从善良人的大宪章到犯罪人的大宪章

杨雨莎

摘要：李斯特曾说：“刑法既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章。”中国刑法理论与司法实践中由向主观主义倾斜到向客观主义倾斜的转变，足以见得我国刑法日益注重对犯罪人人权的保护，反映到刑法理论上体现为罪刑法定原则的确立，在而司法实践中则体现为依法治国。本文首先研究了我国刑法由向主观主义倾斜到向客观主义倾斜的转变原因，然后研究了客观主义倾向在我国刑法理论与司法实践中的体现。

关键词：主观主义；客观主义；刑法理论； 司法实践

前言

刑法学派之争由来已久，随着时间的推移，二者的矛盾没有调和，反倒随着各派学者研究的深入而呈现出更加明显的对立趋势。旧派与新派在犯罪论方面分别坚持客观主义与主观主义，对刑法的机能，更是具有截然不同的观点。主观主义强调刑法的法益保护机能，而客观主义强调刑法的自由保障机能。而中国刑法理论与审判实践中由向主观主义倾斜到向客观主义倾斜的转变，足以见得我国刑法学界日益注重对犯罪人人权的保护，反映到刑法理论上体现为罪刑法定原则的确立，在而司法实践中则体现为依法治国。

一、 客观主义与主观主义

客观主义与主观主义的不同在于对客观因素与主观因素的强调不同。客观主义注重行为人行为的客观社会危害的犯罪评价；主观主义强调行为人的人身危险性的犯罪评价。客观主义将表现在外部的犯罪人的行为及其实害作为刑事责任的基础，而主观主义将犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性作为刑事责任的基础。

对刑事责任基础的重视程度不同，导致了客观主义与主观主义在刑法理论方面对罪刑法定原则的截然不同的观点。客观主义重视犯罪行为，坚持罪行法定原则，主张犯罪的概念必须是客观的，将行为的样态细分化，且尽可能采用记述的要素，减少甚至取消规范的要素。而主观主义重视行为人，所以注重研究行为人的主观意志，坚持缓和罪刑法定原则，对刑法解释主张采取扩大甚至无限的态度，并且主张构成要件的简约化和仅设立抽象性或概括性的规定。

在司法实践中，客观主义坚持刑罚的目的在于一般预防，即通过对犯罪分子适用刑罚，威慑潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。所以要求限制司法权的范围。主观主义坚持刑法的目的在于特殊预防，即通过对犯罪分子适用刑罚，防止犯罪人重新犯罪。所以要求扩大法官的裁量权。

二、 由向主观主义倾斜到向客观主义倾斜的原因

（一） 向主观主义倾斜的原因。第一、历史传统。古代中国刑法注重对违反道德准则的行为进行惩罚。所以，中国刑法的犯罪与违反伦理道德不分的历史传统，与关注犯罪人内心的主观主义不谋而合。同时，古代刑事诉讼注重“犯人”的口供，忽视证据，旧刑法时期也尤为注重犯罪嫌疑人的口供，甚至根据口供来认定行为的性质。可见，旧刑法向主观主义倾斜完全有据可循。

第二、前苏联影响。前苏联所推崇的“马克思列宁主义”中的辩证唯物论的观点使我国的刑法制定者关注意识对物质的反作用，即关注行为人的意志自由，认为犯罪是行为人自由选择的结果并肯定刑罚对犯罪人意识的制约作用。其次，1979年刑法的制定深受前苏联刑法的影响，而前苏联刑法又受那时主观主义占统治地位的德国刑法理论的影响。所以，1979年刑法带有明显的主观主义倾向。

第三、社会现实。1979年刑法制定时，中国的法律制度被摧毁殆尽，立法工作与理论研究停滞多年。所以，那一时期的刑法制定更加注重对法益的保障，刑法的目的在于特殊预防，即预防犯罪人重新犯罪，对犯罪行为的打击也十分严厉。这导致了“如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，即使没有发生危险结果也是未遂犯”的以行为人认识到的事实作为定罪量刑依据的主观主义观点。

（二）向客观主义倾斜的原因。第一、社会政治经济文化环境的改变。1997年刑法的制定时期，正是我国经济文化水平空前提高的时期。法律制度不断完善，国民的法律意识增强。同时，国家越来越强调依法治国，而依法治国要求刑法中坚持罪刑法定原则，限制司法权的滥用。新刑法的制定正是适应了社会政治经济文化环境的改变，在坚持主客观相统一的同时，向客观主义倾斜。

第二、借鉴国外理论。我国的法律指导思想从过去的单纯借鉴前苏联的刑法理论，开始借鉴欧美各国的刑法理论先进成果，并试图将其与中国的司法实践相结合。犯罪学方面，从过去的重视犯罪人，关注犯罪人的主观恶性，转变为开始关注犯罪人的行为，不再将主观恶性作为定罪量刑的首要考虑因素。

第三、司法经验积累。新刑法颁布之前的多年司法实践中，司法过程从侦查到起诉再到审判，都坚持以惩罚犯罪为主要目的。我们所熟悉的念斌案，正是司法机关只关注犯罪人的主观性，为了达到处罚犯罪的目的而草率进行侦查、起诉并最终判决的结果。错误的经验使我们更加注重人权的保障。

三、向客观主义倾斜的表现

（一） 刑法理论向客观主义倾斜。刑法理论向客观主义倾斜最明显的表现便是明确罪刑法定原则。刑法由打击犯罪的工具，转变为保障公民自由的法律。

第一、主张从而客观到主观认定犯罪。在犯罪构成要件方面，先判断受侵害的法益，才确认是什么行为造成，再追查是什么人实施的行为以及该行为人当时的主观心理态度是什么。第二、批判刑法领域的道德评价。罪刑法定要求严格依据刑法，依据犯罪的构成要件来判断一个人是否犯罪，而不能将只有主观恶性而没有法益侵害结果的行为认定为犯罪并成为刑罚科处的对象。第三、否定类推解释。新刑法将罪刑法定原则加以确立，否定了类推解释。第四、分则的罪名规定更加完备。罪名的完备使犯罪行为都能够在刑法规定的范围内进行评价，而不能由审判者根据犯罪人的主观恶性由法官在判决中任意进行“创造”。第五、重申了1979年刑法关于刑法在溯及力问题上的从旧兼从轻的原则，除了对非犯罪化、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力。

（二） 司法实践向客观主义倾斜。随着依法治国理念深入人心，在司法领域，要求一切司法活动都严格按照法律规定来进行，防止司法实践中的侵害人权行为。

第一，严禁刑讯逼供。依法治国的理念要求在司法实践中严禁刑讯逼供，在刑法分则规定刑讯逼供罪、暴力取证罪的同时，规定在审判过程中对通过刑讯逼供和暴力取证所采集到的犯罪人供述和证人证言不予采纳。

第二，限制司法权的范围。新刑法指导下的司法实践，审判过程由法官和当事人共同推进，一面强调审判人员的指挥权和决定权，一面重视当事人的权利和地位，由当事人举证和请求证据调查。限制司法权的范围，防止司法滥用导致依据主观恶性来判断一个人是否有罪。

第三，强调程序价值。我国现行的刑事诉讼程序将委托辩护人的时间提前到犯罪嫌疑人被侦查机关第一次询问或者采取强制措施之日，在审查起诉过程中，规定了要讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见并记录在案。这能体现出我国不再把犯罪嫌疑人当成必须施以惩罚的对象，而是注重其作为诉讼当事人的基本权利。

结语

旧派与新派之争必将持续下去，这是双方学者的执念，也是推动刑法理论与司法实践不断向前发展的动力。二者在犯罪论方面的客观主义与主观主义的不同立场难以得到融合，但是，随着社会经济政治文化的进步，一种大的趋势是必然的，那就是：刑法从善良人的大宪章变为犯罪人的大宪章，刑法作为法益保护的工具，更成为自由保障的武器。（作者单位：湘潭大学）

参考文献：

[1]张明楷.刑法的基本立场[M]，中国法制出版社，2002.

[2]高铭瑄，马克昌.刑法学（第五版），北京大学出版社，2011.