论弃婴收养模式的改革*——以《收养法》第8条为中心

刘 敏

(湖南科技大学 法学院，湖南 湘潭 411201)

弃婴与孤儿，一并构成我国收养子女的主要来源。本质而言，弃婴收养不应与孤儿收养存在差异，然而，基于特定的社会背景与政策考量，我国弃婴收养制度呈现出与孤儿收养不同的面貌。与孤儿收养相比较，《收养法》第8条建立了一种差异化的处理模式，即在收养弃婴时，欲不受“无子女和收养一名”的限制，对象只能是由社会福利机构抚养的弃婴。这种模式，在实践中被扭曲变形，导致不良的社会后果，有必要对其实施改革。

一、现行弃婴收养模式的规范体系

收养模式，系指建立合法的收养关系，应当符合的条件与遵循的程序。基于不同的经济文化社会背景，各国的收养模式侧重点各有不同。有的强调收养关系建立过程中当事人的真实意思，有的看重收养人的抚养能力，有的则偏重于收养关系建立的公示程序(宣告体系)。“从发展趋势上来看，越来越多的国家采用完全收养和宣告体系。另外一个发展趋势是，减少对收养的阻碍，并通过国家的收养介绍来促进收养。”［1］

我国的收养模式变革亦在一定意义上回应了上述趋势。我国传统意义上的收养由当事人自主决定，少有公权力介入，偏重于收养的契约性［2］。1991年颁布的《收养法》第15条对收养关系的建立采取了“登记主义”“书面协议主义”“书面协议兼公证主义”收养模式［3］。1998年修订的《收养法》，废弃了“书面协议主义”与“书面协议兼公证主义”两种收养模式。修订后的《收养法》第15条明文规定:“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”由此，我国收养立法只保留了学界称之为“一元主义”的登记收养模式。

“一元主义”收养模式，隐含着国家介入收养的逻辑，在强调儿童最佳利益的今天，具有当然的正当性。然而，国家介入的逻辑，不仅改变了收养的模式，对于弃婴的收养也带来了深刻的影响。1998年修订的《收养法》第8条规定:“收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”按照该条的要求，欲收养弃婴，必须向社会福利机构提出收养申请。因此，非经社会福利机构办理的弃婴收养(如国内公民私自收养)，将无法获得法律的有效保护。此种保护体现为弃婴与收养人之间将无法建立合法的收养关系，弃婴在随后的成长过程中还将遇到户口登记、入学等多重问题。在此意义上，社会福利机构抚养，借助《收养法》第8条的规定，建立起了对民间收养的绝对优势。弃婴事实收养(弃婴捡拾并收养)欲实现合法化，将遭遇诸多法律障碍。

与《收养法》第8条对应，相关的条例及部门规章，在处理弃婴收养的问题上，亦遵循着社会福利机构优先的准则。例如，民政部《关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》(民发〔2008〕132号)、《关于进一步做好弃婴相关工作的通知》(民发〔2013〕83号)等通知要求，居民发现弃婴后，要及时向当地公安机关报案，不得自行收留和擅自处理。与上述文件相对应，地方民政部门在制定实施方案时，往往也强调“禁止公民私自收养弃婴”。例如，杭州、宁波等地民政部门要求:“公民捡拾弃婴的，一律到当地公安部门报案，查找不到生父母和其他监护人的一律由公安部门送交当地社会福利机构或者民政部门指定的抚养机构抚养。公民私自收养子女的，按照有关法律法规规定严肃处理。公民申请收养子女的，应向社会福利机构提出申请。”

梳理既有规范体系，可以发现，当前我国的弃婴收养，以《收养法》第8条为中心，并辅之以相关的部委规章，建立起了一个禁止公民私自收养弃婴的公办模式。

二、公立福利机构抚育弃婴的性质及其垄断之弊

国家介入收养，投资兴办儿童福利设施，养育弃婴，体现了国家对于儿童福利事业的重视。但是，需要回答的是，社会福利机构收养弃婴属于何种性质的收养，其是否可以替代家庭收养呢?

(一)社会保障:公立福利机构弃婴抚育的性质

在历史上，家庭收养出现和存在的时间比社会福利机构抚育要早得多。早在父系氏族社会，收养就为当时的习惯所确认［4］。南北朝时期出现的六疾馆和孤独园，则系中国最早的由国家设立的收养机构［5］。传统的家庭收养，在其目的上多为宗族、家庭的利益。直至第一次世界大战后，家庭收养才开始转变此目的，开始以儿童利益为收养关系成立的最大考量［6］。与此不同的是，社会福利机构抚育，其初始之目的即以儿童利益为重。有学者认为，社会福利机构抚育，也可以称之为公法收养，是依据行政法规或者社团章程而实施的一项具有公法性质的社会福利措施，其目的在于让不幸的儿童能够得到社会的抚育，使他们能生存和健康成长［7］。

与家庭收养相比较，社会福利机构对弃婴的抚育，在性质上具有如下两重特征。

其一，社会福利机构对孤儿与弃婴的抚育，在本质上属于公法上的行为，其性质上属于社会保障措施。按照学界较为一致的看法，社会保障是国家和社会针对生活风险为公民所提供的一种社会性帮助和保障。在功能上，社会保障具有保障公民生存权和发展权的作用。显然，社会保障产生于宪法所规定的国家应当对公民提供的给付义务。具体社会福利机构，它的举办者为政府或社会慈善机构，在性质上属于公益机构，其行为受到公法规范的调整。而作为社会福利机构提供服务的对象，孤儿与弃婴，属于社会中最弱势的群体，需要国家层面的福利保障。

其二，社会福利机构对弃婴的抚育，受政府财政投入的保障。作为一种公共产品，社会福利机构的抚育，应当具备可以具体操作和评估的标准。例如，福利机构的场地、床位、饮食、保育人员等。与家庭收养相比较而言，标准化的操作，使得社会福利机构为弃婴和孤儿提供服务具有持续和稳定的特点。

除开上述两重特征，在我们看来，社会福利机构对弃婴的抚育，还应明确其托底性。这种托底性，体现为在无其他措施可以保障弃婴的情况下，应由社会福利机构承担起抚育弃婴的责任。作为一种社会保障措施，社会福利机构对弃婴的抚育，应当放弃其大包大揽的惯性思维，吸收其他社会力量参与对弃婴的救助工作。

基于上述分析，在弃婴收养领域，应当对家庭收养和社会福利机构收养所扮演的角色做一个功能上的区分。首先，对于弃婴的收养，应当承认家庭收养的优先性。联合国《关于国内和国际寄养与收养的社会和法律准则的宣言》和关于在跨国收养中保护儿童和进行合作的《海牙公约》均认为，向孩子提供一个永久性的替代家庭，要比在一个机构照管孩子更好。因此，如果家庭在发现弃婴时即对弃婴进行养育，并能顺利办理相关的收养手续，对于弃婴保护善莫大焉。其次，社会福利机构在弃婴抚育上，扮演的是兜底者的角色，在没有家庭对弃婴进行收养，或者公安部门发现的弃婴，社会福利机构有义务对之进行救助和养育。再次，对于民政部门而言，则应切实履行其监督者的角色。它对家庭收养和社会福利机构收养，除了在财政上有投入的义务外，在法律上享有监督之权。易言之，不能因为社会福利机构系民政部门的下属机构，就在收养的源头上认定弃婴应当统一由社会福利机构收养。

(二)垄断:只能公立福利机构收养弃婴的后果

基于社会福利机构的托底性功能，在设计弃婴收养模式时，就应当采取一种开放式的做法。然而，现行《收养法》第8条第2款及《关于进一步做好弃婴相关工作的通知》(民发〔2013〕83号)规定，收养弃婴只能向社会福利机构申请，不得自行收养和擅自处理。这些规定，从源头上截断了弃婴的收养，彻底断绝了公民私自收养的可能。这些规范，本意在于保护弃婴的利益，但是产生了立法目的之外的负面效果——垄断。

在实践中，收养的垄断(包括弃婴)正在引发一系列的严重后果，这些恶果表现如下。

其一，垄断打破了社会福利机构与家庭在弃婴救助上的分工均衡，堵塞了家庭收养的合法化渠道。从我国的收养实践来看，公民个人对弃婴的收养，一直是弃婴收养的第一渠道。据统计，我国每年大概有10万名弃婴，大部分的弃婴为中国家庭所养育。这些被家庭收养的孩子将面临着上户、入学等一系列难题。在我们看来，不论个人还是民间(宗教)组织，收留弃婴是爱心之举。相关政府部门打击“弃婴”和“贩婴”的行动值得肯定，但不能借此截断这一爱心渊源。更何况，收留弃婴与打击弃婴贩婴行为，原本就是两个问题。“收养”作为一个法律行为，为了更好地保护儿童权益，自然应该更加规范化。但是，规范化不能成为政府对收养行为进行垄断的理由。

其二，垄断导致弃婴的利益无法得到保障。现行的政策禁止公民私自收养弃婴，其目的在于由社会福利机构接手，以保护弃婴的利益。河南省兰考大火后，民政系统饱受诟病。强化民政部门对于弃婴的救助，本身并无不当，但问题在于，是否必须禁绝公民对弃婴的收养。在此，需要回答两个问题:(1)既有的社会福利机构，是否存在足够的人力与物力来保证所有弃婴的养护。对此，我们可以从“弃婴安全岛”的运行过程管理中窥豹。自2011年石家庄出现首家弃婴安全岛后，全国各地的儿童福利院陆续设立了婴儿安全岛。然而，多所儿童福利院因弃婴数量已经超出了福利院承受的极限，而相继关闭了婴儿安全岛。可以推断，当前的福利机构不具有抚育庞大数量弃婴的能力。(2)机构养育是否比家庭养育更具有优势。从各国的实践来看，都认为家庭收养比机构收养更有优势。这种优势有时并不体现在硬件设施上。为了儿童性格的完美及协调发展，儿童应生长在一个充满幸福、亲情和理解的家庭环境中［8］。家庭收养，大部分规模较小，这样很容易营造一种家庭氛围，让孩子真切感受到亲人之爱，十分有利于孩子身心成长。

其三，垄断导致福利机构以弃婴牟利。按现行收养程序，欲办理弃婴收养，必须要找到送养人，由于社会福利机构系唯一合法的送养机构，因此，弃婴收养就必须获得福利机构的送养证明。在实践中，送养证明的开具，成为某些社会福利机构创收的工具。收取高昂费用成为不少福利院的领养惯例，而收费标准则主要是参照国家收养中心对外国人领养中国孩子收取3．5万元人民币的额度。事实上，《海牙公约》与我国《收养法》中，并未规定领养人必须对送养机构进行捐助或赞助。相反，二者皆禁止任何人(机构)通过办理收养牟利。在实践中，这些费用被冠以颇具迷惑性的名称“自愿捐赠”。问题是，如想要收养一个弃婴，则必须要获得社会机构的配合，你不自愿捐赠，该机构就可以拒绝配合办理送养证明。这与我国教育领域曾出现的“捐资助学费”如出一辙。在貌似自愿的背后，隐藏着强迫这一真实面孔。

基于上述分析，我们认为，国家对于弃婴应承担更大责任，固然需要明确，但这种责任，并不意味着需要盲目扩大公立福利院的权利。在此意义上，应当重新摆正福利机构和家庭在弃婴收养上的关系，破除福利机构对弃婴收养的垄断。

三、努力确立一种综合性的弃婴收养模式

鉴于当前弃婴收养模式之不足，我国需要对弃婴收养模式进行改革。保护弃婴，既需要温和的做法，也需要法律的“硬支撑”。未来的弃婴收养模式，应当克服当前的垄断弊害，走向一种以弃婴利益为上的综合性模式。在此种模式中，法律应鼓励家庭收养，并为其创造便利条件，而社会福利机构收养则起到托底性的作用。与现行收养模式相比较，综合性收养模式彻底否定了社会福利机构对弃婴收养的优先性。

(一)鼓励家庭收养:应改革弃婴收养的条件和程序

鼓励家庭收养，当首先破除社会福利机构收养的垄断性。这就需要对《收养法》第8条进行修改。对于该条，应删去第2款表述中的“社会福利机构抚养”。这意味着，应允许公民从社会福利机构以外的渠道对弃婴进行收养。从我国的实践来看，不少的弃婴被遗弃在居民的家门口或者是闹市口，甚至是宗教场所。多数情况下，弃婴患有疾病，因此公民发现弃婴到对弃婴进行救助，操作上可以无缝衔接。发现弃婴的公民如对弃婴产生了怜悯的情感，进而产生收养的意愿，此种产生于人类最朴素情感的收养意愿当受到法律的尊重。按照现行收养模式，程序上要求有收养意愿的发现者和救助者将弃婴送至福利机构，再由福利机构在有收养意愿的救助者交费后将弃婴送至救助家庭进行收养。如此安排，徒增繁冗，给家庭收养设置了不该有的障碍。

在对《收养法》第8条进行修改的同时，还应对《关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》(民发〔2008〕132号)《关于进一步做好弃婴相关工作的通知》(民发〔2013〕83号)的相关表述进行修改。在这两个部委规章中，均出现了“公民不得私自收养”的表述。从法理上看，“不得”表明了这是一种禁止性规范。然而，收养行为本身属于私法领域的事务，对公民行为自由的限制，当由法律设置，行政规章无权对公民行为自由进行限制。因此，“不得”的表述本身存有是否合宪的嫌疑。从文件的制定目的上看，这两个文件本意是为了更好地保护弃婴的利益，鼓励发现弃婴的公民将弃婴送至福利机构。由此可见，规章的制定目的在于倡导和鼓励公民向政府救助部门提供弃婴的信息，以便于政府进行弃婴救助。在此意义上，“公民不得私自收养”的表述不符合文件制定的初衷，宜改为“倡导公民发现弃婴向公安或社会救助机构报告”。

在破除垄断的同时，应当对弃婴收养登记的程序进行改革。按照现行的收养模式，对弃婴的收养必须要办理收养登记，而办理登记又需要一系列的材料。根据笔者的了解，这些材料包括弃婴捡拾证明、计划生育证明、送养人证明等等。准备齐这些材料，收养家庭需要奔走于村委会(居委会)、公安、民政、计生等多个部门之间。事实上，我国在《收养法》修订之前，曾经允许公证收养。从比较法上看，收养公证是一种方便并且快捷的方式，对于弃婴收养关系的建立有着快速推进的作用。然而，令人遗憾的是，收养公证在现行收养模式中未能发挥应有的作用。在笔者看来，登记与公证都是公示方式，在性质上并无优劣之分，在收养身份关系的建立过程中，不能将登记作为唯一的标准。

针对目前我国广大农村地区的事实收养，在应对处理上也应当采取相对柔化的处理措施，不应僵化地以是否办理登记作为收养关系成立的唯一标准。就这一问题，大陆法系中不少国家和地区的民事制度中，对身份的取得时效作出了规定。例如，《智利民法典》第271条第1款第3项规定:至少持续十年公开占有特定人之子女身份的人，可以取得父母地位。目前，我国亦有不少有识之士就事实收养问题的解决提出了有益的建议。徐国栋教授就认为，有必要恢复取得时效制度在人身法上的适用［9］。因亲属关系的自然属性使然致使身份权的伦理性较为突出，判断身份权的取得与丧失并不以法律规定为依据，多以长期所形成的稳定客观事实为准”［10］。实务界，亦有法官发出了将取得时效扩张适用至身份法领域的呼吁。“身份关系的稳定与平衡同样为实现主体利益所必须，诸如事实收养关系、准收养关系等特殊情况如长期存在而不能为法律所认可，相关人员的身份关系会处于不确定状态，一旦产生纠纷，司法将无所适从，势必面临法律与伦理反背的尴尬境地。若立足于人本主义精神，结合身份关系的特殊性，充分吸收本来适用于财产法领域的时效取得制度的合理内核，则前述难题均可迎刃而解。”［11］

(二)强化托底责任:公立福利机构的担当

强化公立福利机构的托底责任，首先要做到的是放弃对弃婴收养的垄断。放弃垄断，并不意味着所有的弃婴收养事务就可以全部推给社会。公立福利机构此时要承担起一个托底的作用。

第一，托底责任，意味着对弃婴进行抚育是国家(政府)必须履行的法定义务。为父母所抛弃的弃婴，其生存权时刻受到威胁，作为一种最为典型的弱势群体，弃婴在法律上当然构成请求国家进行救助的主体。易言之，对弃婴进行救助，是国家必须承担的责任。在法理上，弃婴所享有的社会救助权，对应的就是国家的社会救助义务。在具体的规范层面上，弃婴也构成了行政法规《社会救助暂行办法》的请求权主体。正如学者所言:“现代社会救助对国家而言是一种行政给付行为，天然就是国家的责任，事关国家自身存在的正当性的证成。”［12］在笔者看来，为明确国家(政府)对弃婴的义务，公立福利机构对弃婴的收养，有必要改称为公法收养，其实质为社会救助，以与私法上的收养相区别。

第二，托底责任，表明福利机构应妥当处理与家庭收养的关系。福利机构收养与家庭收养，在功能上是一种互补的关系，两者皆以弃婴的救助为最终目标。因此，福利机构的收养，必须克制自身的扩张冲动。这种克制一方面表现为，在处理弃婴的来源上，福利机构应当摒弃以往的垄断。同时，在家庭收养福利院救助的弃婴时，福利机构应当提供程序上的便利。这种便利，扩大来说，还包括不得向收养家庭收取费用。在另一方面，福利机构对于无家庭收养的弃婴，应当积极履行救助义务。这种行政给付，应由财政予以保障。从实践来看，当前国家财政对于弃婴、孤儿等的投入是不足的。当然，托底责任的另一面，还应解读为，负有救助责任的主体，如拒绝救助或者救助迟延的，应当按照《社会救助暂行条例》的规定，追究相应的行政责任乃至刑事责任。

第三，托底责任，意味着救助义务的履行应当优先于其他制度的安排。在较长的一段时期内，收养制度的设计曾经因为计划生育等方面的考量，而在收养程序上呈现出严苛化。这种严苛化，背后隐藏着“有人会利用收养来规避计划生育的义务”这一防范逻辑。在我们看来，计划生育系国策，对其进行贯彻固然是必要的。但是，在收养领域，弃婴作为社会最为弱势的群体，其生存应当作为首先考虑的因素。因此，我们一方面固然需要福利机构积极履行其公法上的收养义务，在另一方面，家庭通过福利机构办理收养手续时，应当放宽收养条件、简化办理程序。至于申请人是否利用收养来规避计划生育，事后追究足矣。

四、结论

设计良好的弃婴收养制度，应为困境中父母提供救助渠道，给被遗弃的生命提供最大保护，为好心人的收养提供合法的平台、合理的帮助。我国当前的收养模式，因未能认识到福利机构养育与家庭收养各自的功能，在制度设计上存在着福利机构垄断之弊。应以建立综合性收养模式为改革目标;尊重各种收养主体的收养意愿，鼓励民间收养;破除社会福利机构收养的垄断性，社会福利机构不应成为弃婴收养的必经环节。

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