第三人过错造成环境污染损害的责任承担*——环境侵权司法解释第5条规定存在的不足及改进

杨立新

《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称环境侵权司法解释）已于2015年6月1日公布，6月3日正式实施。这是一部重要的有关环境侵权责任的司法解释，是最高人民法院环境资源审判庭成立后，主持起草并经过审判委员会讨论通过的第一个有关环境侵权责任的司法解释，无论是对正确适用《侵权责任法》第八章关于“环境污染责任”的规定，还是对丰富侵权责任法的理论与实践，都具有重要的价值。本文就该司法解释第5条针对适用《侵权责任法》第68条所作的解释进行分析研究，以推进我国环境侵权责任法理论和实践的进步。

一、对《侵权责任法》第68条规定要旨的正确解读

《侵权责任法》第68条在环境侵权责任法中，是一条很重要的规定，它不仅特别规定了在环境侵权责任领域不适用该法第28条关于第三人原因免责的规定，而且与以往环境保护单行法的有关规定也不相同，采取了环境侵权第三人责任的新规则。

《侵权责任法》第68条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”这一规定的要旨，是用不真正连带责任规则确定第三人过错造成环境损害责任的责任承担，而不适用该法第28条规定的第三人侵权责任的一般性规则。

对于这种情形，在《侵权责任法》颁布实施之前的环境保护单行法中，有不同的规定。例如，《海洋环境保护法》第90条规定：“造成海洋环境污染损害责任者，应当排除危害，并赔偿损失。完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”《水污染防治法》第85条规定：“水污染是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。”这些规定都与《侵权责任法》第68条不同。前者与《侵权责任法》第28条关于第三人原因造成损害免除行为人责任，由第三人承担赔偿责任的规则相同。后者则不适用《侵权责任法》第28条规定的第三人原因免责规则，直接由排污者承担责任，之后进行追偿，类似于《侵权责任法》第44条、第86条第1款后段规定的先付责任。①先付责任是指中间责任先承担责任，之后再向最终责任人追偿的侵权责任形态。参见杨立新：《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，载《法学》2012年第7期。而《侵权责任法》第68条规定的责任，则适用不真正连带责任规则。

立法机关的官员在解释《侵权责任法》第68条规定时，认为以不真正连带责任规则处理第三人的过错造成污染环境的责任，主要原因在于，一般情况下污染者的赔偿能力比第三人强，规定污染者先替第三人承担责任再追偿的本意，是对被侵权人的保护，但在第三人的赔偿能力比污染者强的情况下，应当赋予被侵权人对赔偿对象的选择权，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。②王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第382页。

事实上，《侵权责任法》第68条规定用不真正连带责任规则处理第三人过错造成环境污染损害的责任承担问题，考虑污染者和第三人赔偿能力的强弱只是原因之一，更重要的原因是环境污染责任适用无过错责任原则，即无论污染者是否有过错，都应当对自己的污染行为造成的损害承担赔偿责任，因而即使第三人的过错造成了环境污染损害，污染者也可以依据无过错责任原则先承担赔偿责任，而后再向有过错的第三人进行追偿。这就使对环境污染责任中第三人过错造成损害适用不真正连带责任，具有了充分的正当性和合理性。

根据以上情况分析，如何处理环境污染责任中的第三人过错的责任承担问题，有三种模式：一是，第三人承担责任，污染者免除责任；二是，污染者承担责任，之后向第三人追偿；第三，被侵权人选择污染者或者第三人承担责任，污染者承担赔偿责任后，向第三人追偿，将最终责任归于有过错的第三人。

在比较法上，对于第三人过错造成环境污染损害如何承担责任，多数采用第一种方法。例如《荷兰民法典》第6：178条规定：损害仅因具有故意的第三人的作为或不作为所致，但以不违背本编第170条或者第171条的规定为限，不承担第175条、第176条或者第177条规定的责任。该法第6：170条规定的是雇员的侵权责任，第6：171条规定的是非儿童致第三人损害；第6：175条规定的是危险物的责任，第6：176条规定的是垃圾场，第6：177条规定的是采矿作业。第6：178条规定的含义，是第三人有损害故意的污染环境损害，污染者不承担赔偿责任。③上述规定参见王卫国主译：《荷兰民法典》（第3、5、6编），中国政法大学出版社2006年版，第205～210页。需要指出的是，前述王胜明主编的该书，其中提到的《荷兰民法典》第177条应为第171条。《加拿大环境保护法》第205条第2款规定：“环境事件完全是由故意引起损害的第三方的作为或不作为引起的，免除侵害人的赔偿责任。”《美国综合环境反应、赔偿和责任法》第七部分（a）款规定，污染损害仅因第三方的过失引起，并且第三方同该人之间不存在雇佣或者代理关系，不存在任何直接或者间接的合同关系，同时被告必须能够证明他不仅对于该有害物质的性质以及所有相关的因素都已尽到谨慎的注意义务，并且对能够合理预见到的第三方过失都已采取谨慎的预防措施，则不承担赔偿责任。另外，《国际油污损害民事责任公约》第3条第2款规定，完全由于第三者有意造成损害的行为或者怠慢所引起的损害，造成油污的行为人不承担油污损害责任。《关于危险废弃物越境转移及其处置所造成损害的责任和赔偿问题议定书》第4条第5款规定，完全由于第三者的蓄意不当行为，包括遭受损害者的不当行为，行为人不应对之负任何赔偿责任。④以上比较法资料参见注②，第382～383页。

根据立法者所参考的这些比较法资料，可以看出，有些国家立法和国际公约、议定书等，对于第三人造成环境污染损害的责任，通常是第三人承担责任，而行为人免责，不过，多数立法对第三人承担责任的要求比较高，即第三人须故意或者蓄意造成损害，不包括第三人的过失；同时，该第三人须与污染者之间不存在任何雇佣之类的关系。

综合比较起来，我国《侵权责任法》第68条规定的第三人过错实行不真正连带责任，起码在第三人故意引起的环境污染损害都不免责，都可以由污染者先承担中间责任，因而对于污染者比较严苛，对被侵权人的保护更为有利。

对《侵权责任法》第68条作出以上解读，是确定对该条规定如何在司法实践中适用的基础，当然也是对适用该条文进行司法解释的基础。

顺便应当指出的是，在《侵权责任法》第68条规定之下，对于前述《水污染防治法》第85条、《海洋环境保护法》第90条规定的第三人污染环境责任的规定，究竟属于特别法规定，依据《侵权责任法》第5条规定而排斥该法第68条规定的适用，还是这两部环境保护单行法规定的规则因与该法第68条相冲突而优先适用第68条规定，有不同见解，多数人采纳后者立场。⑤王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第665页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第290页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第464～465页。按照修订后的2015年《环境保护法》第64条关于“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任”的规定，理解为统一适用《侵权责任法》第68条的规定，是有法律根据的。

二、对环境侵权司法解释第5条规定基本内容的评价

环境侵权司法解释第5条规定的内容是：“被侵权人根据侵权责任法第68条规定分别或者同时起诉污染者、第三人的，人民法院应予受理。”“被侵权人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。”“污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的，人民法院不予支持。”

上述司法解释规定的内容分为三部分，现分别对这三部分进行评论：

（一）关于污染者与第三人的关系问题

环境侵权司法解释第5条第1款规定的内容，是污染者和第三人的关系问题，即“被侵权人依据《侵权责任法》第68条规定分别或者同时起诉污染者、第三人的，人民法院应予受理”。

从总的原则上说，这样规定并没有明显的错误，但仔细分析会发现其中存在的不足。

《侵权责任法》第68条规定的责任形态是不真正连带责任，对于发生行为竞合的两个侵权人，给被侵权人以选择权，可以选择污染者，也可以选择第三人作为赔偿责任主体，请求其承担侵权责任。这是因为，不真正连带责任由于是竞合侵权行为的法律后果，因而存在两个责任主体，一是直接行为的责任主体即第三人，二是间接行为的责任主体即污染者。被侵权人对于两个责任主体享有的请求权，内容相同，都是为了救济同一个损害。对于这两个请求权，原则上只能行使一个，在一个请求权行使并获得满足后，另一个请求权就必然地消灭。⑥关于竞合侵权行为的概念，请参见杨立新：《论竞合侵权行为》，载《清华法学》2013年第1期。因此，被侵权人对于污染者或者第三人行使请求权，原则上只能行使一次，因为其只享有一个可以行使的请求权，而不能将两个请求权分别或者同时行使。

在这样的理论基础上，环境污染损害的被侵权人对污染者或者第三人行使请求权，司法解释规定为“分别或者同时起诉污染者、第三人”，与不真正连带责任的基本理论和规则不符。同时，将污染者与第三人之间的关系表述为“分别”和“同时”，也存在不妥之处。

将“分别”作为副词使用，有两层含义：一是按不同方式，有区别地；二是分头，各自。⑦中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，2005年第5版，第398页。该司法解释中使用“分别”这个词，可以理解为，被侵权人对于污染者或者第三人，按不同方式或者有区别地行使请求权，或者被侵权人对于污染者或者第三人，分头或者各自行使请求权。在这四种选择中，两个请求权不存在“不同方式”的问题，不能“有区别地”行使，不能有也不会有其他“区别”。如果对于两个不同的请求权，采取“分头”行使，或者“各自”行使，则完全违背不真正连带责任的规则，是完全不正确的。故使用“分别”这个词，来规定环境污染责任的被侵权人行使不真正连带责任的两个竞合的请求权关系，是不适当的。

“同时”，最基本的词义是“同一个时候”。⑧同注⑦，第1368页。被侵权人同时起诉污染者和第三人，在诉讼法上属于共同被告，等于被侵权人同时行使了两个内容完全相同的请求权。这在原则上是不允许的，因为一旦碰上糊涂法官，判决两个请求权都予以支持，污染者和第三人都承担赔偿责任，则构成了重复赔偿。这样糊涂的法官并不多见。当然，对于不真正连带责任的两个请求权同时行使的，法院也有同时受理的，但在判决上，或者在判决的执行上，确定两个请求权的关系，明确被侵权人只能行使其中一个请求权，只能获得其中的一份赔偿。⑨最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第471页。因此，笔者比较反对被侵权人可以同时行使不真正连带责任中的两个请求权的做法。

因而可以说，环境侵权司法解释第5条第1款的规定，虽然没有大错，但却有所不当，主要是不符合不真正连带责任中请求权的行使规则，在司法实践中可能会发生一定的偏差，需要特别加以注意。

（二）关于第三人的“过错程度”问题

环境侵权司法解释第5条第2款规定内容，是被侵权人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。

这一规定从表面上看，也看不出明显错误，因为既然《侵权责任法》第68条规定的是第三人过错，那就可能存在第三人的过错程度的问题，因而发生责任承担的不同。如果是这样理解，这样的规定就没有错误。

但是，事实并不是这样。无论是《侵权责任法》第28条规定的第三人过错，还是该法第68条规定的第三人过错，以及该法第83条规定的第三人过错，都是指第三人的过错是损害发生的全部原因，并不存在第三人的过错程度问题。这就是问题的关键。

事实上，对第三人的过错程度这个概念可以有两种理解：一是第三人的过错虽然是损害发生的全部原因，但却存在故意、重大过失和一般过失的区别。这样的过错程度在确定赔偿责任时并没有意义。二是第三人的过错程度与污染者的过错程度以及受害人的过错程度相比较，构成共同过错或者过失相抵的过错程度问题。所谓共同过错，并非传统意义上讲的共同侵权行为的过错，而是说污染者与第三人的过错的竞合，可能构成共同侵权行为，也可能构成分别侵权行为。环境侵权司法解释在这里使用“过错程度”的含义，肯定不是第一种含义，而是第二种含义，但是，只要出现第二种意义上的第三人过错程度问题，就不再是《侵权责任法》第68条规定的范围，而是第26条、第8条或者第12条的调整范围。

因此，对于环境侵权司法解释第5条第2款规定，如果理解为是对适用《侵权责任法》第68条规定的解释，则是错误的。因为依照第68条规定，被侵权人向法院起诉第三人，根本不存在第三人的过错程度问题，而是全部损失都是第三人的过错造成的，第三人应当承担全部责任。如果第三人抗辩，主张自己的过错并不是造成污染损害的全部原因，污染者或者被侵权人也有部分原因力的，就不再是《侵权责任法》第68条规定的范围，构成分别侵权行为的，应当依照《侵权责任法》第12条规定，被侵权人同时起诉污染者和第三人的，应当按照过错程度和原因力比例承担按份责任；无论是单独起诉污染者或者起诉第三人的，亦应当依照第12条规定，仅对各自应当承担的责任份额负责。构成共同侵权行为的，应当依照《侵权责任法》第8条规定，承担连带责任。只有这样理解，才符合《侵权责任法》第69条以及第8条和第12条的规定。如果第三人主张自己有过错，受害人也有过错的，则应当依照《侵权责任法》第26条规定确定赔偿责任，实行过失相抵。

因此可以说，环境侵权司法解释第5条第2款存在解释不正确的问题，需要进一步说明和解释，才能符合《侵权责任法》第68条的要旨。

（三）关于污染者以第三人过错作为抗辩依据的问题

环境污染司法解释第5条第3款规定的内容，是污染者以第三人的过错污染环境造成损害为抗辩事由，主张不承担责任或者减轻责任的，人民法院不予支持。这一规定针对的是被侵权人向法院起诉污染者承担环境污染责任的情形，污染者在诉讼中提出了第三人过错的抗辩，主张自己不承担责任或者减轻责任。

这样解释也存在不准确的问题。这里包括两个问题：一是污染者主张因第三人的过错而不承担赔偿责任，这属于《侵权责任法》第68条的范围。二是污染者主张因第三人的过错而减轻责任，这不再是该法第68条的适用问题，而关乎该法第8条或者第12条的适用。

在前一种情况下，被侵权人起诉污染者承担全部赔偿责任，污染者以第三人的过错是造成损害全部原因予以抗辩的，由于不真正连带责任存在两个并列的请求权，两者之间是选择关系，选择权在被侵权人，被侵权人行使了对污染者的请求权，污染者就没有理由予以拒绝，必须承担赔偿责任，至于自己不是最终责任人，则只能通过追偿权向第三人追偿以补偿自己的损失，而不能据此进行不承担责任的抗辩。在这种情况下，司法解释规定对污染者的抗辩请求不予支持，是正确的。

在后一种情况下，被侵权人行使了对污染者的请求权，主张污染者承担全部赔偿责任，而污染者以第三人有部分过错而减轻自己的责任，就不再是《侵权责任法》第68条而是第8条或者第12条的适用问题。如果查证属实，污染者与第三人有共同意思联络的，构成共同侵权行为，应当承担连带责任；不构成共同侵权行为，而属于分别侵权行为的，则应当承担按份责任。无论哪种情形，都简单地对污染者的这种抗辩请求不予支持，是不正确的。

据此可以说，环境侵权司法解释第5条第3款的规定，有一半是正确的，而有一半则是错误的。

三、在司法实践中适用《侵权责任法》第68条规定的正确规则

依照《侵权责任法》第68条规定，第三人因过错污染环境是造成损害的全部原因的，才会出现不适用该法第28条关于第三人过错造成损害免除行为人责任的规定，而由污染者和第三人承担不真正连带责任的后果。一旦存在第三人的过错不是造成环境污染损害的全部原因的，就不存在适用本条规定的条件。在司法实践中正确适用《侵权责任法》第68条规定的规则是：

（一）被侵权人起诉污染者或者第三人的处理方法

《侵权责任法》第68条规定的侵权责任形态是不真正连带责任。笔者对不真正连带责任概念的定义是，一个损害是由两个行为人的行为造成的，其中一个人的行为是直接原因，另一个人的行为是间接原因，受害人同时产生两个请求权，其中一个请求权满足后，另一个请求权予以消灭的侵权责任形态。⑩杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，载《现代法学》2012年第3期。有人否认我国侵权责任法中存在不真正连带责任，⑪章正璋：《我国〈侵权责任法〉中没有规定不真正连带责任——与杨立新等诸先生商榷》，载《学术界》2011年第4期。这种意见是不对的。在罗马法，连带债务可分为共同连带债务和单纯连带债务两种，其中，共同连带债务以合同为发生原因，属于具有多数主体的一个债的关系，因而债权人或债务人中一人所生事项，对其他债权人或债务人也产生效力；单纯连带债务则以法律规定为发生原因，系因同一给付或同一目的的数个债的关系，就债权人或债务人中一人所生事项，除足以满足同一目的者外，对其他债权人或债务人不产生效力。不真正连带债务系由德国学者艾泽勒（Eisele）在《共同连带和单纯连带》一文中首先提出，是在德国普通法时期“连带债务二分论”的基础上，由连带债务中的单纯连带债务逐步演化而来的。⑫高圣平：《产品责任中生产者和销售者之间的不真正连带责任——以〈侵权责任法〉第五章为分析对象》，载《法学论坛》2012年第3期。在我国民法学界，绝大多数人都承认不真正连带责任的概念，是通说。

不真正连带责任的基本特点，是一个损害事实产生两个请求权，两个请求权的内容相同，对于两个请求权相对应的两个行为人的责任，构成形式上的连带而实质上的不连带。形式上的连带，是两个责任人的责任对被侵权人而言是连带的，即被侵权人可以对两个责任人进行选择，请求其中一个责任人承担中间责任，该人承担了中间责任后，被侵权人的请求权消灭；实质上的不连带，是承担中间责任的责任人承担赔偿责任之后，承受了该请求权，有权向最终责任人进行追偿，将不真正连带责任的最终责任全部转移给最终责任人，自己不承担最终责任。故不真正连带责任与连带责任，在形式上的连带是共同特点，只有最终责任是共同承担还是单独承担，才是二者的根本区别。

正因为如此，环境侵权司法解释第5条第1款规定“被侵权人依据侵权责任法第68条规定，分别或者同时起诉污染者、第三人的，人民法院应予受理”，才有所不妥。应当采取的办法是：

第一，被侵权人依据《侵权责任法》第68条向法院起诉，原则上应当选择污染者或者第三人为被告，不存在“分别”起诉污染者、第三人的可能。这是不真正连带责任请求权的基本特点，也是立法者赋予被侵权人选择权的根据。⑬同注②。这个选择权属于被侵权人。被侵权人选择谁起诉，谁就是被告。

第二，被侵权人向法院同时起诉污染者、第三人的，应当尽量减少，法官得行使释明权，说明不真正连带责任的规则，被侵权人坚持同时起诉的，当然也应当准许，但必须在法律适用时，正确按照不真正连带责任的规则确定责任承担方法，而不能将其改变为连带责任或者按份责任。具体办法是，尊重被侵权人的意愿，尽量保证其受偿的途径，直接判决由污染者与第三人对其承担责任，但同时判决认定最终责任人。⑭对于这个问题，有的专家提出了有操作性的做法，可以参考。参见注⑨。

第三，被侵权人向法院同时起诉污染者、第三人，并要求污染者和第三人共同承担赔偿责任的，应当予以说明，不能依据《侵权责任法》第68条规定请求污染者和第三人共同承担责任，因为一旦如此，势必要确定各自的份额，那就一定成为共同侵权行为的连带责任或者分别侵权行为的按份责任，都违反《侵权责任法》第68条规定的要求。

第四，能否准许被侵权人在确定了污染者或者第三人承担赔偿责任之后，由于其中一方不能承担全部赔偿责任时，又向法院起诉另一方承担赔偿责任的做法，在理论上有争论，一般认为不真正连带责任的两个请求权，被侵权人有选择权，一经选择，就只能行使该请求权，即使赔偿不足，也不得行使另外一个请求权，否则将变成补充责任。这种意见过于呆板，不利于保护被侵权人的索赔请求权。笔者认为，如果被侵权人行使一个请求权赔偿不足，可以行使另一个请求权予以补充，理由是，既然两个请求权供被侵权人选择，以保障被侵权人的权利，为什么在一个请求权行使后救济不足，而不能行使另一个请求权予以补充呢？

（二）被侵权人请求污染者承担的赔偿责任是中间责任

不真正连带责任由两部分构成，即中间责任和最终责任。中间责任是形式上的连带责任，即被侵权人请求承担责任的责任人并不是直接侵权人，而是间接侵权人，因而其并不承担最终责任；只是由于实行形式的连带，因而中间责任人也应当承担侵权责任，且不得推脱。在《侵权责任法》第68条中，污染者是中间责任人，最终责任人是第三人。

不真正连带责任的中间责任的突出特点，是附有承担了赔偿责任之后的追偿权，换言之，中间责任都附有追偿权，在没有承担赔偿责任之前，该追偿权只是期待权，只有在承担了赔偿责任之后，该追偿权才成为既得权，有权向最终责任人进行追偿，以弥补自己承担中间责任的损失。《侵权责任法》第68条规定“污染者赔偿后，有权向第三人追偿”规则的法理基础，就是这个道理。

按照这样的理论基础和法律规则，被侵权人向法院起诉污染者承担中间责任的，应当采取的办法是：

第一，污染者应当承担中间责任。被侵权人请求污染者承担赔偿责任的，人民法院应当确定其承担赔偿责任，这个赔偿责任是中间责任，而不是最终责任。由于不真正连带责任中的两个请求权的内容相同，因而确定污染者承担中间责任，与确定其他侵权责任的规则相同，实行全部赔偿原则。

第二，污染者承担了中间责任后，对第三人享有追偿权。这个追偿权包括两部分：一是损害赔偿请求权的全部内容，即污染者向被侵权人承担了多少赔偿责任，就应当向第三人追偿多少，以弥补污染者承担中间责任的全部损失。这是因为被侵权人的损害赔偿请求权由于污染者承担中间责任而消灭，对第三人的请求权则转移给了污染者。二是污染者承担中间责任时，造成的其他财产损失，例如支付的诉讼费用、律师代理费用等，是否可以向第三人进行追偿，法院的做法不统一，有的支持，有的不支持。笔者支持污染者向第三人就上述费用索赔的主张，因为这是为了代替第三人承担中间责任而造成的损失，是第三人必须承担的责任。

第三，污染者以第三人过错造成损害为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。原因在于，《侵权责任法》第68条规定污染者承担环境污染损害责任的中间责任，目的就是为了保障被侵权人的权利，如果准许污染者以第三人过错是损害发生的全部原因而进行抗辩，则这一条文就没有存在的必要了。对此抗辩主张应当予以驳回。

（三）被侵权人请求第三人承担的赔偿责任是最终责任

在环境污染责任诉讼中，被侵权人向法院起诉第三人承担赔偿责任，由于第三人是该不真正连带责任的最终责任人，因此，确定该第三人承担赔偿责任完全没有问题。

要特别强调的是，环境侵权司法解释第5条第2款关于“被侵权人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任”的规定，在《侵权责任法》第68条的情形下，是没有道理的。如果在这样的情形下，法院还坚持根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任，就离开了《侵权责任法》第68条规定的范围，不属于第三人过错致环境污染损害的不真正连带责任。

因此，被侵权人依照《侵权责任法》第68条规定请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应当依照该规定，确定由第三人承担赔偿责任。在一般情况下，被侵权人只请求第三人承担第68条规定的赔偿责任的比较少见，因为在通常情况下，污染者的行为具有对损害结果发生的直接性，并且污染者的赔偿能力较强，而第三人的赔偿能力多数较弱。如果第三人的赔偿能力比污染者强，应当赋予被侵权人赔偿对象的选择权，⑮同注②。确定第三人承担全部赔偿责任，完全没有问题。

（四）严格区分第三人过错与过失相抵、共同侵权行为、分别侵权行为的界限

在《侵权责任法》第68条规定的范围内，不存在第三人的过错程度问题。如果一旦出现了第三人的过错不是环境污染损害的全部原因时，就会发生第三人过错与过失相抵、共同侵权行为与分别侵权行为的界限问题。在审判实践中必须严格掌握。

1.第三人过错与过失相抵的界限。当被侵权人起诉第三人，第三人主张自己的过错不是损害发生的全部原因，被侵权人的过错也是损害发生的原因，查证属实的，发生过失相抵的后果。对此，最基本的判断标准是，第三人的过错与受害人的过错加在一起，是造成损害的全部原因，只有第三人的过错并不会发生这样的损害。对此应当适用《侵权责任法》第26条规定，进行过错比较，适用过失相抵规则。第三人只对自己的过错造成的损害部分承担赔偿责任，其余部分由被侵权人自己承担。

2.第三人过错与共同侵权行为。当被侵权人起诉第三人，第三人认为自己的过错并不是损害发生的全部原因，污染者的行为也是损害发生原因，且第三人与污染者具有意思联络的，查证属实后，第三人与污染者构成共同侵权行为，应当承担连带责任，不属于《侵权责任法》第68条规范范围。⑯同注②，第383页。对此，不适用《侵权责任法》第68条，而适用该法第8条规定和第13、14条规定，承担连带责任。

3.第三人过错与分别侵权行为。当被侵权人起诉第三人，第三人认为自己的过错不是污染损害发生的全部原因而是部分原因，污染者也有过失，查证属实不构成共同侵权行为的，应当依照《侵权责任法》第12条规定，追加污染者为共同被告，确定双方承担按份责任；被侵权人不同意追加污染者，或者被侵权人只起诉污染者不追加第三人的，也不能适用该法第68条规定，应当依照《侵权责任法》第12条规定，只判决被起诉的被告承担自己应当承担的那一部分按份责任。