论水利建筑施工企业施工合同权益保护措施

2015-04-16湖南省金尚工程建设有限公司

精品 2015年12期

关键词：抗辩权发包人价款

□ 周　琳　湖南省金尚工程建设有限公司

论水利建筑施工企业施工合同权益保护措施

□ 周琳湖南省金尚工程建设有限公司

本文立足法律与公平的角度，提出了施工企业权益保护的基本原则和技术经济措施。

建筑企业；施工合同；权益保护

我国在FIDIC合同条件指引下，始于1997年颁布了《水利水电土建工程施工合同条件》，其后多次颁布局部修订版。各次修订版均遵守了FIDIC合同条件的基本原则、合同条款公平正义的原则，意在从根本上维护施工合同发承包双方的合法权益。然而，一些水利工程建设施工合同，虽然采用了上述合同范本，往往将国家颁布的合同范本进行“利我而损他”［1］性的改造，使得实践中的水利工程施工合同滋生缺陷，损害承包人的合法权益，还有害于市场秩序的健康运行。

一、施工权益保护的基本原则

作者认为，施工企业对于施工权益保护的基本原则在于：首先是理解合同，并用活合同；其次是认真履责，善于运用法定权利。对于合同纠纷，除合同条款约定的争议解决方式之外，合同当事人在法律上，还具有三个抗辩权：同时履行抗辩权、先履行抗辩权（违约救济权）、不安抗辩权。

1、同时履行抗辩权的保护原则

《中华人民共和国合同法》第66条的规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。其中，一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况。《合同法》第120条规定在合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下，当事人一方不得行使同时履行抗辩权。

无论是FIDIC合同条款，还是我国《水利水电土建工程施工合同条件》，标准文本中均明确了工程施工承包人应提供履约保证（担保），同时，发包人应提供工程价款支付保证（担保）。然而，在实际施工合同实务中，由于发包人的实际优先强势地位，再加上一些行政主管部门工作人员“为虎作伥”，往往导致了这种本应双方履行保证互付义务的一方义务约定缺失。近年来，政府投资建设的大多数公益性水利工程，施工合同在文本中未列发包人支付担保；民营投资的小型水力发电工程情形更甚。

我省某县招商引进民间开发商投资建设一小流域梯级开发水电工程，投资商经济实力薄弱，其建设资金基本上由建设项目所在地银行贷款扶持，在该工程的施工发包合同中，仅约定了施工承包人提供履约担保，却未约定发包人的工程价款支付担保。直接导致该梯级小型水电站工程实际由银行贷款出资、施工承包人垫资兴建，直至该工程最终被贷款银行诉讼至法院拍卖，欲其追偿部分贷款，而施工承包人工程价款未能受偿。

残酷的市场情形，应当引起水利施工企业警醒一个事实：同时履行抗辩权是法律赋予的施工合同权益保护原则。同时履行抗辩权在合同中，能发挥平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利的作用，在施工履约与支付担保层面上，双方义务是对等的且相互牵连的，则一方不履行自己的债务而要求对方履行的，意味着只享有权力不承担义务，显然有悖合同公平。

2、先履行抗辩权的保护原则

《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。这既是《合同法》关于先履行抗辩权的法条规定，也是先履行抗辩权的基本内涵。因此，先履行抗辩权的概念可以归纳为：在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者履行不符合约定，后履行一方享有拒绝其履行要求或者拒绝其相应履行要求的权利。

在标准的工程施工合同文本中，支付工程预付款属于发包人应先于履行的合同义务。但是，一些水利施工承包合同文本中，发包人在合同格式文本拟用时，即已经擅自删除了这种先于履行义务。水利工程施工合同实务中，最为常见的状况是在工程质量保证期终止后，或施工承包人履行保修义务后，导致施工承包合同总价款5%的关于质量保证的“保留金”事实上永久性被迫放弃。

3、不安抗辩权的保护原则

不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，其中包括其经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、以逃避债务、欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

二、施工权益保护的技术经济措施

1、在投标阶段制定经济可靠的施工方案

由于工程量清单计价模式下由业主承担工程量数量变化的风险，因此在投标阶段施工企业就要为防范经营风险、为企业争取更好的效益打下基础［1］。对图纸的重要部位及所采用施工方案进行优化，同时配合预算人员对所选取的施工方案进行分析，在满足质量、安全的前提下选出最经济的方案。仔细研读地质资料，在进行现场勘察后，找出地质资料的不完整性，推测以后因地质情况变化而发生的变更，重新核实甲方提供的土石方量，可采用非对称报价策略，并平衡总体报价。

2、在合同执行阶段谨防陷阱

保持投标时编制的进度计划和施工方案相一致，并且要尽量细化。合同价款及调整应明确合同价款中包括的风险范围，风险范围内及风险范围外的计算方法应尽量详细。竣工验收与结算应遵照通用条款执行，以防止业主利用此条在工程完工后拖延结算。对“违约”的约定也应尽量按照通用条款执行，因非承包人自身原因造成的工期延误赔偿约定中应尽量从轻。对于由于工程量增减引起的工期和费用的变化索赔要有针对性，因为工程量清单模式下应由业主承担工程量数量变化的风险。

3、在项目施工阶段善于变更与索赔

（1）因提供的地质情况与实际情况不相符，会造成土石成分的变化，基础的超深或减少，应依据实际收方量及时提出索赔。工程地质条件恶化，承包人应请求发包人变更设计，或承包人提出合理的解决方法，并及时采取临时补救措施报甲方和监理工程师批准，然后及时提出相关的工期及经济索赔书面报告。（2）工程施工过程中，需注意事件发生后索赔的时效性，不要等到过了规定的时间才提出索赔或等到工程完工结算才来清理，要及时上报工程师核实，并对具体损失情况进行认可，以便以后取证。工程量清单所列的项目包括招标范围内设计图纸所示的全部内容，但实施过程中经常会出现一些图纸上没有的新增项目，其单价就应双方商议。

4、在竣工结算阶段的施工管理应注重及时有效

竣工后及时收集、整理与工程相关的变更、签证等资料，核对每份资料的有效性，若有缺陷，要想办法弥补。注重结算编制的及时性。发包人没有及时审核结算时，承包人应及时发出有效的函告。结算审核完毕后，对工程款的支付情况也要纳入索赔管理工作中。施工企业要在内部建立相应的工作流程，落实专人负责工程尾款收取阶段的索赔管理。