“按日连续处罚”的法律性质*——《环境保护法》第59条评析

黄学贤 杨东升

一 、引言

2014年新修订的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称为《环境保护法》）第59条新增“按日连续处罚”制度（“按日计罚”），该条规定，“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚”。2014年12月，国家环境保护部制定了《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》，对“按日连续处罚”的依据、原则、范围、程序以及计罚方式进行了具体规定。“按日连续处罚”作为一种“创新性的处罚规则”和简便有效的执法手段，加大违法成本，从而对违规企业产生震慑效果，从根本上扭转“违法成本低、守法成本高”的不良现状。该制度通过连续不间断的处罚手段，迫使行政相对人产生巨大的经济和心理压力，进而积极履行法律上的行为或不作为义务。从修订法律的目的和效果上考量，其积极意义毋庸置疑。但是任何一项新制度，都必须将其置于现行的实体法中对其“合法性”加以考察和证成。“按日连续处罚”作为我国环境保护法上的新制度，需要将其同时置于《行政处罚法》和《行政强制法》等实体法的法律框架制度下，来证成与解释其合法性和合理性。

尽管学界对环境保护法上的“按日连续处罚”的法律定性问题一直以来存有争议和分歧，①立法层面上，“按日连续处罚”条款写入新环境保护法一直颇受争议，三易其稿最终写入新环境保护法。学理上，学者们对“按日连续处罚”的学术分歧主要在于其系“执行罚”还是“秩序罚”的法律性质，如果属于秩序罚，是否与《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则相违背，是否属于《行政处罚法》第8条第7款中的“法律法规规定的其他行政处罚”等等。相关讨论可参见汪劲、严厚福：《构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以〈水污染防治法〉的修改为例》，载《法学》2007年第12期；严厚福：《〈环境保护法〉“按日计罚”条款评析》，载《清华法治论衡》2014年第3期；汪再祥：《我国现行连续罚制度之检讨——基于行政法体系与规范本质的思考》，载《法学评论》2012年第3期；帅清华：《我国按日计罚的反思与重构》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2013年第5期；林燕梅：《“按日计罚”条款未能进入环境保护法修正案（送审稿）的法律分析》，载《中国环境法治》2011年第2期；陈建江：《环境法上按日连续处罚裁处程序相关问题之研究》，国立中正大学法律研究所2010年硕士论文；李建良：《论水污染防治法有关按日连续处罚规定之适用问题——以台北畜产公司排放废水之处罚事件为例》，载《台湾本土法学杂志》2000年第7期；李建良：《二论水污染防治法有关按日连续处罚规定之适用问题——最高行政法院八十九年度判字第二五七三号判决及八十九年判字第三四一五号判决评释》，载《台湾本土法学杂志》2001年第6期。但这并没有阻碍我国环境保护法上的“按日连续处罚”制度的建构。必须认识到，“按日连续处罚”的法律定性的不确定性或者错误的定性，势必会给环境行政执法部门和司法实务部门带来行政执法和司法裁判上的困惑。“按日连续处罚”作为一种特殊的行政行为的主要争议在于：其性质属于行政处罚还是行政强制？抑或两者兼而有之？若为行政处罚，是否违反“一事不再罚”原则及其处罚程序？若为行政强制行为，是否违背现行行政强制法的相关规定？值得对此问题进一步深入探讨的是，这种行政强制措施是针对行政处罚行为还是针对“责令限期整改违法行为”？行政处罚、责令限期整改违法行为与“按日连续处罚”之间具有何种法律关系？这些问题的厘清，需要透过现行的《行政处罚法》、《行政强制法》来分析解释我国《环境保护法》、《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》关于“按日连续处罚”的合法性及其合理性。本文拟采用法律实证分析方法，立足于现行的行政法规范体系和司法裁判文书的裁判意旨，对“按日连续处罚”的理论分歧及其法律定性问题进行分析、探讨、梳理和重新界定，从而有助于立法机关、行政机关和法院对“按日连续处罚”的解释与适用。

二、“按日连续处罚”的法律规定及其借鉴

自上个世纪开始，“按日连续处罚”在域外国家和地区的环境保护和污染防治法中就已广泛应用。例如，美国《清洁水法》（USC第7413节、第1319节）规定，“联邦环保局长可以对违法行为人违法的每一天，处以最高2.5万美元的罚款，处罚时效不超过12个月”；“如果某个环境违法行为处于继续状态，罚款就实行按日计算，每天不超过1万美元”。加拿大《水法》第30条第1款规定，对每个违法行为处5000加元以下罚款；第2款针对持续性违法行为规定为，某个违法行为如果被实施或者被持续达一天以上者，则每一天的行为，均被视为一个单独的违法行为。菲律宾《清洁空气法》第45条规定，固定空气污染源超标排污的，由环境部每天处10万比索以下罚款，直到达到排放。罚款幅度每3年至少提高10%。香港《水污染管制条例》第11条规定，任何人未经许可向香港水域及内陆水域排放污水，即构成违法。如此项违法属持续违法，则可就法庭已获得证明并在此违法行为持续的期间，另处每天罚款1万港元；向公用污水渠和公用排水渠排污的，每天罚款4万港元。台湾地区几乎所有环境立法都规定了“按日连续处罚”，如“水污染防治法”第40条、43条、46条，48条、49条、52条、53条、56条、57条均有“按日连续处罚”的规定。这种“按日连续处罚”在一些国家和地区甚至出现于环境违法的刑法责任，如《德国刑法典》和《法国刑法典》中都体现了按日计算扣处罚金的环境刑事责任的计算方法。透过域外立法，大致可以将“按日连续处罚”分为两种模式。一种是作为秩序罚的英美法模式（对于持续的环境违法行为直接按日连续处罚），另一种作为执行罚的大陆法模式（先作为“一次”行政处罚，并通知限期改正，仍未改正的，再按日连续处罚）。②汪劲、严厚福：《构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以〈水污染防治法〉的修改为例》，载《法学》2007年第12期。

分析我国环境立法层面，“按日连续处罚”并非属于2014年《环境保护法》的制度创新，因为在2014年《环境保护法》修正前，我国环境保护地方性法规中已有“按日连续处罚”的相关规定。例如，2007年《重庆市环境保护条例》第111条规定，“对违法排污行为和破坏生态环境的行为造成严重环境污染或危害后果的，可加收2倍以上5倍以下的排污费。违法排污拒不改正的，环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚”。又如，2011年《深圳经济特区环境保护条例》第69条规定，“按日计罚的每日罚款额度为1万元，计罚期间自环保部门作出责令停止违法行为决定之日或者责令限期改正的期限届满之日起至环保部门查验之日止”。再如，《宁夏回族自治区环境保护条例》第47条第3款规定，“排污单位违法排污拒不改正的，环境保护行政主管部门可以按照本条例规定的处罚额度按日累加处罚；逾期未完成治理任务的，由环境保护行政主管部门报经本级人民政府批准，责令停产整顿或者关闭”。“在行政执法实务中，2007年至今，共有69起案件中对违法企业进行了按日计罚，个案罚款额最高达3000多万元。”③信春鹰：《中华人民共和国环境保护法释义 》，法律出版社2014年版，第209页。可见，“按日连续处罚”在地方环境行政执法实务中，从提高环境违法成本的角度，确有其存在的必要性。但也有学者认为，“按日处罚”的目的不是为了通过罚款增加企业违法成本，而是对屡教不改的企业的警示作用，督促企业改正违法行为。新环境保护法实施前，企业违法行为改正率办有4.8%,而按日计罚实施后，企业违法行为改正率达到了84%，现在的改正率达90%。”④李莹：《按日连续处罚如何发挥实效？》，载《中国环境报》2015年2月16日。

将“按日连续处罚”从地方性法规上升到国家法律层面，我国立法机构向来保持审慎态度。例如《重庆市环境保护条例》（2007修订案）⑤《重庆市环境保护条例》第111条第2款规定，“违法排污不改正的，环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚”。成为中国首部“按日计罚”的环保法规。《深圳经济特区环境保护条例》（2009年修订案）⑥《深圳经济特区环境保护条例》第69条、第70条规定了适用“按日计罚”的适用情形、罚款额度以及具体计算办法，相比《重庆市环境保护条例》更为细化，具有可操作性。成为第二部采纳“按日计罚”的地方性法规。2010年环境保护部《环境行政处罚办法》第11条规定，“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”，此规定实际认可了“按日计罚”适用于持续性环境违法行为。2014年《河北省环境保护公众参与条例》规定，“重点排污单位未按照《条例》规定的方式公开企业环境信息的，责令限期公开，逾期不公开的，可以按照原处罚数额按日连续处罚”。透过以上地方性法规、部门规章可以看出，在缺乏环境保护法上位法的情况下，地方性环境保护立法已经先行先试“按日连续处罚”制度。

2007年，《水污染防治法》将“按日连续处罚”写入修正案，最终未获通过。但该法采用按“排污费的倍数”设定处罚额度，取消罚款上限。2011年，《环境保护法》（修改建议稿）明确提出要实施“按日计罚”，2012年《环境保护法》（修正案一审稿）中的“按日计罚”被删除，“按日连续处罚”条款最终未能进入《环境保护法》修正案（送审稿），其根源除了“对企业的过重处罚，影响经济发展”的论证外，更为重要的是学者和立法专家对按日连续处罚的定性问题争议较大。2013年《环境保护法》（修正案）二审、三审中重新规定“按日计罚”条款，并于2014年获得全国人大常委会表决通过。作为环境保护的基本法律，《环境保护法》第59条无疑是借鉴和吸收了域外的立法经验。将“按日连续处罚”写入我国《环境保护法》，意味着为环境保护法规、规章的修改提供了法律上的依据，这也意味着“按日连续处罚”将适用于环境保护领域的所有单行法。

2014年12月，我国环境保护部就《环境保护法》第59条关于“按日连续处罚”如何适用的问题，专门出台《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称《办法》），对“按日连续处罚”的依据、原则、范围、程序以及计罚方式进行了具体规定。该《办法》第1条明确提出了“按日连续处罚”的法律依据为《环境保护法》和《行政处罚法》。《办法》第15条规定，“环境保护主管部门实施按日连续处罚应当符合法律规定的行政处罚程序”。由此可以根据现行的《环境保护法》以及《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》判断，行政和司法实务上，“按日连续处罚”这一行政行为在法律性质上倾向于定性为行政处罚方式。笔者认为，我国现行《环境保护法》以及《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》将“按日连续处罚”定性为行政处罚存在法律适用上的错误，与现行的《行政处罚法》、《行政强制法》等实体法律之间容易形成冲突。

三、“按日连续处罚”法律定性的争议

“按日连续处罚”的法律定性问题，理论界和法律实务部门的争议焦点和分歧主要在于：其属于行政处罚的类型还是属于行政强制执行方式，抑或两者兼而有之。

（一）“按日连续处罚”的行政处罚定性

这个问题可以从两个层面来讨论。

第一，“按日连续处罚”是否属于行政处罚法中的罚款。国内部分学者的观点认为，按日连续处罚的法律性质为《行政处罚法》第8条行政处罚种类中的罚款，且“按日连续处罚”不违背“一事不再罚”原则，但他们都有着不同的解释理由。如姜明安认为，按日连续处罚只是行政罚款的计算方式发生了变化，只是针对连续性的违法行为采取了“按天计罚”的方式，仍是一个行政处罚行为。“按日计罚”不违反“一事不再罚”，相对人的一次违法行为持续365天，实施按日计罚不等同于实施了365次处罚，并没有改变“一次”处罚的性质。⑦参见姜明安：《〈水污染防治法〉中实施“按日计罚”的可行性》，载《环境保护》2007年第24期。又如湛中乐认为，“按日连续处罚”与“过罚相当”、“一事不再罚”原则相适应，并不会相互抵触。“按日计罚”与拒不执行行政处罚而加罚一定比例金额的也是有区别的，后者是行政强制执行措施，是滞纳金，而前者是一个独立的处罚。⑧黄冀军：《应确立“按日计罚”制度，专家认为不违背“一事不再罚”原则 》，载《中国环境报》2007年9月20日。湛中乐教授明显将“按日连续处罚”与行政强制执行划清了界限，并将“按日连续处罚”定性行政处罚类型中的罚款。除了学者的学术观点倾向外，在新环境保护法出台前的实体法也倾向于将“按日连续处罚”划归行政处罚法上的罚款，如《环境行政处罚办法》第11条第2款规定，“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”。

在司法实务方面同样存在这种倾向。⑨台湾地区过去曾将“按日连续处罚”规定为行政法规中特有的一种处罚规定，其立法缘由在于台湾地区过去行政强制执行法制不健全，不仅“怠金”的数额过低，难收督促义务人履行义务的效果，而且缺乏公法上金钱给付义务的执行规定，导致常有无法贯彻公权力之弊，在此情形下，按日连续处罚，同时配合“移送法院强制执行”，以弥补行政执行法制的不足。通过不断累积的罚款，对于义务人颇具压迫力。在行政实务上，确实发挥督促人民履行义务的功能。在台湾此类规定的适用也经常发生疑问与争议，有关其法律性质以及在行政秩序罚体系与行政执行法制中的地位，争议颇多。请参见李建良：《水污染防治法有关按日连续处罚规定之适用问题——以台北畜产公司排放废水之处罚事件为例》，载《台湾本土法学杂志》2000年第7期。台湾地区司法实务上，大法官释字第604解释认为，环境法上“按日连续处罚”的规定，并不违背“一事不再罚”，以“日”为单位，对于一个继续存在的违法事实，施以多次的行政秩序罚，认定其多次的违规行为，环境保护的重要并不亚于道路交通安全的维护。⑩参见台湾大法官释字第604号解释。我国《行政处罚法》第24条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”判断“一事不再罚”必须基于该条实定法的规定。首先，环境保护法上的违法排污行为可以视为行政法上的继续违法行为，在学理上只构成一个违法行为没有太大的争议。其次，我国行政法上的“一事不再罚”原则仅针对前后两次都是罚款类型。很显然，探讨和分析“按日连续处罚”是否违反“一事不再罚”原则的逻辑起点，在于理论界和实务界将“按日连续处罚”作为行政处罚中的“罚款”来讨论。当然除了罚款类型外，行政处罚可以存在“一事不再罚”原则的例外，具体到环境行政处罚上，罚款可以和非罚款的行政处罚类型并用，或者非“罚款”类型的其他行政行为并用，如在处以罚款义务的同时，可以一并要求相对人限期改正违法行为。⑪关于行政处罚类型的并用依据为《行政处罚法》第23条，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。相关理论请参见关保英：《行政处罚并用研究》，载《北方法学》2011年第4期。《环境保护法》第59条实质上体现了“罚款”类型和“责令改正违法行为”行政决定的并用。

第二，在否定了“按日连续处罚”的罚款属性之后，还要进一步考察其是否可能属于《行政处罚法》第8条第7款规定的“法律、法规规定的其他行政处罚”。单纯从行政处罚种类的设定权限来讲，新《环境保护法》有权依法设定新的行政处罚种类。但是，《行政处罚法》是规范行政处罚行为与程序的基本法律，如果将“按日连续处罚”视作新《环境保护法》新设的“其他行政处罚”种类，那么，“按日连续处罚”的实体标准和程序标准都应该符合《行政处罚法》，甚至对“按日连续处罚”行为不服提起诉讼，法院也必须按照《行政处罚法》审查合法性问题。根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第1条规定，“为规范实施按日连续处罚，依据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律，制定本办法”以及第15条的规定，“环境保护主管部门实施按日连续处罚应当符合法律规定的行政处罚程序”，可以推断，“按日连续处罚”的程序应适用《行政处罚法》的相关规定，现行的实体法似乎将“按日连续处罚”定性为“其他行政处罚”种类，这体现了现行法律规范之间存在的冲突。

根据胡建淼的学术观点，判断某种行政行为是否属于《行政处罚法》上的“其他行政处罚”种类，需要从形式标准和实质标准两个方面加以推断。⑫胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005年第1期。他认为，“其他行政处罚”种类在形式标准上要比对与《行政处罚法》第8条规定的6种处罚种类是否相同，法律和行政法规是否明示为行政处罚种类，或者列入“罚则”和“法律责任”；在实质标准上，“其他行政处罚”还应当具有行政处罚的“行政性”、“具体性”、“外部性”、“最终性”、“制裁性”、“一次性”等特征。对照形式标准和实质标准，新环境保护法上的“按日连续处罚”虽然符合形式标准，但实质标准并不符合“最终性”、“一次性”等实质标准，如果行政机关对相对人的违法行为可以重复持续地实施下去，有可能构成“行政执行罚”。因此，“按日连续处罚”除了不属于《行政处罚法》第8条规定的6种行政处罚种类外，也当然不属于第8条规定的“其他行政处罚”种类。

按照以上思路，笔者认为将“按日连续处罚”简单地归入行政处罚予以论证并不妥当。首先，在理论上，“按日连续处罚”无法摆脱“一事不再罚”原则的理论障碍。《行政处罚法》第59条规定的“一事不再罚”原则是指对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。虽然违法排放污染物的行为具有持续性特征，超标排污、治污设施闲置、偷排污水等环境违法行为继续多日，数月甚至数年，但这种违法行为只是造成违法状况的持续性，应视为同一违法行为，以唯一的行政处罚决定书加以处罚。如果将其按“日”或按“次”分别加以处罚，本质上是违反了“一事不再罚”原则。其二，在行政执法实务上，“按日连续处罚”必然要开具两次以上的行政处罚决定书，这本身也意味着完成了两次以上的相互独立的行政处罚决定行为，这必然与姜明安教授认为“仅是行政罚款的计算方式上的变化”相矛盾。其三，行政处罚法的过罚相当原则也仅是体现在一次独立的行政处罚决定书中，显然不是通过“按日连续处罚”的方式来溯及既已发生的行政处罚决定，来体现过罚相当原则。其四，“按日连续处罚”不具有法的安定性，因特殊情况下，环境违法行为的限期改正，也有可能因客观上履行义务的不能，行政相对人无法预测自己因违法可能带来的经济损失。最后，从权职责任原则出发，“按日连续处罚”作为行政处罚，可能会导致行政机关“放水养鱼”，怠于行使职权，一味追求或故意延长违法排放污染物的时间，以增加罚款数额，这显然违背环境行政执法的最终目标。⑬根据《环境保护法》第59条第2款的按日计罚的数额标准，明显高于《行政处罚法》第51条关于“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”的标准，因此，从部门利益出发，行政执法部门更倾向于将“按日连续处罚”视为行政处罚，而不是行政强制执行方式。

综合所述，“按日连续处罚”的法律性质并不属于《行政处罚法》第8条规定的罚款类型以及“法律、法规规定的其他行政处罚”种类。既然如此，那么用《行政处罚法》的“一事不再罚”原则来探讨“按日连续处罚”的合法性问题便是一个伪命题。

（二）“按日连续处罚”作为行政强制执行的定性

例如，台湾学者陈建江认为，“按日连续处罚”宜定性为“执行罚”。⑭陈建江：《环境法上按日连续处罚裁处程序相关问题研究》，国立中正大学法律研究所2010年硕士论文。他认为将“按日连续处罚”认定为行政处罚的强制执行方式，其行政作用为督促行为人完成改善的手段，而并非针对同一违法事件的重复处罚。作为行政强制执行方式同时得到司法实务界的认同。例如，台湾“行政法院”45年判字第65号判例认为，行政秩序罚，系对于行为人过去违反义务之行为之制裁；执行罚，则系督促行为人将来履行义务之手段，两者性质有所不同，不得混淆。按“水污染防治法”第45条第1项条文内容之“违反第14条第1项，处新台币6万元以上60万元以下罚锾”，应属行政秩序罚，以行为人过去已成立之行为，为处罚客体；同条“并通知限期补正，届期仍未补正者，按次处罚”则属执行罚之性质，以“按次处罚”作为督促行为人完成改善之手段。若机关首次按“水污染防治法”第45条第1项处以罚锾，并限期改正，而受处分人于改正期限到期后尚未改正，机关再次处以罚锾，乃为对二违法行为之处罚。⑮参见台湾司法院裁判字号（102年简字第117号）。从这份司法判例可以推知，台湾地区的“按日连续处罚”至少包含着对“限期改正不作为”的间接强制措施。我国学者汪劲的观点与姜明安、湛中乐截然相反，他从执行罚的角度，提出“按日连续处罚”不违背“一事不再罚”原则，汪劲认为，“按日连续处罚”是指由法定环境行政机关对非法排污行为给予行政处罚的同时，对违法行为者以及对可能的违法行为提出一定限期的改善命令和要求，在期限到达之日若被命令者未予改正或者未达到命令要求，则以违反命令为由从行政命令发布之日起计算按日给予处罚，是作为行政执行罚来运用的，其设立的依据是不执行行政命令。⑯同注⑧。汪再祥从秩序罚与执行罚的规范模式与制度功能定位的比较得出“连续罚定位为执行罚具有学理和制度上的支撑”。⑰参见汪再祥：《我国现行连续罚制度之检讨——基于行政法体系与规范本质的思考》，载《法学评论》2012年第3期。笔者同意汪再祥从基于行政法体系与规范本质的角度对“按日连续处罚”的法律定性的思考。

（三）行政处罚与行政强制执行的竞合

行政处罚与行政强制执行虽然都属于国家对于违反行政义务者所施加的制裁，但两者在性质上有本质的区别。行政强制执行是指相对人违反行政义务，为督促其履行，而由行政机关采取行政上强制执行的手段，其目的在于促使相对人未来履行其义务。其着重于督促相对人履行义务，只要相对人不履行义务，这种强制措施会一再采取，直到相对人履行其义务为止，因此，不断或反复地施行，是为达到其强制目的的必要手段。而行政处罚是针对特定行为作出终局的决定。⑱参见洪家殷：《行政制裁》，载翁岳生主编《行政法》，中国法制出版社2002年版，第849页。行政处罚与行政强制执行的区别概括为：（1）目的与对象不同，前者针对已成立违反行为而给予的处罚，本质上为制裁；后者针对已经违反确定的行政上义务者给予经济上负担，强迫其履行义务为目的，本质上为督促手段。⑲参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司2003年版，第709页。（2）适用前提与时间不同。前者以存在违反行政法义务的行为为前提，后者以负有履行义务而未履行为前提，在时间上，后者晚于前者。（3）“一事不再罚”原则适用不同。前者适用，后者不适用。（4）告诫程序不同。前者没有告诫程序，后者以告诫程序为前提。⑳同注⑰。

由此可见，行政强制执行本质上并非处罚，两者同时适用并不违背“一事不再罚”原则。我国台湾地区为了对行政强制措施与行政处罚作形式上的区分，将行政强制法上作为间接执行手段的“罚锾”修改为“怠金”。㉑台湾“强制执行法”在1998年修正条文中第28条将“罚锾”改成“怠金”。“即使对相对人同时扣以行政处罚以及行政强制措施，也不会发生与“一事不再罚”相抵触的问题。”㉒参见林锡尧：《行政法要义》，元照出版公司1991年版，第241页。因此，我国环境保护法上的“按日连续处罚”可视为行政强制措施与行政处罚之间的法律竞合，在此层面上，无须探讨“一事不再罚”原则问题。

我国《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第7条第2款规定，“按日连续处罚决定应当在前款规定的行政处罚决定之后作出”，这也必然导致“按日连续处罚”与“罚款”的竞合，亦即“怠金”、“滞纳金”与“罚款”的竞合。但此处的“怠金”、“滞纳金”也绝非针对拒不履行罚款义务而作出，如果“按日连续处罚”系针对罚款而作出，那“怠金”的数额必然要符合《行政处罚法》㉓《行政处罚法》第51条第1款规定，“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”；《行政强制法》第45条规定，“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”和《行政强制法》的“幅度”和“总额”。但根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》，“按日连续处罚”很显然超出了3%的“幅度”以及原罚款数额的“总额”。因此，可以推断“按日连续处罚”并非针对“罚款”的行政强制措施，否则就与现行法相冲突，违背行政法治原则。

四、《环境保护法》第59条“按日连续处罚”的法律属性的实证分析

对“按日连续处罚”进行准确定性，需要对新《环境保护法》第59条进行实证分析，通过上述对“按日连续处罚”的法律定性分析可以发现，“按日连续处罚”是针对限期改正违法行为所作出，与罚款处罚的种类类型不存在内在的逻辑关系。“按日连续处罚”的性质为何？关键是对“限期改正违法行为”的定性。

（一）《环境保护法》第59条所涉行政行为的梳理

《环境保护法》第59条第1款中的罚款为《行政处罚法》规定的行政处罚种类，罚款的数额适用第59条第2款的规定。该罚款于法有据，符合行政法的合法性原则，这已经成为学界无可争议的共识。如果当事人不主动履行该行政处罚决定的，行政机关根据《行政处罚法》第51条关于“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”和《行政强制法》第45条关于“加处的罚款总额不能超过罚款的数额”的规定可以推断对罚款进行间接强制执行的法定最高数额远少于“按日计算”。亦即相对人逾期不履行《环境保护法》第59条第1款中的罚款义务，行政机关可以按照《行政处罚法》第51条第1款和《行政强制法》第45条的规定，依法加处处罚或滞纳金，只是针对罚款的行政强制执行方式并未写入《环境保护法》第59条。㉔对罚款的行政强制执行方式无须再写入《环境保护法》。对逾期不缴罚款的相对人，可以直接适用《行政处罚法》和《行政强制法》两部特别法的规定即可。很显然，这里隐藏对逾期不缴纳罚款的行政强制执行方式，因此从逻辑上就不能将“按日连续处罚”直接理解为对罚款的间接强制执行方式。换言之，从合法行政原则出发，“按日连续处罚”既不能理解为对第一次罚款处罚的重复处罚，也不能理解为对第一次罚款的间接强制执行方式。

根据《环境保护法》第59条规定和《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第7条第2款的规定，为防止行政机关环境监督权力的滥用，对“按日连续处罚”设定了严格的适用条件。既存的行政处罚决定书应根据《行政处罚法》第23条规定，附加“责令当事人改正或限期改正违法行为”，仅在行政相对人逾期未履行或拒不改正违法行为时，“按日连续处罚”程序才会启动。换言之，“按日连续处罚”是针对“限期改正违法行为”而作出的某种行政行为。因此，厘清“限期改正行为”的法律行为的属性，是分析“按日连续处罚”性质的关键所在。

综上分析，新《环境保护法》第59条所涉及的各种行政行为之间的法律关系十分清晰。所涉的行政行为包括行政处罚法上的罚款、隐匿的罚款强制执行方式，责令限期改正违法行为、作为间接强制执行方式的“按日连续处罚”行为。

（二）责令限期改正违法行为的法律性质分析

按日计罚的目的是迫使违法者尽快改正违法行为，关注焦点在“逾期不改正”。㉕严厚福：《〈环境保护法〉“按日计罚”条款评析》，载《清华法治论衡》2014年第3期。责令限期改正作为行政法规范中常见的法律术语，是行政机关执法实践中经常使用的行政行为。责令限期改正是指行政主体，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求行政相对人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的行政决定。“限期责令改正违法行为具有劝诫指导、行政命令和行政处罚的天然效果。”㉖夏雨：《责令改正之行为性质研究》，载《行政法学研究》2013年第3期。关于责令改正的理解、认识和理由，理论和实务界主要有三种学说观点。“行政处罚说”、“行政命令说”、“性质混同说”（责令改正在不同的法律条文中具有不同的法律属性，有时是一种行政处罚，有时是一种行政强制措施，有时体现为行政处罚的附带结果）。㉗参见李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期。限期责令改正的法律属性亦存争议，其争议的焦点主要集中于行政处罚、行政强制和行政决定（命令）的法律行为归属的判定上。

第一，责令限期改正违法行为不属于行政处罚的种类。这可以根据现行《行政处罚法》第8条、第23条判定责令限期改正违法行为不属于行政处罚种类。《行政处罚法》第8条未将其列为行政处罚的种类，另根据《行政处罚法》第23条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。这一表述已经对“行政处罚”种类和“责令改正或限期改正”作了明确区分，因此，只能将责令限期改正违法行为作为与行政处罚并列采用的一种行政决定或行政措施。“责令限期改正违法行为不属行政处罚，而是一种行政命令，但同样属于行政机关对行政相对人课以义务，其在性质上与行政处罚有共同之处”。㉘同注②。尽管责令限期改正具有秩序罚的效果，但从以上具体法律规范可以推断，责令限期改正当然不属于行政处罚。

这里需要注意的是，“责令停止违法行为”与作为行政处罚种类之一的“责令停产停业”虽然字面相似，但两者有着严格的区分。例如，在周艳群与湘潭市岳塘区水利局行政处罚决定纠纷案中，29该案件争议的焦点为被告湘潭市岳塘区水利局向原告周艳群下达的《责令停止水事违法行为通知书》是否是一种行政处罚措施，法院审理认为，“责令停止违法行为”不应归属于作为行政处罚种类的“停产停业”，而应归属于“责令改正或限期改正”的范畴（改正本身包括停止错误、转向正确），并适用《行政处罚法》第23条进行裁判。因此，从司法裁判实践来看，责令停止违法行为也应归于《行政处罚法》第23条“责令改正或限期改正”的范畴加以适用。

但是，我国行政和司法实践中仍有将“责令限期改正违法行为”作为行政处罚的种类加以处理的情形。例如，萧山区法院判决陆张苗诉镇政府、区国土局强制拆除行政处罚一案，㉚参见［2009］杭萧行初字第4号。将与“责令限期改正违法行为”类似的“责令限期拆除”定性为行政处罚，并根据《行政处罚法》对“责令限期拆除”的行政行为进行了合法性审查。但该定性并没有得到相关“立法解释”的支持，例如，国务院法制办公室就四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复为：“根据《行政处罚法》第23条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第40条规定的责令限期拆除”，不应理解为行政处罚行为。㉛《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》，国法秘函［2000］134号。同注㉗ 。

责令限期改正违法行为和行政处罚的区别在于“惩罚性”，惩罚是国家通过强制地对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。责令限期改正违法行为作为行政检查过程中的一个具体命令，只是要求行为人履行法律义务，停止违法行为，消除不良后果，本身不具备惩罚性。因此，两者有本质的不同。另外，行政处罚适用“一事不再罚”原则，但责令限期改正违法行为可以多次作出，遇到相对人不服从，有时还可以对之实施后续的强制措施。

第二，责令限期改正违法行为不属于行政强制。“责令限期改正违法行为”不属于现行《行政强制法》所规定的行政强制措施和行政强制执行方式。从理论上分析，一是责令限期改正违法行为系以行政命令的形式要求当事人纠正或停止违法行为，不具有直接的强制性，对拒不改正的，尚需采取其他措施。另外，责令限期改正违法行为是以违法行为为前提，但部分行政强制措施并不以违法行为为前提。

因此，从学理分析、立法解说和行政实践的多维角度辨析，责令改正既不是行政处罚，也不是行政强制措施，而是一种行政管理措施。㉜国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2014年度案例·行政纠纷》，中国法制出版社2014年版，第160页。限期改正违法行为作为行政检查或者行政处罚过程中的一个执行命令，是一个“尚未成就”的具体行政行为。㉝如台湾“最高行政法院”100年度判字第2018号判决，明确采取学界多数见解的“行政执行罚说”。它既不属于行政处罚，亦不属于行政强制措施（行政强制执行），宜将其定性为行政机关依法（《行政处罚法》第23条）作出要求当事人履行恢复原状、排除妨碍等义务的行政决定（行政命令）。对于当事人拒不执行行政机关的行政决定（行政命令），行政机关可以通过“按日连续处罚”间接强制当事人履行行政决定所设定的义务。如此理解，对“责令限期改正违法行为”的非金钱给付义务的行政决定的强制执行，加处的罚款超出金钱给付义务的数额，并不违反《行政强制法》第45条的规定，这是在现行法律规范下证成“按日连续处罚”合法性的解释方法。

（三）“按日连续处罚”的法律属性

通过上述的实证法分析，得出“按日连续处罚”理论和实务上的合法性和正当性。“按日连续处罚”并非针对罚款处罚的再次罚款，无须适用“一事不再罚”原则，而是仅针对“限期改正违法行为”行政决定所作出的特殊的间接行政强制执行方式。同时，限期改正违法行为不属于《行政强制法》第45条第2款“行政机关依法作出的金钱给付义务的行政决定”，而是作为对“限期改正违法行为”的间接强制措施，其总额完全可以超出金钱给付义务的数额，即罚款的总额，同时还可以超过“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”的强制限度。因此，只有将“责令限期改正”视为非行政处罚的行政行为类型，同时将“按照原处罚数额按日连续处罚”视为“不履行责令限期整改的行政命令所作出的行政强制措施”，才能使“按日连续处罚”与《行政强制法》第45条第2款以及《行政处罚法》第51条的规定相衔接，从而不至于发生现行法律上的冲突。

另外，在司法实务上，“按日连续处罚”的行政执行罚（行政强制措施）的法律属性也得到域外司法判决的支持。㉞因此，将“按日连续处罚”视为“责令改正违法行为”的间接行政强制措施系现行实体法框架下合法性解释的最佳路径。但令人遗憾的是，《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》并没有将《行政强制法》作为其部门规章的制定依据之一，而是用《行政处罚法》取代之，这有可能会直接导致“按日连续处罚”程序的错误适用㉟，从而使得“按日连续处罚”面临合法性危机。

五、结论

“按日连续处罚”作为一种环境保护和环境治理的具体行政措施，在国内外须在现行实体法框架下进行解释和应用。从我国《行政处罚法》（1996年）与《行政强制法》（2011年）时间跨度中去理解分析“按日连续处罚”的法律性质，难免出现学术和实务方面的偏见和谬误。这种偏见和谬误甚至影响到《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》制定依据的错误适用。随着环境保护法上的“按日连续处罚”的推行，可以预见，未来司法实务按照什么规范依据来审查“按日连续处罚”的合法性也必然是一个绕不开的学术话题。

“按日连续处罚”的法律定性必须基于现行行政法规范体系，特别是将“按日连续处罚”同时置于《行政处罚法》和《行政强制法》进行双重比较分析，厘清他们在法律适用中可能存在的冲突，并试图发现适用“按日连续处罚”的合法性规范。基于现行行政法规范体系的考察，将“按日连续处罚”定性为对“责令改正违法行为”的一种间接行政强制方式，具有合法性和正当性，符合我国《环境保护法》、《行政处罚法》和《行政强制法》等相关规定，且不会产生法律冲突。

“按日连续处罚”的适用的实体法是解决其适用程序法的前提条件。建议增加《行政强制法》为《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（2014年）的制定法依据，根据《行政强制法》的相关规定来制定“按日连续处罚”程序。