银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究

王欣新

商业银行在与企业签订贷款合同时，为防范市场风险，保障贷款安全，通常都会在合同中约定还款加速到期条款。当借款人发生合同约定的情况时，如财务状况严重恶化、出现违约行为等，银行可以依据该条款使尚未到期的合同加速到期，从而提前收回贷款。债权的加速到期是合同履行中的常见现象，除可以由合同约定外，还可能因法律规定而成立，如我国《企业破产法》第46条第1款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，这便是法定的债权加速到期。

银行依据加速到期条款提前收回贷款，通常采取直接扣划借款人在该银行账户中资金的方法。当借款人进入破产程序时，便产生了在破产程序启动前对加速到期条款的约定与适用是否有效；银行扣划借款人银行账户资金的行为是否可依据破产法予以撤销；以及银行对借款人银行账户中的资金在破产程序中能否行使抵销权等一系列问题。在这些问题中，银行对借款人账户中的资金能否行使破产抵销权是最为关键的一环。假定贷款合同加速到期条款有效，但如果银行不具备从借款人账户中直接划扣款项以获得清偿的特殊行业垄断地位，合同加不加速到期都没有手段直接扣款拿钱，是否加速到期就没有什么意义了；银行虽然能够从借款人账户中直接扣款，但如果依据破产法该扣款清偿行为可以被撤销，则直接扣款式的优先受偿也就没有意义了；如果银行的扣款行为虽然可以被撤销，但银行在破产程序中仍然可以将贷款债权与借款人在该银行的存款进行破产抵销，则撤销又失去实际意义。所以，在这一系列环节中，有无破产抵销权实际决定着所有问题的最终结果。

我国《企业破产法》中对这些问题大多没有具体规定，在理论上存在多种观点，实践中也有诸多不同做法，还存在结果截然不同的审判案例。贷款合同加速到期条款的清偿效力在破产程序中如何认定，影响到破产执法的统一和对各方利害关系人权益的公平维护，迫切需要加以研究解决。笔者在此抛砖引玉，提出一些观点与建议，希望能够促进这一问题的解决。

一、银行贷款合同加速到期条款的效力

有人认为，在破产法的语境下，银行贷款合同加速到期条款与破产法保障所有债权人公平受偿的基本原则冲突，加速到期条款构成隐蔽的优先权，损害其他债权人的正当权益，所以应当认定其无效。笔者认为，这一观点是不能成立的。贷款合同的加速到期条款虽属格式条款，但基本上是双方当事人的真实意思表示，只要其内容不违反强制性法律规定，原则上就应当认定为有效，这是与破产法无关的合同法效力认定。虽然加速到期条款的设计目的之一就是为了规避借款人的破产风险，规避破产法适用可能造成的损失，但这种当事人的自力救济约定并不违反法律规定。至于加速到期条款作为格式合同条款，其本身的各项具体加速事项内容约定是否公平、合理、合法，与加速到期这一条款类型是否有效，是两个不同层面的问题。加速到期条款的有效，不排除对加速事项的一些具体约定内容可能被认定为无效。正因为如此，美国破产法对破产约定条款做了一些限制。破产约定条款，是指当事人在合约中所约定的、在一方陷入财务困境、资不抵债或者进行破产程序时，另一方当事人有权变更或终止合约,或者加速、变更或终止合约的具体权利与义务的合同条款。美国破产法规定,在破产程序开始后的任何时候，破产债务人的一项合约及其任何权利义务不得仅仅因其存在下列条件的约定而被加速、变更或终止：（A）以债务人在破产程序终止前的财务状况或丧失清偿能力为条件；（B）以破产程序的开始为条件；或者（C）以破产管理人的任命为条件，或以破产管理人接管为条件或者以破产程序开始前的管理人的任命为条件。因此，有学者总结认为，破产约定条款在美国破产程序中是无效的。①冯果、洪治纲：《论美国破产法之金融合约安全港规则》，载《当代法学》2009年第3期。

此外，在肯定加速到期条款有效的前提下，单纯的使合同加速到期或依据加速到期条款请求债务人清偿债务，并不构成清偿上的优先权。所谓优先权，是与其他债权清偿顺序的先后相比较而存在的，而单纯的加速到期并没有构成对其他债权清偿顺位上的优先。真正构成优先权的实际上不是合同是否加速到期，而是银行对企业账户内资金的垄断性控制地位以及由此产生的优先任意扣款还贷的便利条件，这种超级优先地位是其他债权人所无法享有的。

针对贷款合同加速到期条款的效力问题，有的地方法院在其内部的操作性指导文件中已作出相应规定。如上海市高级人民法院《关于审理金融借款合同纠纷案件若干问题的解答》第5条指出：“金融借款合同关于贷款人提前收贷有约定的，该约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。在贷款人主张借款人提前还贷的条件成就时，贷款人据此诉请要求借款人提前还款的，法院应予支持。该诉请不以解除合同为前提，故贷款人无需主张解除合同诉请。”这一有关加速到期条款效力的解答是正确的，但是它与此后银行扣款清偿行为的效力如何是两回事。承认合同加速到期条款有效，并不排除在破产程序中对依据这一条款所做的清偿行为行使撤销权予以撤销的可能性，合同约定条款的效力与特定清偿行为的效力是两个不同的问题。

此外，在法律（包括破产法）上可以撤销的行为，在被撤销之前都是有效的法律行为，也正是因为其仍然维持有效状态所以才需要予以撤销。如果认定加速到期条款无效，则根本不需要也不存在在破产程序中再对之撤销的问题，而应是直接主张合同无效，乃至要求返还财产。所以在主张加速到期条款无效的同时，又主张对依据该条款的清偿行为行使破产撤销权，在法理上是自相矛盾的。

在这一争议中的实质利益冲突不在于加速到期条款本身的效力，而是依据此条款加速到期以后特定债务清偿行为的效力，即银行强行划转企业存款方式的清偿行为依据《企业破产法》是否可以撤销，以及银行是否能够对企业在银行账户中的资金行使破产抵销权。

在承认加速到期条款有效的同时，对加速到期条款中约定的具体加速事由也应进行必要的分析。银行利用优势地位所约定的格式条款中的不公平、不合理的加速事由应当予以排除，应适当限缩加速到期条款的适用事由，如许多学者认为不合理的交叉违约条款（即债务人在其他合同中的违约也视为对贷款合同的违约，可以引发加速到期）等，对加速到期条款也要遵循诚实信用与公平交易的基本原则进行审查评价。此外，合同加速到期的适用事由发生后，银行未按照法定或约定程序（如履行加速到期通知义务等）主张债权加速到期的行为，不具有法律效力。

还有的人认为，如果允许在银行贷款合同中约定加速到期条款，并在债务人发生清偿或破产危机时适用，可能会诱发所有交易对象均在合同中约定加速到期条款，由此可能打乱市场交易秩序，并以此为由主张加速到期条款无效。笔者认为，这一主张是不能成立的，而且也实在是有些多虑了。首先，在贷款合同之外，只有那些履行期长的合同如融资租赁合同、不动产租赁合同等才可能有适用加速到期的余地。履行期本身就很短的合同即使约定加速到期，其保障债权的实际意义也不大，还不如直接以主张不安抗辩权等方法解决，即便如房屋租赁合同也可以用提前收取租金押金的方法更为方便的防范风险。其次，也是最为关键的，银行在贷款合同加速到期后，可以通过扣划借款人银行存款的方式实现提前收回贷款的目的。在贷款合同中，加速到期并非真正利益所在，仅仅是一项前提性手段，能够借助银行业务上的特殊垄断优势地位实际扣划借款人银行存款收回债权才具有保障意义。而其他债权人即便约定使合同加速到期，但没有办法控制债务人的财产，不能直接扣款或抵销债务，并不能真正起到对债权的保护效果，这也正是实践中加速到期条款除贷款合同等金融合同外并没有普遍适用的原因。所以以此理由反对银行贷款合同中约定加速到期条款，或者主张认定加速到期条款无效，是不能成立的。

二、破产案件受理前银行依据加速到期条款扣款清偿行为的效力

对银行依据加速到期条款从企业银行账户中以扣款方式强行清偿的行为，在效力认定上涉及两个层次问题，第一，这一个别清偿行为是否可以撤销，第二，银行债权是否可以与企业账户的存款进行抵销。这是两个不同性质的法律问题，需要区分研究，不可混为一谈，但两者间又有着密切的关联度。银行能够以扣款方式收回贷款债权，是因为其直接控制着借款人尚有资金的账户，这就使银行的扣款清偿行为在破产程序启动后，既构成破产撤销权的审查对象，同时由于其形式上具备抵销的一般性条件，也构成破产抵销权的审查对象。两者在外观构成条件上存在关键点的重合，而在权利行使上则存在一定的制约关系。如前所述，如果确认银行具有破产抵销权，则对其扣款清偿行为的撤销就没有任何实际意义，因为撤销后银行还可以再通过破产抵销的方式获得同样的清偿。

在本部分中只讨论第一个问题，破产案件受理前银行依据加速到期条款从借款人账户中扣款清偿的行为，是否构成破产法上的可撤销行为，即偏袒性清偿行为。由于已经认定加速到期条款原则上有效，所以此时银行的扣款清偿行为属于对到期债务的清偿，能否撤销要根据《企业破产法》第32条规定认定，而不能依据第31条规定的“对未到期的债务提前清偿”来认定。

我国企业破产法对破产撤销权制度作了明确的规定，对破产撤销权的行使要件、行使对象、行使方式等都作了规定。但是，无论是从规范分析还是从实务操作的角度看，破产撤销权制度运作中都存在许多较为复杂的理论和司法难题。②韩长印：《破产撤销权行使问题研究》，载《法商研究》2013年第1期。以对个别清偿行为的撤销为例。《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（下称《破产法司法解释二》）第16条规定：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿”。从立法的角度看，《企业破产法》第32条规定想要解决的问题，包括两个方面：其一，纠正具有主观恶意的偏袒性个别清偿行为；其二，纠正客观上不当减少债务人财产的个别清偿行为；在对法律的理解与执行上忽视哪一个方面都是不妥的。

在对上述法律规定理解时需注意：破产撤销权的行使是否需要考虑主观构成要件？撤销权的主观构成要件，是指债务人(破产人)、交易相对人以及转得人行为时具有的主观意思状态对撤销权的构成有无影响。撤销权的行使涉及对善意第三人利益的适当维护。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为,对无偿行为的撤销不必考虑主观因素,对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。但在14世纪以后,意大利沿海城市的立法中开始出现完全不考虑债务人主观要件的撤销权。目前,对可撤销行为的构成要件应否包含当事人主观上的恶意,各国立法规定不一。③王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5期。就我国企业破产立法而言，仅从目前法律规定的文义上看，立法对是否撤销个别清偿行为的判断基点，不包括当事人的主观因素，而是各种客观因素，如个别清偿行为发生在“受理破产申请前6个月内”、“债务人有本法第2条第1款规定的情形”即发生破产原因，尤其是个别清偿行为是否使债务人财产受益。这就使对个别清偿行为的撤销，原则上与债务人、债权人或第三人的主观状况无关，无论其为善意或恶意，均不影响撤销权的构成。立法如此规定除体现出利益保护上的倾向外，也存在司法裁判的实际需要。因当事人的善意或恶意作为主观因素往往是难以举证证明的，所以认定个别清偿行为是否应予撤销的标准原则上是以客观结果认定，而不再考虑动机、过错或善恶意方面的因素。个别清偿可撤销行为中唯一要求以当事人的恶意为构成要素的，是《破产法司法解释二》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”。这主要是考虑对依据具有执行效力法律文书所作的清偿行为的撤销，需要采取更为慎重的态度。在此条规定中不仅将恶意作为构成要件，而且将恶意的形式限于“串通”，单方的恶意尚不在此范围内。据此规定，对债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的经诉讼、仲裁、执行程序的个别清偿行为，管理人可以直接依据《企业破产法》第32条规定请求撤销，而不需要通过再审程序纠正。此外，按照此条规定不能对之直接行使撤销权的行为，管理人认为确有错误的，仍可以通过再审程序请求改判，并对涉及的财产执行回转，以常规程序获得救济。根据上述法律的文字规定，对到期债务清偿行为的效力，以撤销为原则，以承认为例外。银行适用加速到期条款扣款获得清偿的行为，显然不能使债务人财产受益，所以一般而言应属于可撤销行为。银行如想适用加速到期条款获得个别清偿，而又不会在破产程序中被撤销的唯一途径，就是通过执行等司法程序受偿。

法律规定从文义角度原则上排除了可撤销行为的主观因素构成要件，但对法律的研究却不应仅停留在解释学的层面，如果从法理或曰合理的角度探讨，笔者认为，对个别清偿行为行使破产撤销权，还是应适当考虑主观因素的。破产撤销权设置的目的是为了矫正债务人在破产危机期间的破产欺诈行为及对个别债权人的偏袒性清偿行为，这些行为大多数是具有恶意构成要素，或是可以推定为具有恶意的。仅从概念上看，破产欺诈行为自然是具有主观恶意构成的，而偏袒性清偿行为，其概念本身也包含有对违法行为人主观因素的一定考量，否则也不足以认定偏袒之性质。所以，《企业破产法》（尤其是第31条规定）并非完全没有考虑主观因素问题，而是将各项具体行为以及行为发生时间放在破产语境下评价，并以此作为认定或推定行为人具有主观恶意的标准，确定可撤销行为的范围。需注意的是，一些在债务人具有清偿能力情况下本不具有恶意的行为，如对未到期债务的提前清偿、放弃债权等，在债务人丧失清偿能力的情况下就具有了损害债权人利益的恶意构成。所以，我们不能仅以民法、合同法中的恶意标准或可撤销行为范围来评价破产语境下的清偿行为。

但是我们也要看到，《企业破产法》第32条规定的可撤销行为是对到期债务的清偿，其性质与第31条中规定的破产欺诈行为及偏袒性清偿行为有重大不同。对到期债务的清偿通常被认为是履行法定义务的正常行为，尽管在法定义务的履行中也可能存在对个别债权人的偏袒性清偿行为，所以，对此类行为的调整原则应当与第31条规定的行为有所区别。笔者认为，从维护市场正常交易秩序、保障债权清偿安全、保护更大社会利益的角度考虑，在破产程序中，对到期债务的清偿行为应当以承认其效力为一般原则，以撤销其效力为例外，即仅撤销那些可能具有偏袒性恶意的清偿行为，如债务人对其亲属、关联人以及其他利益关系人等的个别清偿。由于对此类偏袒性清偿行为是否存在主观恶意在举证上存在较大的实际困难，可以考虑采取推定恶意、举证责任倒置等方法解决，依据主体间的利益关系和行为外观推定或认定恶意并加以撤销。希望以后在《企业破产法》修订时，能够对此问题予以更为公平、合理的解决。不过解释并执行法律与评价法律的立法得失是两回事，评价立法得失原则上不应当影响到法律的实施，所以在立法修改前，我们还是要按照现行的前述立法规定及司法解释的规定执行。

回到对现行立法的理解与执行，需强调指出的另一点是：对个别清偿行为的撤销，与清偿行为是否为债务人主动作出无关。有的人认为，《企业破产法》第32条规定仅适用于债务人主动清偿债务的情况，不适用于债权人主动以扣款、抵销、和解等方式实现债权的情况④参见刘泽华、王志永：《银行宣布贷款提前到期的风险与防控——一起提前收贷纠纷案的启示》，载《银行家》2010年第5期。。笔者认为，这是不符合立法本意的，这种过于狭义的理解，会变相鼓励债务人恶意规避法律、串通债权人利用上述方式抢先清偿，会危及到破产撤销权立法目的的实现。对这一问题破产法司法解释其实是有处理原则规定的，如前述《破产法司法解释二》第15条规定，肯定了债权人经过诉讼、仲裁、执行程序的个别清偿，在符合法律规定的特定情况下也是可以撤销的，而这些个别清偿显然是由债权人主动采取措施实现的，且是借助司法手段实现的，而非债务人的主动清偿。所以，举重以明轻，债权人尤其是银行的主动强制划款清偿行为，更不应影响对破产法这一规定的适用。可撤销的个别清偿行为本应包括扣款、抵销等多种形式的清偿。

现行破产立法规定，判定个别清偿行为是否可以撤销的关键，是债务人财产是否受益，或者反向讲就是债务人财产是否减少受损，是否对其他债权人的清偿利益造成损害，客观上是否有违破产法公平清偿的基本原则。需要强调指出的是，判断债务人财产是否受益的标准应当是综合性利益标准，也就是说，不能简单的只以债务人财产的数额是增加还是减少作为唯一指标。即使有的个别清偿行为使债务人的财产数额在客观上减少或未能受益，只要能够使债务人在改善经营状况、维系生产需要、获取信用支持等方面得到更大利益，在广义上使债务人财产受益、减少债务人企业的经营损失，也应当视为符合使债务人财产受益的情况，如通过清偿欠付的燃气费用取得新的燃气供应、通过归还旧的贷款取得新的贷款等。《破产法司法解释二》第16条规定的不应予以撤销的“债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等”行为，便是属于对此种情况的法律诠释。但是，《破产法司法解释二》目前只列举规定了支付水费、电费、劳务报酬等可作为个别清偿行为撤销的例外，对于企业为其他正常业务往来包括获取新的信用、原料供货而进行的个别清偿行为等没有作出具体规定，这就需要我们在实践中进一步探讨对“债务人财产受益”范围的正确理解。笔者认为，在行使撤销权维护破产债权人利益的同时，也必须考虑到对市场交易安全、正常债务清偿秩序的保障，遵循诚实信用原则，维护其他更为广大的债权人的利益。

银行的贷款合同往往要求债务人设置抵押等物权担保，对于有债务人物权担保的贷款合同加速到期后银行扣款清偿行为效力的认定，也存在如何正确理解和执行的问题。《破产法司法解释二》第14条：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”有担保物权的债权在破产程序中享有优先受偿权即别除权，债务人根据自身利益决定在担保财产的价值内主动对其进行对个别清偿，释放担保财产，不会影响其他债权人的利益，所以司法解释规定对此个别清偿行为不予撤销。在这一规定适用于依据贷款合同加速到期条款的清偿行为时需注意：第一，仅限于债务人对债权人的主动清偿，不包括被银行的强制扣款。这不仅是由于立法对债务人清偿行为的主动性有明确规定，还因为银行的强制扣款行为可能会损害债务人的清偿方式选择权。债务人以其财产为贷款债权设定担保物权，债权人在债务人未履行合同时可执行担保物获得清偿，而担保物对债务人的生产经营不一定是不可或缺的。但如允许银行债权人可以任意扣款清偿，债务人的流动资金可能全部被扣除，现金流就会立刻中断，生产经营便无法维持。第二，对银行强制扣款行为是否行使撤销权，管理人享有选择权，可根据企业实际情况确定是否需要撤销，如果担保物对企业生产经营更为重要，则可以不予撤销。

此外，还有的学者认为，对于金融合同的清偿行为应当排除在可撤销行为之外，并将贷款合同也纳入金融合同之内，主张对银行的扣款清偿行为不予撤销，还以2004年联合国国际贸易法委员会制定的《破产立法指南》中的有关规定为范例。⑤王卫国：《银行提前收贷纠纷的司法对策》，第四届企业破产法实务论坛文集，2015年。笔者以为这种理解是不准确的，《破产立法指南》规定的金融合同是专指金融衍生品的交易合同，金融衍生品的交易与结算适用一些特殊的规则，其中就包括在金融衍生品合同交易一方破产时需要进行合并账户式的债务抵销与净额结算，以保障清偿的公平，但是一般的贷款合同是不包括在内的。

三、破产案件受理后银行能否对借款人账户存款行使抵销权

破产案件受理前的个别清偿尤其是抵销清偿，与破产案件受理后行使破产抵销权的抵销清偿是不同的概念。前者在行使时尚属于民法上的抵销，与破产抵销权的构成要件不同，但在债务人进入破产程序后，则要受破产法的约束与另行审查，以确定该抵销清偿是否符合破产抵销的条件，是否可以撤销。

（一）各国不同立法例

在银行能否对借款人账户中的存款行使抵销权问题上，不同的国家立法规定有所不同，体现出两种截然不同的观点。关于银行能否使用客户存款来与银行对客户的债权相抵销这一问题，法国、英国、美国等国家均持肯定态度，德国成文法中虽无明文规定，但是德国联邦最高法院的判决则否定了这样的抵销。“依联邦最高法院裁判，银行不应当被允许对自己顾客的存款债权主张抵销，即使银行自己的对待债权单独是为此项目的而以非为银行惯常的方式所取得的，也不例外”⑥［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第212页。如学者所言，“德国法律比较严格地禁止银行对客户存款进行抵销，以防银行滥用抵销权，使银行客户对银行存款丧失信赖，以确保银行存款人的利益。”在德国的法院看来，允许银行对客户存款任意行使抵销权，必然会影响其他债权人对债务人信用与交易安全的正当信赖程度。如果债务人在银行的存款都无法作为其信用的考虑因素，必然会对市场交易秩序产生严重的不利影响。⑦费安玲、龙云丽：《信用担保人权利救济之研究》，中国政法大学出版社2013年版，第293页。

那些允许银行抵销的国家，往往都规定有各种禁止抵销的情况。还有的国家规定，银行的抵销权可以被明示或默示的协议排除。如果各账户的权利关系不同，合并权就不存在，比如一个账户是信托账户。账户的信托性质使银行不能为其自身利益，将该信托账户与客户的私人透支账户合并，或因客户的个人债务对该账户主张留置。⑧See Harvey Cohen，Setoff，Journal Of Intemational BankingLaw，1992,7(5),N91-93.除此之外，在Greenwood Teale 诉 William，Williams，Brown&Co.一案中，Wright法官认为客户故意不归还其透支或贷款款项，银行有权合并账户的例外情形还有：有特殊协议不得合并账户；给银行的特殊款项有特定的目的，合并不合时宜。⑨李西臣:《中英银行结算账户的比较法研究》，载《西南金融》2008年第1期。另外，如果银行的存款单是可流通票券，而且在贷款人行使抵销权时该存款单已合法地转让给第三人，贷款银行即无权对第三人持有的存款单主张抵销权。⑩李国安主编:《国际货币金融法学》，北京大学出版社2002年版，第518页。

在此我们还要注意银行抵销与银行合并账户的区别：抵销即承认交叉债权是彼此独立存在的两笔债权债务关系，需要通过抵销清偿使它们归于消灭；而合并账户则是在本质上认定不存在两笔以上的债权债务关系包括交叉债权债务，由于只承认存在单一债权债务关系，所以要把不同账户内的多项相互借贷合并计算，合并为一个债务关系。合并账户通常是在金融衍生品交易中适用，不能用于企业存借款关系中。抵销与合并账户是不同的法律关系，虽然在债务关系处理的某些方面具有类似的客观效果，但法律性质是完全不同的。所以笔者认为，上述引文中的“合并账户”理解为“抵销”更为准确。

总之，在不同的国家对银行抵销权的态度是不同的，都是依据其各方面国情确定的。如果仅以某些国家的立法或实践允许或不允许银行进行抵销，便视之为普遍适用的国际惯例，主张我国也应当效仿适用，显然不是科学的态度。虽然对各国的立法经验有必要加以学习借鉴，但是否允许银行进行抵销，应当根据我国的具体国情和实际需要来确定。

（二）抵销权的对象——储户对银行存款的权利之法律性质

抵销是对具有相互性的交叉债权通过抵销以消灭债务的行为。所以，抵销的前提之一就是双方抵销的客体对象均为债权。目前，在存款人对其银行存款是享有物权即所有权还是仅为债权的问题上存在不同观点，我国立法规定也有矛盾。《民法通则》第75条规定，公民个人的财产包括储蓄存款；《储蓄管理条例》第5条规定：“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益”，规定其性质为所有权。而《商业银行法》将储蓄存款列入债权的清偿顺位，规定其性质为债权。如为所有权，则银行无权以债权与物权抵销，破产抵销权自然不能成立。如为债权，才存在进一步探讨是否可以行使抵销权的问题。

笔者认为，当事人对其银行存款的权利一般而言应属于债权，但是在不同具体情况下是享有所有权还是债权，不能简单地一概而论。现在立法上的矛盾是与实践中问题的复杂化、多面化密切相关的，应当根据不同情况确认其权利性质。当事人尤其是企业将其款项放入银行的目的或曰性质可以有三个方面，即存款、结算、保管。虽然对银行而言，都笼统的将企业存入的这些资金称为存款，并按照期限区分为定期存款与活期存款，但是银行对这些外观上基本相同的“存款”具有的权利却不相同。为存款和结算目的而放入银行的款项，当事人对银行享有的权利应为债权，银行收到后可以将其转用于对外发放贷款等用途，只需保证当事人能够按照约定及时使用所存款项即可。但是，法律规定或当事人与银行约定只具有保管性质的资金，如信托基金、股票（证券）交易保证金账户、期货交易保证金账户等专用存款账户中的资金，银行是不能动用或挪用的。在信托公司、证券公司、期货公司破产时，投资人可以对这些账户中的资金行使取回权。由于取回权通常属于物权，所以存款人对这些存款所享有的权利从理论上讲也就是物权。典型者如证券交易结算资金的“第三方存管”。“第三方存管”是指证券公司将客户证券交易结算资金交由银行存管，由存管银行按照法律、法规的要求，负责客户资金的存取与资金交收。该业务遵循“券商管证券，银行管资金”的原则，将投资者的证券账户与证券保证金账户严格进行分离管理，避免出现券商挪用客户保证金等违法现象。存管银行负责管理客户交易结算资金管理账户和客户交易结算资金汇总账户，向客户提供交易结算资金存取服务，并为证券公司完成与登记结算公司和场外交收主体之间的法人资金交收提供结算支持。在这种情况下，是投资者享有证券保证金账户中资金的所有权，而银行包括将款存入银行的证券公司对之并不享有所有权，尽管资金在银行控制的账户中。由于权利人对这些账户中的资金享有所有权，所以银行的债权因权利性质不同是不能与之抵销的。

（三）银行可否行使抵销权的正反方观点

在我国主张银行可以或不可以行使抵销权的观点都存在，理由也各不相同。主张银行可行使抵销权的理由主要有：第一，一些国家存在规定允许银行行使抵销权的立法例。第二，是维护金融安全、保护银行金融债权的必要手段。第三，《企业破产法》允许债务抵销，银行的抵销行为也不属于我国破产法规定的禁止抵销的情况，所以银行可以进行抵销。第四，如果不允许银行进行破产抵销，则银行会采取相应措施规避、转移或化解其风险，如惜贷、严格贷款条件、设置更为苛刻的加速到期条款、提高利率、严管账户、进一步强制存款等等，不仅会更加不利于借款人，而且对市场交易秩序及成本也将产生不利影响。

笔者总结，主张银行不可行使抵销权的理由主要是，我国与其他允许银行进行破产抵销国家的情况有所不同，我国银行的抵销与其他主体的破产抵销也存在重大区别：第一，从企业的角度看，与银行交叉债权的发生并非完全是自由契约的结果。国家的法律与制度（超越双方当事人的意愿，客观上是符合银行利益的）在企业资金的管理上实行严格的现金留存限制，超过限额的现金必须强制存入银行，并实行现金支出限制，超过限额的支出必须通过银行结算，强制限制结算资金运作方式。而另一方面，中国的商业银行领域目前还远不是一个自由竞争的领域，在贷款关系中，银行处于绝对的优势地位，企业在银行的存款更不是完全市场化的，存在如主办银行、基本账户等制度制约，企业不能完全自主地选择银行分别开立账户以规避抵销风险，甚至存在为取得贷款被银行强制要求存款的情况。这在一定程度上是违背契约自由原则的，企业在银行的存款不完全是银行对企业服务、企业对银行选择的结果，而更多的是国家对企业资金使用的强制管制要求，是银行垄断的结果。企业向银行贷款时又不得不将资金存入银行，由此被动地形成交叉债权，并使得银行债权在抵销时具有任何其他债权人均没有的垄断性特殊优势地位。笔者认为，这种强制构成的交叉债权相互抵销不具有充分的合理性。第二，企业的流动资金都是通过其银行账户运行的，如果允许银行不加任何限制的进行破产抵销，债务人企业进入破产程序时的全部现金都可能被抵销掉，不仅企业的重整挽救程序无法进行，生产经营无法维持，连破产费用都无法支付，破产清算程序也无法进行。这样的破产将成为仅仅为银行讨债的特别程序，职工的利益和其他债权人的利益都无法保障，失去社会意义的公平与正义，甚至可能引发社会动荡。第三，如前所述，企业在银行账户中的资金，既有放入存款账户中属于存款性质的定期存款，也有放入结算账户的流动支付性质的经营结算资金，还有当事人享有物权的具有信托或类信托性质、保管性质的专项保管资金。对这些不同属性的账户资金都允许进行抵销，显然是不妥的，哪些账户的资金可以抵销需具体分析。第四，维护金融安全、保护银行金融债权，不能成为损害其他债权人正当利益的理由。至于由于不允许破产抵销，银行采取其他相应避险措施，只要不违反法律规定都是允许的，由此可以形成双方博弈后新的利益平衡格局，并推动制度改革前行。此外，还有人认为，银行用于抵销的债权属于普通破产债权，所以在其他优先债权如破产费用、共益债务以及职工债权等优先于银行债权的破产债权得到清偿之前，银行不可以行使抵销权。但是由于其他普通破产债权的抵销并不受此限制，所以此说法恐难以成立。

（四）银行破产抵销权问题的解决建议

解决银行的破产抵销权问题，其实主要是在债权人利益与银行利益两项合法且均有一定合理性的利益之间进行权衡，并非完全是对与错的较量。人们基于不同的立场，不同的利益导向，可能得出不同的结论，均可能具有一定的合理性。我们寻求的是如何处理才符合目前中国的实际情况，才适合破产法的立法目标，如何才能更加公平、合理地解决各方利害关系人的利益矛盾。

分析上述各方的理由后，笔者认为，我国银行到底能否行使破产抵销权，恐怕不能对所有情况一概而论，既不能不考虑我国国情盲目从外，也不能不考虑不同实践情况一刀切之，应当区分不同情况确定相应规则。首先我们必须分析，抵销的实质条件是什么，在何种情况下银行的债权债务才符合抵销的实质条件，可以享有抵销权。既然抵销仅在交叉债权间发生，首先应考虑企业与银行间的债权债务，哪些明确有与银行发生交叉债权关系的主观意思表示，哪些没有与银行发生交叉债权的意思表示，并据此认定银行可否进行抵销的范围。对有无与银行发生交叉债权的主观意思，可考虑按照企业银行账户的不同性质确定，以此作为判定银行能否抵销的一个重要标准。

根据《人民币银行结算账户管理规定》（2003）等有关规定，目前企业在银行的账户可以分为存款账户（专用于定期存款功能、无结算功能）与结算账户（兼有结算、活期存款与保管功能）两大类。其中结算账户又可分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。由于企业结算时的支出必须有相应款项存在于银行账户中，这些款项在未实际支出前便作为活期存款，所以这些结算账户也称作存款账户，并具有活期存款的功能。在各个结算账户中，基本存款账户是存款人因办理日常转账结算和现金收付需要开立的银行结算账户；一般存款账户是存款人因借款或其他结算需要，在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户；专用存款账户是存款人按照法律、行政法规和规章，对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户；临时存款账户是存款人因临时需要并在规定期限内使用而开立的银行结算账户。

对于借款人在银行的定期存款账户中的钱，银行可以主张进行抵销，因为就各项定期存款而言，借款人有与银行发生交叉债权的明显意思表示。而对于债务人在银行的结算账户（主要是基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户）中的资金，主要用于发放工资、收付货款等日常结算和现金收付业务，因债务人与银行构成交叉债权的意思表示并不明确，主要是利用银行的业务平台达到往来资金结算的效应（尽管其也具有活期存款的性质，而且资金滚动存放的实际时间也可能较长），所以笔者认为应不允许进行抵销，这也是考虑到银行在资金结算业务方面的绝对垄断性以及我国法律与制度对企业使用资金的严格控制。如果允许银行对借款人结算账户中的资金进行抵销，那么如前所述，将使破产成为仅仅为银行讨债的特别程序，正常的破产程序也难以进行，这显然是不合理的，也不符合破产程序设置之目的。

对专用存款账户则需要根据其不同性质进行分析。根据有关规定，专用存款账户是针对特定事项开立的存款账户，对下列资金的管理与使用，存款人可以申请开立专用存款账户：（1）基本建设资金；（2）更新改造资金；（3）财政预算外资金；（4）粮、棉、油收购资金；（5）证券交易结算资金；（6）期货交易保证金；（7）信托基金；（8）金融机构存放同业资金；（9）政策性房地产开发资金；（10）单位银行卡备用金；（11）住房基金：（12）社会保障基金；（13）收入汇缴资金和业务支出资金；（14）党、团、工会设在单位的组织机构经费；（15）其他需要专项管理和使用的资金。在上述专用存款账户中，有一部分账户的专用仅仅是限定资金特定的支出用途，如更新改造、粮油收购等，并不改变资金用于企业结算支出的基本性质，在抵销的适用上应作为结算账户处理。还有一部分账户的专用则是因其账户中的资金属于银行保管性质，如证券交易结算资金、期货交易保证金、信托基金等，前文也曾提到，客户对这些资金是享有所有权的，所以此类账户是禁止银行进行抵销的。债务人对银行信用证提供的保证金专用账户，与银行的信用证债权作为同一笔业务下的交叉债权，应当可以抵销。而存放“党、团、工会设在单位的组织机构经费”的账户，因为资金的所有人不同，并不属于借款人企业，所以因权利主体不同不构成交叉债权而禁止抵销。

一些国家对银行的抵销问题也是区分账户性质处理的。“特定目的存款账户关系中，银行与客户的关系是否为债权债务关系？银行作为财务代理人，证券发行人将钱存人该银行以便向证券持有人支付红利或利息；辛迪加贷款中，一贷款银行向代理行支付资金以供借款人提款；信用证开证申请人、履约保证申请人等将钱存入开证银行或担保银行作为银行履行义务的担保；客户将款存入银行，并指示银行为特定目的或向特定债权人支付等，上述情况下银行接收存款，与客户的关系是信托关系，还是债权债务关系？在National Westminister Bank Ltd V. Halesowen Press Work &.Assemblies Ltd案中，Glaisdale Simon 法官认为，区分标准是，如果不是为了付款(payment)目的而使用该金钱构成挪用的话，那么在该环境下的存款是一种信托。在美国，特定目的存款人与银行之间设定的关系为寄托人(bailor)与被寄托人(bailee)之间的关系，非债权人与债务人之间的关系”。⑪沈达明：《美国银行业务法》，对外经济贸易大学出版社1995年版，第124页。在英国，如将特定目的款项存入银行，应用明白无误的语言或清楚的意图设立信托，因为银行一般不是存入银行金钱的受托人。其他情况下，银行与客户间仍是债权债务关系。不过银行不能抵销特定目的账户，因为“特定目的”之标记构成不得抵销的默示合同。⑫Philip Wood, English and International Set-Off, Sweet&maxwell 1989,p494。转引自张学安：《银行跨国业务中的抵销问题研究》，中国政法大学出版社2001年版，第152、153页。

在允许抵销的情况下，同一银行的不同分行属于同一法人，不同分行与借款人之间的债权债务应视为同一银行主体的债权债务，虽然在贷款具体管理主体上存在不同，但当然是可以统一相互抵销的。

此外，作为一般性原则，法院已经为其他债权人利益采取诉讼保全措施查封、冻结的借款人银行账户中的资金，借款人已经设置物权担保权益如应收账款质押的银行账户中的资金，银行是不能进行抵销的。

还有的人主张，按照抵销的时间区分，破产案件受理前银行可以抵销，破产案件受理后不允许抵销。但是笔者认为这样做并不妥当。首先是法理依据不足，同样性质的债权在破产前后得不到同等待遇，显然不妥；其次，会刺激银行在破产案件受理前不顾债务人的死活全力抵销收回贷款，使企业更难以渡过债务难关。

综上所述，在根据账户性质确定银行有无抵销权时，对企业定期存款账户中的资金银行可以抵销；但当债务人陷于破产境地时，其银行账户中已经不太可能有存款存在，所以承认这种抵销对银行实际意义不大。信托保管类账户中的资金禁止抵销，但是此类账户通常仅在少数特定行业中存在，禁止抵销对银行的影响也不大。对双方当事人实际利益影响最大的，是对借款人结算账户中的资金不允许进行抵销，这将成为各方争议的关键。希望本文能够使上述问题得到各方的重视，共同研究予以解决。