美国海外投资保险的运作分析与我国相关法律制度的构建

杨木

摘要：从商务部调查研究可以看出，近年来，中美在贸易投资领域的交流与合作数量激增，美国仍是我国外资最大的来源地之一。出于对其本国资本的保护目的，美国很早就建立了专门的海外投资保险制度，并设立专门的机构“海外私人投资公司”，以政府商业保险的方式对其本国海外投资进行保护。在国际贸易往来中，为做到知己知彼，防止处于被动和劣势地位，应首先做到对其制度的充分了解；同时，美国的先进制度及其运作对我国建立有中国特色的相关制度也大有裨益。本文通过对美国现行的法案、条约、组织机构等国内法、国际法的主要方面进行分析，探究其立法意图和实践操作，为我国构建相关法律制度提供参考性建议。

关键词：海外投资保险制度；OPIC；国际投资；现状分析；制度构建

一、美国海外投资保险法律制度分析

美国在1948年实施了著名的“马歇尔援欧计划”，同时首创了海外投资保险制度。1969年，美国再次修订此法，同时设立“海外私人投资公司”（OPIC），全权负责美国私人海外投资保证、保险业务。美国的海外投资保险制度是“一个经过长期探索、实践，通过国内法和国际法两方面的共同努力而建立起来的一套较为完善的制度①。

美国海外投资保险制度从无到有，共经历了四个主要的过程：1.“经济合作法案”。该法案于1948年通过，包含有一些基础的模糊的保护海外私人投资的规定，例如“投资保证制度适用的地区仅限于欧洲；投资保证的内容限于货币兑换风险；负责主管该投资保证业务的政府机关称为经济合作署，隶属于国务院”；②2.“共同安全法案”。1950年通过了“共同安全法案”并之后3次修订了该法案。这个法案主要增加投资区域限制（使用投资保险的美资仅限发展中国家）；在原“经济合作法案”承保险别的基础上增加了战争险；主办机構由原来的经济合作署改为国际合作署；③3.“对外援助法案”。该法案1961年通过，负责机构调整为国际开发署，承保险别中加入战争内乱险；4.“对外援助法案1969年修订案”。这次修改法案，诞生了著名的“海外私人投资公司”（OPIC），④美国终于在多次立法探索之后找到了最合理的解决方案，也有评价这个法案是“不断吸取经验教训后精心设计的一个方案”。⑤OPIC虽为公司，其背后其实还是政府作了坚强后盾，深入问题的实质，就是为了达到“政治性问题取得商业性解决，避免政府与政府之间直接对抗”这个目的。⑥为实现这一意图，海外私人投资公司的确起到了重大作用。这样以公司作为形式，由政府作为实质上的主办者的模式，能够通过签订条约协议，更好的实现代位求偿权进而有利于保护美资；另外，从其经营的业务也可以看出，该公司对投资具有很强的导向性，对美国的政策的把握和落实更为准确有效，这是完全私有的公司进行经营无法拥有的优势。

海外私人投资公司享有美国法人的所有民事法律权利，其中包括起草修订公司章程，独立处分公司财产和承担民事义务，法律上具有独立的人格，⑦该公司其实是一个严格受控制于美国政府的机构；一个公司的运营自然离不开财力的支持，OPIC的运营资金来自于其在国库设立的“非信用帐户”，这个账户相当于一个“专向财政支持账户”，账户余额一旦低于一定水平，就可以马上申请国库拨款支持；OPIC甚至可以在需要的时候，通过给美国财政部出售债券来融通资金。这样一来，投资者会对公司有着“稳定、可靠”的印象。公司的经营范围包括投资保险、投资保证、直接投资、专业活动及其他保险活动等。除此以外，还有向某些国家性项目提供资金或担保、资助合格投资者发起后主办的、美国政府认为有意义的工程项目。

OPIC的承保险种主要包含征用险、汇兑险和战争内乱险。关于征用险，OPIC法案规定，如果是由于外国政府或政府分支机关的征用、没收等行为给投资者造成经济损失，将由投资保险公司来进行承保。当然，征用及没收行为的范围也很宽，外国政府、政府分支机构或外国政府所有或控制的公司的任何此类的行为，都落入这个定义范畴；此外，“蚕食式征用”，即间接阻碍海外投资企业处分其重要财产等行为，也属于征用险的范围。

汇兑险的概念则较为抽象，简单来说，如果投资东道国不允许投资企业将投资项目中的收益或利润，以及投资过程中的必要程序中使用的他国货币兑换成美元，则投资保险公司对此风险进行承保；同样地，投保人在保险期如因为变卖企业资产而获得的东道国的货币，如遭遇东道国的政策禁止兑换美元，也可以经汇兑险的承保而避免该种风险。⑧

战争内乱险，通称“战乱险”。由于战争、革命等突发事件，投资者在东道国的投保财产可能会遭受无法预计的损害，OPIC也承保此类风险的赔偿。但是，战乱险仅限于出于政治目的而发生的破坏性事件，因此普通的纠纷骚乱、治安动荡等事件都不在承保范围内。值得注意的一点是，恐怖活动也不列在承保范围里，除非国内或国际有组织的武装力量发动的暴力型恐怖事件，其余的都不进行承保，这与当今世界反对恐怖主义的大趋势有些不合。

OPIC认为，合格投资者（合格投保人）一定要是海外“私人直接投资”的投资者，当然这个“私人”也一定包括为美国民控制或拥有的公司、合伙等法人组织等。对于这一点，笔者认为OPIC对本国合格投资者的规定范围还是显得比较宽泛，美国总是从本国的根本经济利益出发，在利益保护上不刻板僵化，而是注重实质，尽量将所有本国海外投资都纳入到保护体系中来。但相对合格投资者，对投资东道国的要求就稍显苛刻，必须是“美国政府已同该国政府达成双边协议，建立了有关投资保证的体制的国家”；必须是“不发达国家”、“友好的发展中国家”等。⑨

投保资本合格必须符合下列几项条件：海外美资必须经过所在东道国的事先批准同意投保；海外美资必须是新的投资，方可投保。美国还限制了对于本国就业、出口有严重消极影响的美国海外投资进行投保。美国国内的OPIC体制在不违背基本公平原则、不影响本国基本的政治、经济、社会发展的前提下尽最大可能地保护本国资本所有者的利益，还作为政府的工具，为实现政府的政治经济策略助一臂之力。

二、我国海外投资保险的现状与问题

宏观角度看，我国经历了对外直接投资初级阶段和对外直接投资快速增长阶段；现阶段，对外投资企业数量仍每年稳步递增，即使增幅减缓，对外直接投资也依然是中国经济最重要的拉动力之一；中国的对外投资区域也相当广泛，遍及全球近200个国家和地区，对其他发展中国家的直接投资数量不输于发达国家。这些情形的背后，企业在海外投资风险不可忽视。

然而遗憾的是，我国政府对海外投资保险制度的重视程度远远不够。虽然中国政府也设立了出口信用保险公司，但这个公司和其配套的法律制度和美国的相比，空白和差距非常明显。如果再不完善相关体系的构建，这将成为制约我国对外投资进一步成长的一个障碍。现存的中国出口信用保险公司，相当于我国的OPIC，业务以单一的出口信用保险为主，缺乏成熟的承保制度和体制；笔者看到，该公司网站上的《投保指南》中，海外投资保险的规定非常模糊笼统，主要都是原则性规定，缺少可操作的细则和指引；并且，中国并没有一部法律明文确定和调整海外投资保险相关业务，法律制订与经济贸易实践脱节较为严重。

三、我国相关法律制度构建的思考

笔者认为，建立完善适应我国国情的海外投资保险制度应主要考虑以下几个问题：

1、选择何种制度模式。笔者认为，我国海外投资保险制度不适合采用单边主义模式，投资者应只在与我国订立过双边投资保护协议的东道国进行投资并投保，这样的模式才会有起到保护国家经济利益和投资者利益的双赢目的；同时，学者观点也认为双边模式更有利于代位求偿权的实现。⑩

2、承保机构的设置。笔者认为，我国应参考美国，充分利用政府机构的强制属性、公司法人的独立性这两者的独立而又统一的特征。从本质上也建立由政府实际支持与操控的政策性机构，政府从财政和操作上作为强大后盾，发挥指导作用，在政府的对外投资政策的引导下实际影响投资贸易结构；同时，保持政策性机构商业属性的一面，在承保的具体实践中，作为一个公司法人进行商业化运作，这样的承保机构才是一个投资大国应有的配置。

3、承保范围的规定。笔者认为，我国的承保险别应与美国总体一致，同时参考世界其他国家的做法综合考量。考虑到国家间争议解决的特殊性，对于一些可能会引起国际关系冲突的事件则应小心谨慎，不急于将其纳入承保范围。国际实践表明，在海外投资保险制度发展的初始阶段，集中国家有限的财力、物力、政治资源来承保最核心的主要险别，才能稳固其海外投资者的经济利益和国家的经济安全，所以承保险种的精心设计至关重要。

4、代位求偿权的模式。笔者认为，对于代位求償权，中国应结合“双边投资协议为主，外交保护为辅”的原则，综合进行模式选择。如果我国与投资东道国事先已有签订双边投资保护（保证）协议，则企业依据该协议来行使代位求偿权向投资东道国索赔。代位求偿权是国际法理论上，投资者“用尽东道国国内救济手段”后所进行的外交保护的方式，应该是一种辅助性的选择。最后，笔者建议，海外投资保险的审批和经营机构不应合体，在适当的时候， 海外保险业务应脱离于投资信托业务，由专门的海外投资保险公司负责管理操作。

四、结语

美国海外投资保险制度是世界上建立最早、相对运行最为良好、体制最为完备的海外投资保险体系。其中OPIC的机制和运营发挥了不可忽视的重要作用。我国建立相关业务体系的时间起步较晚，并且在制度构建和完善方面缺口很大，急需立即解决。通过分析可以发现，我国可从美国的立法活动和实践经验中，提炼出许多有价值和值得借鉴的东西，结合我国自身国情，在兼收并蓄、取其精华去其糟粕的原则上，逐步建立并完善我国的海外投资保险制度。但构建我国海外投资保险制度，应注意吸纳各国共通的实践做法，通过借鉴他国经验，顺应国情，采取一些灵活具体的立法措施，以周全地保护我国海外投资及投资利益。（作者单位：华东政法大学）

注解：

①引自：《海外投资保险制度研究之美国的法律与实践》 2007.6.8.

②参见：1948 U.S. Economic Cooperation Act.

③参见：1951 U.S. Mutual Security Bill.

④参见：1969 U.S. Foreign Aid Bill Eighth Amendment.

⑤参见：陈安，《OPIC评述：美国对海外私人投资的法律保护及典型案例分析》。

⑥引自：《国际经济法学刍言》杨立范、冯益娜、李志军编，北京大学出版社， 2005年8月版，第467页。

⑦参见：General Provisions and Powers. 2199.

⑧参见《海外私人投资公司234KGT12-70型合同（修订版）》，同见《国际经济法学刍言》，杨立范、冯益娜、李志军编，北京大学出版社，2005年8月版，陈安《OPIC评述：美国对海外私人投资的法律保护及典型案例分析》。

⑨参见 范剑虹 编著《国际投资法导读》浙江大学出版社2000年10月版 第499-501页。

⑩参见：孙晓晖《借鉴外国经验，构建我国对外直接投资信用保证制度的设想》（财经研究，2001年3月）。