的解释问题都作了规定，显然违背了前3部宪法关于法律解释权的明确规定。81决议还对其他国家机关的法律解释权问题作出规定，明显超越了全国人大常委会的职权范围，周旺生对此指出，全国人大常委会“无权就其他机关例如司法机关、行政机关、下级国家权力机关有什么样的法律解释权作出制度规定。”[23]不仅如此，从法理上说，81决议已失去了法律效力。81决议关于法律解释权的规定并没有得到其后颁布或修订的有关国家机关组织法的呼应与吸纳。如果说81决议关于行政解释、检察解释、地方性法规解释的规定勉强可看作是全国人大常委会依其职权对全国人大所作基本法律的补充的话，1982年12月《国务院组织法》、1983年修订的《人民检察院组织法》、1982年至2004年四次修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》却并未增加相应的规定，依后法优于前法的原则，行政解释、检察解释、地方性法规解释都已于法无据。

（二）关于行政解释

1.解释形式的变化。从行政解释到行政法规、规章。现实中，很多学者感到难以区分行政解释与行政立法。在笔者看来，难以区分的主要原因是行政解释已转化为行政法规、规章，以法规、规章的形式存在着。一个关键的事实是，在81决议之后，宪法和有关国家机关组织法都将立法权下放了：国务院由82年宪法获得行政法规制定权，国务院各部门由82年《国务院组织法》获得规章制定权，省级人民政府由82年修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》获得规章制定权等。为什么说行政解释已转化为行政法规、规章？以行政法规为例。国务院的行政法规制定权是由82年宪法获得的，前三部宪法并无如此规定。根据《立法法》的规定，行政法规有3类：为执行法律的规定而制定、依全国人大及其常委会授权决定而制定、为行使行政管理职权而制定，其中，为执行法律的规定而制定的行政法规与81决议中为“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”所作解释是什么关系？所谓执行法律也就是应用法律，把法律具体贯彻落实，这当中自然存在理解和解释问题，为执行法律所作行政法规肯定就是在解释法律如何应用。由此可见国务院的行政解释权已由行政法规的制定权所替代。如果说由于前3部宪法没有授予国务院行政立法权因而81决议授予其解释权尚存在一定实践合理性的话，随着立法权的下放，这种合理性就完全不存在了，行政解释权作为一种具有溢出效力的权力也就没有存在的必要了。同样，国务院主管部门对法律的解释、省级政府主管部门对地方性法规的解释也已转化为规章而失去存在的必要性。可以为佐证的是，在《监督法》第五章关于“规范性文件的备案审查”中，“规范性文件”有行政法规、地方性法规、规章、司法解释，但却没有行政解释和地方性法规解释如何审查的规定。

2.制度背景的变迁。行政诉讼法的颁行。81决议实施之时，由于当时法制建设的主要功能和基本目标是在于“治社会治安之乱”参见王汉斌：《关于加强法律解释工作等三个决定（草案）的说明》。《说明》载明，81决议是“根据各地在打击刑事犯罪、整顿社会治安工作中提出的问题和意见起草的，并在最近中共中央政法委员会主持召开的北京、天津、上海、广州、武汉五市治安座谈会上进行了讨论修改。” ，国家机关适用法律的对象和职能是同向的，还不存在“民告官”、让审判机关审判行政机关职权行为的制度考虑，加之行政机关无行政立法权，因而授予行政机关以法律解释权似乎也顺理成章。随着1989年《行政诉讼法》的颁行和行政诉讼制度的逐步运行，虽然《行政诉讼法》留给行政机关许多“优遇”，但毕竟行政执法的效力因此而处于不确定之中，在与相对人的争讼中，面临着审判机关的终局裁判。显然，在行政诉讼背景下继续保留行政解释权与法治的发展方向是相悖的，不利于法治政府的建成。

（三）关于地方性法规解释

首先，省级人大常委会地方性法规解释权如上述已于法无据。其次，对于审判解释与地方性法规解释的效力关系，我国并没有相关立法做出明确规定，对于其冲突解决方式《监督法》也未提及。虽然如此，依据相关法律和规范性文件的规定以及司法实践，基本可以作出在“本行政区域”内地方性法规解释事实上优于审判解释的判断。依《行政诉讼法》第52条第1款的规定，在行政案件中，地方性法规是审判机关的适用依据；依1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的规定，在民事和经济案件中，地方性法规是审判机关的适用依据，考虑到地方人大及其常委会与地方法院的监督和负责关系，当省级人大常委会对地方性法规的解释与审判解释冲突时，法官为个人利益保障肯定会优先适用前者。[14]8审判解释的基本目标是保障法律的统一适用，只有统一适用法律才能达到法制统一的要求，而地方性法规解释的着眼点是根据本行政区域的具体情况满足本行政区域的实际需要，当二者冲突时优先适用地方性法规解释极易导致司法地方化和同案不同判现象的滋生，有损法律权威，不利于推进法治建设进程。再次，地方性法规本就是根据本行政区域内的具体情况对法律、行政法规的细化性、应用性规则，带有强烈的解释性质，地方性法规解释无疑是对解释的解释，而且作为主体的省级人大常委会本就享有地方性法规制定权，其所作解释实质上是作出“补充规定”[16]182-183，从性质上说与其地方性法规并无区别，并且，“地方性法规的立法解释几乎成了空白”[24]的现实也表明地方性法规解释并无多少实际效用，确宜废止。

四、重构

现行法律解释体制产生于特定的历史条件，随着历史条件的变化，已经越来越不能适应我国法治建设事业发展的需要，重构就成为必然。至于如何重构，学者们各有仁智之见。笔者认为，法律解释体制重构应当在现行的宪法框架下进行，宜明确废止81决议，以全国人大常委会和最高人民法院为主体构建法律解释体制，其基本思路是由全国人大常委会行使法律解释最终决定权，最高人民法院行使统一司法解释权，同时构建监督制约机制以防止法院滥用解释权。

（一）全国人大常委会行使法律解释最终决定权

由于距离法律适用较远和非日常化的工作机制，全国人大常委会不宜经常性地行使解释权，在保留最小范围但最可能影响法律性质的解释事项的同时主要承担法律解释监督者角色。笔者认为，全国人大常委会法律解释权行使机制大致包括如下内容：

1.从人大制度逻辑和解释实践看，全国人大常委会法律解释的权限应包括三个方面的内容：一是解释那些属于人大工作中法律的具体应用问题，使这些法律中的有关规定或名词、术语的含义得以明确和具体；二是对于司法机关在法律适用中的解释逾越法条文义侵蚀立法权、危及法律安定性时介入解释；三是适法机关或社会主体对法条理解产生较大分歧而危及国家法制统一时介入解释。

2.全国人大常委会的解释一般情况下应被动作出，在存在解释申请的情况下根据申请的内容加以解释。如果有关主体不提出解释申请，全国人大常委会将无以了解需要解释的内容，乱解释就会过多介入司法使用，违背合理的权力分工原则。主动解释是被动解释的必要补充形式，其目的是防止司法解释危及法律文本的安定性或出现较大的认识分歧但又无主体提出解释申请情形的出现，如果万一出现这种情形，全国人大常委会就应主动介入解释以体现其监督职能。主动解释虽不应轻易进行但其存在却不是可有可无的，对香港基本法有关条款的解释实践表明，全国人大常委会主动解释方式的存在在某些特定情形下是非常必要的。

3.全国人大常委会解释法律应遵循下列原则：一是依法解释原则，要求全国人大常委会解释法律应当遵循法定的权限、方式、程序和形式，不能随意解释；二是以法律基本原则和精神为指导原则，尤其是解释全国人大制定的基本法律时必须以此为指导原则；三是稳定性和适应性相结合原则。

4.全国人大常委会被动解释法律的程序可包括如下内容：（1）有权主体提出解释申请，启动解释程序；（2）法律委员会审查解释申请；（3）对于已决定列入委员会会议议程的法律解释申请由法律委员会研究拟订法律解释草案；（4）审议法律解释草案；（5）法律解释草案的表决；（6）法律解释文本的公布。主动解释由于是全国人大常委会主动提起，其解释程序规则按被动解释程序规则的后4项进行即可。

（二）最高人民法院行使统一司法解释权

统一司法解释是最高法院为了统一司法适用尺度，应有关机关或社会主体的解释申请而进行的法律解释活动，或最高法院在其适用法律、裁判案件的过程中对法律规定所作的解释。统一司法解释权由最高人民法院行使既是人大制度的内在逻辑要求，也是法律解释活动一般规律的要求，其存在的必然性已为各国法律解释制度实践所佐证。[25]

1.最高人民法院行使统一司法解释权首先必须取消现存的立法化司法解释。立法化司法解释是特定历史条件下的产物，在法律供给严重不足的时代，确有一定的功能正当性：补白法律缺漏、指导审判实践、立法先导等，最高人民法院因此被称为“第三立法部门”。[26]但是，随着我国法律体系的逐步形成，立法化司法解释的种种弊端也渐渐显现出来：侵蚀立法权的同时助长“立法懈怠”[27]造成审判路径依赖不利于法官审判能力提高、作为法源具有普遍约束力形成与法抗衡局面等。因此，随着我国法制日益完备，法律解释已从立法的补充角色回归到原本的法律阐释角色，立法化司法解释已不符合法制现代化的要求，其在我国法制建设中的“历史使命”已经终结。

2.最高人民法院行使统一司法解释权应当遵循下列基本原则：一是被动解释原则。最高人民法院进行司法解释的方式应当且只能被动进行，而不能主动行使，这既是审判权独立行使原则的内在要求，又是上下级法院监督关系的要求，还是司法权被动性特征的体现。二是依法解释原则。要求统一司法解释只能在法律的框架内进行，不能超越现行法律的规定，不能改变法律的规定，不能与法律相抵触，必须尊重全国人大常委会所作法律解释。三是个案因应原则。统一司法解释在解释程序的启动和展开上，必须遵循个案因应原则，只有在应当事人或有关机关的请求下，最高人民法院才能对相关的法律文本进行解释。

3.最高人民法院统一司法解释权的实现路径包括两个方面：

其一，应申请而解释。这是针对那些不能通过上诉程序进入最高人民法院审判视野的案件而设置，最高人民法院通过统一解释法律发挥其最高审判机关的监督作用，以合乎法治要求的路径对下级法院独立行使的审判权构成正当制约。（1）解释申请提出主体是当事人或有关机关；（2）解释申请应当在终审裁判确定后的三个月内提出并符合法定的解释申请提出情形；（3）申请解释时，申请人应当向最高人民法院提交申请解释书，并载明有关事项；（4）解释申请的审议；（5）解释文件的作出；（6）解释文件的公布；（7）解释文件的效力。最高人民法院的解释文件具有普遍的终局效力，下级法院在其后的审判活动中可直接作为裁判依据。当然这个终局效力是相对的，毕竟最高人民法院的解释从制度逻辑上最终还要接受全国人大常委会的监督。此外，为了使最高人民法院更好地实现“应申请而解释”的职能，有必要借鉴我国台湾地区“司法院”内设“大法官会议”行使“宪法”及法律解释权的形式，在最高人民法院内部由最高人民法院审判委员会作为专门解释机构，司职统一司法律解释权。

其二，在案件审理中解释。立法化司法解释存在的一个重要原因是，由于我国在审级上实行四级两审终审制，绝大多数案件在中级人民法院便得以终审，最高人民法院审理的案件很少且没有选择权，因而在现有的审级结构中，最高人民法院无法通过其作为最高上诉法院来统一法律的适用。因此，最高人民法院要通过审理案件解释法律，发挥其监督作用，就必须增加其案件受理数量，这就要求必须进行审级制度改革。四级两审制是一种柱形结构的司法等级制。自柱基至柱顶，各级法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎没有分别；当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利；不同审级之间没有职能分层，多一级法院只是增加了一层行政级别而已，无法有效发挥审级制度设立的基本功能，违背了审级制度设立的基本原理，已经失却程序结构意义上的“审级”的价值。[28]因此，只有将最高人民法院切实改造为三审制下的上诉法院，下级法院在司法审判中所遭遇的疑难案件才可通过上诉的方式进入最高人民法院的审判视野。否则，最高人民法院作为终审法院，永远不可能通过个案审理、解释法律指导全国的司法实践。

（三）设立申请解释权以构建法律解释监督制约机制

申请解释权是指有关的国家机关、社会团体、公民或当事人，在诉讼或非诉讼程序中，针对法条疑义或争议，向最高人民法院或全国人大常委会提出法律解释要求的权利（权力）。虽然在我国法学界尚不存在有关理论界说，但申请解释权并非是毫无根据的凭空构想，不但在我国台湾地区“司法院”大法官会议解释制度中存在着制度实践，而且在《立法法》中“提出解释要求”的规定、《监督法》中针对司法解释“提出书面审查要求”和“提出书面审查建议”的规定中存在法定依据。其功能在于促使全国人大常委会适时行使解释权，为改变目前“立法解释权虚置化”提供制度渠道，激发有关机关和社会主体提出解释要求的动力，从而对最高人民法院和地方法院的法律解释活动构成有力和有效的制约。[29]

1.非诉讼中的申请解释权。这是指有关国家机关、社会团体和公民在非诉讼的法律实施过程中，就有关法律争议向全国人大常委会申请解释的活动。（1）有权提出解释申请的主体的范围在《立法法》和《监督法》已载明。一般来说，当解释申请人为地方机关时，如果该机关尚有上级机关，则其解释申请不可径直向全国人大常委会提出，而应当由其上级机关转请，上级机关如果认为下级机关提出的解释申请不符合法律规定条件，或者应依职权予以解决的，均不得转请。当解释申请人为社会团体或社会组织时，如果该团体或组织尚有上级机构，则其解释申请不可径直向全国人大常委会提出，而应当由其上级机构转请。其他组织和公民的法律解释申请一般应经由所在地的省级人大常委会向全国人大常委会提出。（2）解释申请提出的情形对应全国人大常委会法律解释权限范围。（3）解释申请一被接受则进入全国人大常委会被动解释程序。

2.诉讼中的申请解释权。这是指在诉讼活动中，检察机关、行政机关、审判机关等分别不同情形就法律争议向最高人民法院或向全国人大常委会提出解释申请的活动。

（1）检察机关的申请解释权。

在明确取消检察解释权的同时不但应当在非诉而且更应在诉讼程序中赋予检察机关强有力的制约手段即申请解释权，发挥其法律监督机关的应有作用。其申请解释的情形是：虽经抗诉，但终审裁判适用法律所表示的见解依然与法条文义明显有异的，为维护法条安定性，检察机关可向全国人大常委会提出解释申请；解释申请的提出应在终审裁判确定后的三个月内；若提出申请的检察机关尚有上级机关，其解释申请不可径直向全国人大常委会提出，而应当由其上级机关转请。申请一被接受，则进入全国人大常委会被动解释程序。若全国人大常委会的解释异于终审裁判适用法律之解释，则案件应依据全国人大常委会的解释重新审理。

（2）行政机关或地方国家权力机关的申请解释权。

在行政诉讼或其他诉讼程序中，行政机关或行政法规制定机关、地方性法规制定机关认为审判机关对有关行政法规、地方性法规的解释法律依据有误，可向全国人大常委会提出解释申请。若提出申请的机关尚有上级机关，其解释申请不可径直向全国人大常委会提出，而应当由其上级机关转请。申请一被接受，则进入全国人大常委会被动解释程序，同时案件中止审理，直至全国人大常委会解释作出再恢复审理。

在行政诉讼或其他诉讼程序中，行政机关或行政规章制定机关认为审判机关对有关行政规章的解释法律依据有误，可向最高人民法院提出解释申请。若提出申请的行政机关尚有上级机关，其解释申请不可径直向最高人民法院提出，而应当由其上级机关转请。解释申请应当在终审裁判确定后的三个月内提出，申请一被接受，则进入最高人民法院应申请解释程序。若最高人民法院所做解释推翻了终审裁判所做解释，则案件重新审理。

（3）审判机关的强制性解释申请。

这是指在审判活动中，如果审判机关所作出的解释涉及国家主权、一般应当由全国人大及其常委会行使的职权或审判机关所作出的解释足以影响法条安定，审判机关必须在作出终审裁判前提请全国人大常委会解释。强制性解释申请不可由审判机关径直向全国人大常委会提出，而应由最高人民法院转请，最高人民法院不应做实质性审查，转请只是程序性的。对于审判机关来说，解释申请的提出已经不是一项权力而是一种义务。1999年香港“居留权案”的解释实践表明，强制性提请解释程序的存在是十分必要的。[30]

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