弃婴岛的现实困境与法理分析

2015-09-10赖建东

行政与法 2015年9期

关键词：弃婴规制婴儿

摘要：本文分析了目前我国弃婴岛存在的困境及引发困境的原因，认为破解弃婴岛的困境有三条可能路径：完全不容忍弃婴路径、弃婴岛路径、附条件容忍弃婴路径。但在当下中国，最恰当的解决路径莫过于附条件容忍。

关键词：弃婴岛；送养；遗弃；遗弃婴儿

中图分类号：D922.7 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）09-0101-18

收稿日期：2015-05-25

作者简介：赖建东（1990—），男，广东普宁人，吉林大学法学理论研究中心硕士研究生，研究方向为法学理论。

一、问题的提出

如何处理弃婴问题是每一个社会都必须直面的问题。当前我国弃婴现象比较严重，据“相关统计部门保守估计，中国每年大约有10万名儿童被遗弃，其中大多数是残疾儿童或女童。”[1]在处理弃婴行为问题上，我国从2011年开始尝试设立弃婴岛。①但弃婴岛从诞生之日起就存在争议，虽然赞成设立婴儿岛的居多数，但反对者也为数不少。赞成者一方面本着生命高于一切的原则，坚决维护弃婴生命权益；[2]另一方面则推崇《儿童权利公约》规定的“以儿童的最大利益为首要考虑”原则，②认为设立弃婴岛与弃婴行为、人伦违背没有必然关系，弃婴岛不能改变弃婴行为，却能够改变遗弃的结果。反对者一方面指出弃婴岛这一体系本身存在着缺陷与不足，认为“‘弃婴岛’这一先天不足、后天缺陷的救助体系，不仅无法与中国现行的救助体系衔接，也难以发挥其过于理想化的制度初衷。”[3]另一方面则指责政府失职，认为法律既然规定弃婴行为是非法的，那么政府相关部门就应该对之严加防范，坚决打击。[4]总之，“弃婴岛在争议中建立，还会在争议声中继续前行。”[5]笔者认为，目前争议的核心在于弃婴岛是否悖逆了既有制度，是否放纵了弃婴行为？③因此，研究该问题对于我国处理弃婴行为的实践无疑意义重大。

二、通过弃婴岛“放弃”婴儿

行为的法律分析

（一）通过弃婴岛“放弃”婴儿行为的定性

“送养”是《收养法》中的概念，“遗弃”也是《收养法》中的重要概念。该法第30条规定：“遗弃婴儿的，由公安部门处1000元以下罚款；情节恶劣构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 其他很多相关法律也对“弃婴”给予了否定性评价。从语义解释上看，从对“遗弃”（遗弃婴儿）给予否定性评价，又对“送养”给予肯定性评价上看，“遗弃”（遗弃婴儿）就不可能与“送养”存在交叉或者包含关系，而是对立关系。所以，通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为属于“遗弃”不是“送养”。理由在于：

第一，对“送养”概念的考察。《收养法》规定：对于符合条件的被收养人可以由符合条件的送养人在与符合条件的收养人之间经自愿协商，并向县级以上人民政府民政部门登记的前提下，交给收养人收养。可见，“放弃”婴儿的行为要符合《收养法》中规定的“送养”必须具备五个条件以亲生父母“放弃”婴儿的行为为例：⑴婴儿是生父母有特殊困难无力抚养的婴儿；⑵生父母有特殊困难无力抚养婴儿；⑶收养人是自然人；⑷收养人与送养人协商自愿；⑸经县级以上民政部门登记。[6]因此，从实证法角度看，通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为除了勉强算是“放弃”婴儿者与弃婴岛的主管机构之间达成默示自愿之外，并不符合其他条件，通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为也没有接受任何是否符合条件的审查。如果认为通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为是放弃者与国家达成默示自愿将婴儿“送给”国家抚养，与“送养”没有本质区别，那么这只能算是应然的“期盼”了。更为重要的是收养孤儿、残疾儿童等有利于减轻国家负担、分担社会责任，[7]送养作为收养实现的方式，当然也要具有这种目的，而通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为是加重国家负担和社会责任的，在这种意义上，更不能认为通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为属于“送养”范畴了。

第二，对“弃婴”概念的考察。“遗弃，指家庭成员①中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方不履行义务的违法行为。”[8]在汉语中“遗弃”有两种含义：第一种是抛弃；第二种是对自己应该赡养或抚养的亲属抛开不管。[9]从这两个解释来看，通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为应当归属于“遗弃”的范畴。更充分的理由在于，设立弃婴岛的重要原因在于“及时发现和妥善照顾弃婴”，“完善弃婴发现、救助机制，切实保护弃婴合法权益”，“畅通弃婴救助渠道，保护弃婴生命权益。”[10]弃婴岛设立的目的是解决弃婴问题，救助弃婴生命及弃婴健康权益的重要举措。那么，通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为无疑归属于“遗弃”的范畴，即这种“放弃”婴儿的行为是“弃婴行为”而不是“送养行为”。

（二）对弃婴行为的法律规制

目前，我国法律对弃婴行为的规制主要是以《刑法》的遗弃罪和故意杀人罪为核心，以《收养法》《治安管理处罚法》规定的行政处罚为主，以《未成年人保障法》《残疾人保障法》《婚姻法》等相关法律的禁止性规定为辅助的规制体系。根据规制手段的性质可以分为四个层次：刑事惩罚、行政处罚、民事责任及其他禁止性规定。

⒈对弃婴行为的刑事惩罚。《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”因此，对于弃婴行为，情节恶劣的，可以构成遗弃罪。除了构成遗弃罪，还有可能构成不作为的故意杀人罪。“在行为人对他人的生命有救助义务的前提下，拒不救助的行为，既可能成立不作为的故意杀人罪，也可能成立遗弃罪。”[11]“如果将婴儿置于没有行人的场所，……则应当认定为故意杀人罪。”[12]这是弃婴行为规制体系中最严厉也是最核心的一项。

⒉对弃婴行为的行政处罚。对弃婴行为的行政处罚主要有《收养法》和《治安管理处罚法》的相关规定。《收养法》第30条规定：“遗弃婴儿的，由公安部门处1000元以下罚款；情节恶劣构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《治安管理处罚法》第45条规定：遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处5日以下拘留或者警告。

⒊弃婴者应当承担的民事责任。根据《婚姻法》第44条的规定：被遗弃的家庭成员可以向人民法院提出要求遗弃者支付抚养费的请求，人民法院对此项请求应当依法作出支持的判决。由于被遗弃婴儿没有民事行为能力，无法向法院提起该项请求，因此，如果有条件，可以由父母或监护人中没有遗弃的一方代为提起诉讼。

⒋其他相关法律中关于禁止弃婴行为的规定。《未成年人保护法》第10条规定：“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。”《残疾人保障法》第9条规定：“禁止对残疾人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃残疾人。”《婚姻法》第21条规定：“禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。”此外还有其他法律中相关禁止性规定。

在我国，对遗弃婴儿行为的法律规制基本上是上述四种规制手段合并使用。具体而言，对于弃婴行为，法律中都作了禁止性规定；弃婴行为构成犯罪的，则依《刑法》追究遗弃者的刑事责任；不构成犯罪的，由公安部门依法予以行政处罚；如果条件允许，弃婴还可以得到法院要求遗弃者支付抚养费的支持。

三、弃婴岛困境的理论分析

（一）弃婴岛的困境

通过弃婴岛“放弃”婴儿的行为是弃婴行为，而弃婴行为却又是法律所规制的，困境便由此产生：弃婴岛的设置旨在希望遗弃者通过弃婴岛遗弃婴儿的目的与法律禁止任何遗弃行为的立场形成了对立。

⒈法律遏制弃婴行为与弃婴岛纵容弃婴行为的对立。对于弃婴行为，法律持绝对禁止的态度，所有相关法律中都作了禁止性规定。然而，弃婴岛却瓦解了弃婴行为的法律规制，进而潜在地纵容了弃婴行为。这样的结论是基于这样一个预判基础上作出的：无论父母如何试图遗弃自己的婴儿，他们对孩子还是心存父爱、母爱的，如果有这样一个途径能够让他们在想要遗弃婴儿的时候可以以保证弃婴生命和健康安全的方式遗弃，并且还能使孩子得到抚养，那么，他们就不会选择偷偷摸摸地把自己的孩子遗弃到荒郊野外，任其自生自灭，也不会将其遗弃在国家机关、福利院、公交站、医院等地方。而当大多数弃婴行为都发生在弃婴岛，即当弃婴岛真正起作用时，弃婴岛就瓦解了法律对弃婴行为的规制，无形中纵容了弃婴行为。

⑴弃婴岛导致法律的禁止性规定与行政处罚形同虚设。可以想象，当人们发现通过国家设立的“弃婴岛”可以自由地遗弃婴儿，那么法律所有“禁止遗弃婴儿”的相关规定无疑形同虚设。其主要原因在于，公权力机关在逻辑上已经无法根据《收养法》和《治安管理处罚法》的规定对弃婴者予以行政处罚。也许有人会说，国家设立弃婴岛接纳弃婴并不意味着国家放弃依据《收养法》和《治安管理处罚法》等法律对遗弃者实施处罚的权力，但这种说法显然站不住脚。因为只要国家依据法律对遗弃者进行处罚，就意味着给予弃婴行为否定性法律后果。姑且不论抓获遗弃者难度有多大，仅从法理上分析，否定性后果意味着需要在给予遗弃者惩罚之后，对遗弃行为进行纠正，而不是以行政处罚换取弃婴行为的合法性或正当性，也不是以行政处罚换取弃婴结果的存续。但是，一旦通过弃婴岛对弃婴行为予以纠正，就意味着把弃婴送回到遗弃者身边，那弃婴岛就没有存在意义了。这一点不仅在逻辑上要证成，在实践中也得到了验证。按照公安机关的相关规定，公安机关对待弃婴者的通常做法是：“查找到其亲生父母的，责令其亲生父母领回抚养，并给予批评教育，对拒不领回或者造成严重后果的，公安机关将追究当事人的相关法律责任。”①

⑵弃婴岛帮助弃婴者规避了《刑法》。弃婴岛不仅是婴儿的安全岛，而且还是弃婴者规避刑罚的“隔离墙”。因为刑法的作用被巧妙地“阻挡”在弃婴岛之外，刑法对这种弃婴行为的惩罚和预防作用被瓦解。一方面，法律理念的发展使得弃婴行为构成犯罪要求该行为情节比较恶劣，对弃婴的生命、健康造成严重威胁。以弃婴行为构成遗弃罪为例，《刑法》中规定的遗弃罪是比较保守的，只有达到情节恶劣的，才构成犯罪。所谓情节恶劣，②必须根据弃婴行为的方式、对象、结果等进行综合判断，弃婴行为必须对需要扶助的人置于不受保护的状态，进而使其生命、身体处于危险状态的，才构成遗弃犯罪。[13]尤其是在刑法理论中引入“法益”概念之后，罪与非罪的概念更加清晰明了，行为必须侵犯法益才有可能构成犯罪。遗弃罪所保护的法益是被害人的生命、身体安全，因此，只有弃婴行为侵害了弃婴的生命、身体安全，才能构成遗弃罪。[14]弃婴行为既可能构成遗弃罪也可能构成故意杀人罪，但故意杀人罪是比遗弃罪更加严重的犯罪，因此，弃婴行为构成故意杀人罪的前提是，这种弃婴行为对弃婴的生命安全造成了更大的危险，对弃婴的法益侵害程度更大。另一方面，弃婴岛帮助弃婴者避免其行为对弃婴生命、健康造成危险和对法益造成侵害。因为“弃婴岛”的作用和各种设施就是为了保证被遗弃人的生命、健康免受威胁。弃婴岛内设施齐全，不仅有适宜的温度、湿度、氧气等为弃婴生命的延续提供保障，还有延时报警装置，能为遗弃者放弃婴儿提供足够多时间的同时尽快通知值班人员发现，从而及时救治弃婴，甚至还有定时的巡查制度。[15]因此，只要把婴儿遗弃到“弃婴岛”，就不用担心因为自己的弃婴行为导致被遗弃婴儿的生命和身体健康受到严重威胁。另外，遗弃罪的情节恶劣虽然也体现在多次遗弃的情节上，但是，弃婴岛将使得多次遗弃被害人的情况不会出现，因为行为人遗弃一次就能够使婴儿得到救治，不可能出现一次遗弃不成功或者被责令领回的情况。因此，这种弃婴行为不会侵犯遗弃罪所保护的法益。可见，通过弃婴岛弃婴的行为不可能再成立遗弃罪或故意杀人罪。换而言之，弃婴岛使得弃婴者规避了《刑法》。①

当然，《刑法》的目的是保护生命、健康权利，遏制犯罪。弃婴岛被动帮助弃婴者规避了《刑法》是出于对弃婴生命、健康的救助。弃婴岛与《刑法》在保护弃婴生命、健康的法益方面殊途同归。因此，弃婴岛使得弃婴者规避刑法的规制与刑法本身没有冲突，没有困境。在设立弃婴岛之后，通过弃婴岛遗弃婴儿，遗弃者再没有担心刑罚制裁之忧了。在这个意义上，弃婴岛的确帮助了弃婴者规避了《刑法》。

《刑法》对于这种弃婴行为不再规制虽然在刑法理念上值得接受，但却带来了另外的结果：其一，弃婴行为若情节恶劣可以构成遗弃罪或故意杀人罪，其价值指向在于保护婴儿的生命、健康权，除此之外，还有禁止弃婴的价值宣示作用。弃婴行为没有达到情节恶劣的入罪标准，并不代表刑法允许这种弃婴行为，也不代表刑法鼓励这种弃婴行为，《刑法》对该行为依然持否定态度，只是由于还没有达到入罪的标准而不构成犯罪，如果情节更加恶劣，就很可能构成入罪标准，那么就会受到刑事惩罚。弃婴岛救助弃婴生命的代价是帮助弃婴者规避刑法的规制，牺牲了刑法对禁止弃婴的宣示作用。其二，弃婴岛帮助遗弃者规避刑法，实现了挽救婴儿生命的目的，却导致行政处罚和其他禁止性规定对这种弃婴行为彻底无效，进而使对这种弃婴行为的法律规制整体瓦解。由于缺少刑罚作为最后的“盾牌”，即使法律中规定的行政处罚等禁止性规定能够落实，也无法实现对这种弃婴行为的规制。对于通过弃婴岛遗弃婴儿的行为，公安机关采取的这些处罚措施即使能够实现，因刑法的“不管”跟着“沦陷”，也无法实现应有的处罚效果。

如此看来，国家以保护弃婴生命为基本原则而设置的弃婴岛，很好地避免了部分遗弃者选择隐蔽的地点、方式、手段遗弃婴儿导致弃婴很难被发现甚至被发现时已经死亡的情况发生，但却导致了法律对弃婴行为的禁止性规定形同虚设，帮助弃婴者规避了刑法，并由此导致法律对弃婴行为的规制及其体系的瓦解，进而潜在地纵容了弃婴行为。那些坚持认为设置弃婴岛不意味着弃婴行为合法化的观点[16]就此动摇。事实上，弃婴行为无疑意味着抛弃婴儿的人不仅逃避了可能受到的法律审判，甚至还逃避了法律评价上的罪恶性。因此，基于同样的保护弃婴生命与健康的目的，弃婴岛对弃婴行为的态度与法律对弃婴行为的态度形成了对立：法律遏制弃婴行为而弃婴岛纵容弃婴行为。

⒉法律打击遗弃者与弃婴岛向遗弃者妥协的对立。“对丑恶的管制和打击就是对善良最好的保护，作为社会管理者的政府相关部门对遗弃婴儿这件事的纵容就是对文明社会的伤害。”[17]《刑法》《收养法》《治安管理处罚法》等法律对遗弃婴儿的禁止性规定，是国家承担打击弃婴行为重任的体现。然而，国家以保护婴儿生命为基本原则设立的弃婴岛，其内在逻辑是这样的：既然无法通过法律打击手段杜绝弃婴行为，那么就规定所有要实施弃婴行为的人都到“弃婴岛”这个地方来实施，以及时挽救弃婴的生命。笔者认为，这是向所打击的违法犯罪行为作出妥协，是对弃婴者的妥协。由此，通过弃婴岛弃婴行为不受法律制裁了，“弃婴岛客观上‘ 帮助’遗弃婴儿的人‘完成’了弃婴这一违法行为”。[18]当拥有警察、监狱等所有暴力手段的国家机器因为无法杜绝弃婴行为而给这种行为“开绿灯”，这就是向遗弃者妥协。

由此可见，法律对弃婴者的坚决打击态度与弃婴岛向弃婴者妥协的态度之间形成了对立。在没有修改法律之前，弃婴岛的存在将一直帮助遗弃者违法，法律向违法行为妥协的事实将一直持续。

⒊法律绝对禁止弃婴行为与弃婴岛制度①相对禁止弃婴行为的对立。法律指向社会向上向善的道德追求和价值追求固然值得肯定，但当法律肩负“太重”的道德追求，即以“一刀切”的方式告知所有人都要毫无例外地遵守某一道德要求，其往往容易产生难以破解的困境。在对待弃婴问题上，法律规定和道德要求保持高度一致的步调。法律规定所要表达的就是一个高尚的目的：任何人不得以任何理由遗弃婴儿，否则就要受到惩罚。但是，这个高尚的目的指导下的具体法条却无法实现这个目的，这就造成了两难局面：一方面，法律无法放下自身的高尚而否定法律自身对真善美追求的本质和使命。因而法条中体现了高尚的道德追求，任何人不得以任何理由遗弃婴儿，不肯破例规定可以在一定条件下遗弃婴儿，因为若法律规定人们遗弃婴儿合法就会遭受社会舆论的谴责。另一方面，法律的高尚在很大程度上无法实现，如弃婴行为的屡禁不止使之无法回应社会因此而产生的巨大舆论压力。

这种尴尬无法解决，但现实中严重的弃婴问题则急需解决，于是诞生了弃婴岛制度。弃婴岛制度虽然没有明确规定通过弃婴岛的弃婴行为是合法的，但事实上，弃婴岛导致法律对这种弃婴行为规制的瓦解，弃婴岛制度默认了通过弃婴岛遗弃婴儿行为的合法性。因此，在弃婴岛制度下，对待弃婴行为的态度并不是绝对禁止，而是相对的禁止。另外，从弃婴岛制度设计的逻辑中也可以看出，之所以要设立这样一个制度，在于肯定通过弃婴岛的弃婴行为与否定不通过弃婴岛的弃婴行为。弃婴岛制度的完善，也必然是修改法律或者重新解释法律，使得通过弃婴岛的弃婴行为得到肯定。由此可见，弃婴岛制度对弃婴行为持相对禁止的态度，这与法律持绝对禁止弃婴行为的态度之间便形成了对立。

⒋完美解决方案与无效解决方案的对立。弃婴问题是社会上一直存在的问题，国家建立弃婴岛无非是为了寻找解决弃婴问题的方案。如今国家大规模地进行弃婴岛试点建设，其描绘的解决方案是这样的：“法律禁止弃婴、严惩弃婴行为，是通过预防和打击犯罪实现保护婴儿权益的根本目的；‘婴儿安全岛’为弃婴提供安全保护，是通过弃婴现象发生后的补救达到对被遗弃婴儿生命权益的保护。”[19]如此，两种措施相得益彰，构成了看似完美的解决方案：第一，严惩弃婴行为，从根本上减少弃婴现象；第二，出于对生命的珍重而设置婴儿岛，救助已经被遗弃的婴儿的生命。这两个措施相互呼应、相互补充，既从源头上不断遏制弃婴行为，减少弃婴的数量，又用弃婴岛来接纳被遗弃的婴儿，对在尽管法律严惩弃婴者之下仍然被遗弃的婴儿给予最后的救助；既避免了被动地接受大量的弃婴，又对既成事实的被遗弃婴儿给予了救助。

尽管这种解决方案看起来很完美，可按照目前的法律规定，这种解决方案其实是无效的，因为它的两个措施无法达到内部自洽，第一个措施会被第二个措施瓦解。如前所述，弃婴岛瓦解了法律对弃婴行为的规制及规制体系，致使刑事惩罚、行政处罚及其他法律的禁止性规定的威慑力被严重削减甚至消失，进而无法达到严惩和预防弃婴行为的目的。换而言之，弃婴岛虽然改变了弃婴的命运，却瓦解了对弃婴行为的法律规制，尤其是导致了堵塞弃婴源头最重要的刑法震慑力的丧失。因此，这种看似完美的解决方案，尽管保障了弃婴的生命，却无法遏制更多弃婴的出现。在这样的困境之下，设立弃婴岛时所构想的解决方案其实是无效的。

⒌相同目标与相反手段的对立。在实现保障弃婴生命与健康权益上有两种手段：弃婴岛和法律规制。弃婴岛的存在旨在引导弃婴者通过弃婴岛遗弃婴儿，实现挽救弃婴生命，保障婴儿生命与健康权益的目的；法律对弃婴行为的规制也是出于保障弃婴生命与健康权益的目的。但这同一目的下的两种手段却发生了对立：弃婴岛对待弃婴者的态度是妥协，这种妥协体现在做出可以在弃婴岛遗弃婴儿并且不会受到追责的默示允诺，告诉潜在的弃婴者应该把婴儿遗弃在弃婴岛。法律对待弃婴者的态度是震慑，这种震慑体现在做出禁止和打击弃婴者的法律规定和实施范例，告诉潜在的弃婴者不得遗弃婴儿。在弃婴岛出现之前，实现对弃婴生命与健康权益保障目的的手段只有法律规制这一种，弃婴岛作为实现这一目的的第二种手段，它的出现引发了其与既有的法律规制手段之间的冲突。

（二）弃婴岛困境产生的原因探究

⒈法律规制威慑力不足。法律对于弃婴行为的态度只有一个，那就是禁止一切弃婴行为。对于弃婴行为是罪恶的观点，全社会不仅在道德上达成了普遍的共识，而且对于法律要惩处这种罪恶行为也达成了普遍的共识，但是法律规制体系的震慑力却无法有效落实这一共识。

首先，承担规制弃婴行为最重要任务的是刑事惩罚制度，但是，弃婴行为的入罪条件非常苛刻。①从前文对弃婴行为法律规制体系的分析中可以发现，法律对弃婴行为的规制体系中最严厉的是《刑法》规定的遗弃罪和故意杀人罪。但如没有造成婴儿死亡结果、多次遗弃或者有其他非常恶劣的情节，弃婴行为一般不会认定为犯罪。其中的深层理论原因有两个：其一，惩罚的根据发生了变化。随着社会的发展，刑法学理论也在逐渐发展，刑罚的正当性根据从报应论逐渐转变为相对报应论，即惩罚从基于报应的原理逐渐转变为必须同时基于满足罪恶因果报应的正义要求和预防犯罪所必须且有效这两个因素。[20]其二，刑法谦抑精神的发扬使得刑罚这种最严厉的保护法益手段受到了较严格的限制，进而导致弃婴行为构成遗弃罪的条件比较苛刻。因此，并不是所有的弃婴行为都会受到刑罚惩罚。刑法对于弃婴行为的震慑力是有限的，对于预防弃婴行为的作用也是非常有限的。刑法对弃婴行为的规制目的在于保障婴儿的生命与健康这个法益，那么，弃婴者只要遵守这条底线，在不侵害这个法益的条件下实施弃婴行为就逃脱了刑法的规制。因此，当人们把规制弃婴行为的希望寄托在刑法惩罚上时，难免有些失望。其次，如果弃婴行为不被认定为犯罪，那么弃婴者可能受到行政处罚的规制。但是，这种处罚的威慑作用比起刑法来有天壤之别，基本上不能对弃婴者产生实质影响。公安部门给予的1000元以下罚款、5日以下拘留或者警告的威慑力非常轻微，与遗弃掉“包袱”或者免去残疾、疾病婴儿的高额治愈费及心理折磨相比不可能具有实质性威慑力。第三，《婚姻法》虽然规定了民事赔偿制度，对被遗弃者是一种救助，对弃婴者是一种否定性评价，但在实践中，弃婴者往往是婴儿的父母双方，极少出现父母一方瞒着另外一方对婴儿实施遗弃的情况。现实中往往难以找到遗弃者，即使找到了遗弃者也没有人代为行使索要抚养费的权利。至于其他法律禁止弃婴的规定，由于没有具体的惩罚措施，基本上不会被关注，更不会对潜在的弃婴者产生实质性影响。

⒉制度衔接不合理。在对弃婴行为规制过程中，制度衔接的不合理之处主要体现在公安机关对弃婴案件的处理上。实践中，公安机关往往很难找到弃婴者或者往往没有对其实施有效的处罚。这并不是指责公安机关的办案能力低下，而是制度使然。根据有关部门制定的《关于进一步做好弃婴相关工作的通知》，弃婴的交接流程是这样的：公民发现弃婴——向居委会或村委会通报——居委会或村委会向公安机关报案——公安机关查找弃婴的生父母和其他监护人——查找不到的则出具弃婴捡拾证明——送指定儿童福利机构——儿童福利机构临时接管——儿童福利机构发布寻亲公告，公告期满后仍查找不到生父母和其他监护人，则批准后办理手续，婴儿正式进入儿童福利机构。[21]经过这个流程，弃婴正式成为法律上的孤儿了。从这个过程中可以发现，公安机关的责任是很轻微的，与其在寻找遗弃者的重要作用相比则完全失衡。一方面，其他的机构如居委会、村委会、福利机构都不具备寻找遗弃者的能力，捡到弃婴的公民更是如此，只有公安机关有寻找遗弃者的能力和处罚遗弃者的权力。另一方面，在弃婴交接程序中，公安机关的责任却很小，存在很大的作为与不作为的空间。并且弃婴行为一般不被认为是重大犯罪行为，公安机关日常职能多、任务重，对于这种存在可作为可不作为裁量空间的案件，当然存在公安机关不作为的可能。另外，机构与机构之间还可能存在相互推诿的现象。例如，公安机关可能出具一个捡拾证明就把弃婴移交到福利机构由其进行处理。这样的制度衔接显然不足以促使公安机关积极寻找弃婴者和对弃婴者实施处罚。

⒊情与法冲突的解决不妥当。弃婴现象出现的原因是多种多样的，有时遗弃婴儿是父母无奈的选择。遗弃婴儿的原因可能是未婚生育、私生子、过早生育、贫穷、灾害、婴儿有先天性疾病和严重残疾、家庭无力救治等原因。[22]有研究认为，弃婴现象“最终由经济因素所决定，其他因素也通过经济因素而表现出来”。[23]也有研究认为，婴儿残疾和重男轻女思想是父母遗弃婴儿的两个主要原因。[24]对于婴儿先天或者后天得重病，因负担不起高额医疗费而遗弃自己婴儿的人，在道德上往往很难受到谴责，因为弃婴是他们处于绝望状态下所作出的无奈选择。根据李海燕等人的研究，如果新生婴儿是残疾的，特别是严重残疾，父母首先会想尽办法进行治疗，当经过一段时间（或几个月或者三五年）的治疗，发现治愈无望或者付不起昂贵的医疗费，又没有合适的人照看残疾婴儿时，父母就会气馁甚至陷入绝望；在求医无助、上学无门的时候，父母就很容易产生遗弃的念头。[25]

从情理上人们是可以理解这类弃婴行为的：首先，婴儿的残疾本身对父母而言就是人生的莫大痛苦，让其花一辈子的时光或者背负巨债来照顾残疾婴儿，对他们而言就意味着把这种痛苦延续一生，而这种代价确实很大。其次，婴儿的残疾或者重病往往不是父母的可控原因造成的，这种痛苦也不是父母有意造成的。在追求社会福利的现代社会，无疑应该让社会来帮助承担这份责任。中国政法大学社会法研究所赵红梅在接受采访时说：“社会法的思想就是孩子不仅仅是家庭的，而是整个社会的。”[26]对于孩子的抚养、教育，不仅仅是家庭的责任，也是社会的责任，这至少是我们现今逐步完善社会福利保障体系所要追求的目标。再次，有些父母弃婴完全是为了让婴儿能够活命。对于穷困的父母而言，若孩子健健康康的还能勉强过活，若孩子不幸地患重病或者残疾，父母就只能把孩子放到福利院或者医院门口，这对婴儿也是一条活路。对于这种类型的弃婴行为，人们既要对被遗弃者给予同情和怜爱，也应对遗弃者的境遇给予同情和理解。然而，法律却没有对此给予充分的考虑和理解，采取“一刀切”的方式规定任何人不能以任何理由遗弃婴儿，否则都是违法的。可见，法律对弃婴的规制并没有妥当处理情与法之间的冲突。

⒋价值选择不理性。无论决策者或者呼吁建立弃婴岛的人有没有意识到价值冲突，也无论他们有没有意识到因选择保护婴儿生命这种价值而忽视的冲突价值是什么，他们都不理性地做出了选择。笔者认为，弃婴岛设置的背后存在着的是三对价值冲突：一是救助婴儿生命与惩罚和预防弃婴行为之间的冲突。为了更加有效地救助弃婴的生命，给遗弃者设立一个可以放心遗弃的地方，使他们不会在厕所、草丛中、树林里等难以被发现的地方遗弃婴儿。如此一来，婴儿的生命确实得到了保障，但却使法律规制丧失了震慑作用，无法实现惩罚和预防犯罪的目的。二是救助婴儿生命与防止道德沦丧之间的冲突。在设立弃婴岛为婴儿的生命保驾护航的过程中，让法律对弃婴行为的遗弃和预防作用落空的同时，也意味着放纵了弃婴这种道德沦落的行为。如果认为法律肩负着维护社会基本道德的使命，那么，弃婴岛无疑使法律无法履行该使命，而任由禁止弃婴的道德自生自灭。三是救助婴儿生命与维护法律权威之间的冲突。弃婴岛致使国家无法对弃婴者行使处罚的权力，使法律因弃婴岛的存在而束之高阁，法律的权威无疑受到了严重损害。

从对这三对价值冲突的解决上看，弃婴岛是选择救助弃婴生命而牺牲其他价值的结果。从弃婴岛所引发的种种困境来看，决策者和呼吁设立弃婴岛的大众所做出的价值选择并不理性，因其没有作出深思熟虑和理论考量。其一，救助弃婴生命与惩罚和预防犯罪、防止道德沦丧、维护法律权威三条价值之间本来并不存在冲突，是弃婴岛制造了这三对价值冲突。因为在设立弃婴岛之前，如果确实需要根据弃婴现象的严重性采取新的应对路径，首先需要对原有规制体系和规制制度作出深刻反思，考察通过改进原有制度解决弃婴问题的效果和可能性，而不能“空降”制度，站在法律对立面设立弃婴岛，从而导致价值冲突。其二，无论是救助婴儿的生命、惩罚和预防弃婴行为、维护法律的权威还是防止道德沦丧的价值，都是非常重要的价值，一味地选择前者而不兼顾后三者，可谓不理性。其三，随着互联网的发展，人们可以被输入性地了解到各种各样弃婴新闻，加之媒体的夸张化渲染、感染性标题等新闻再造，使得地方性的个别弃婴事件很快被全国各地的人知晓，并且引发了人们对被遗弃小生命的同情。政府在舆论压力之下看到的只是社会弃婴之多、存活率之低，最终设立弃婴岛，却没有考虑弃婴岛对现有法律的冲击，也没有考察舆论的可靠性和舆论选择的科学性。其四，弃婴岛无疑是人们出于对弃婴生命的同情和救助的使命感，试图通过设立弃婴岛来杜绝弃婴现象，却丝毫没有考虑其代价。当极端地追求零弃婴时，其边际代价是非常高昂的，至少是牺牲了相关法律规范和防止道德沦丧的代价。却不曾想，就连故意杀人这种非常严重的犯罪，法律理念、社会道德观念也从来不曾有过杜绝故意杀人行为的追求，国家也不曾尝试制定某种杜绝故意杀人罪的制度。

⒌弃婴岛自身地位不合法。中国第一个弃婴岛是在中国儿童福利和收养中心的倡导下设立的，而后在民政部的主导下推广至全国。民政部于2013年7月26日下发了《民政部办公厅关于转发中国儿童福利和收养中心开展“婴儿安全岛”试点工作路径的通知》，此举拉开了中国弃婴岛试点设立潮。由此可见，弃婴岛最高也只能归属于民政部主管，而规制弃婴行为的法律——《刑法》《收养法》《未成年人保护法》《婚姻法》等都是效力层级很高的法律。依照民政部出台的通知设立弃婴岛，显然没有充分地考虑法律的规定，甚至把法律的规定视如空文。即便民政部试图考虑使弃婴岛地位合法化，那也是不可能的，因为民政部既无权修改法律，①也无权提出法案。②由此可见，根据民政部的某个通知所设立的弃婴岛与法律相违背，根本就不具有合法的地位。当一个违法的制度由国家机关主导在全国推行，困境的产生就不可避免了。因此，弃婴岛没有合法的地位无疑也是其导致各种困境出现的重要原因。

⒍法律自身高尚传统的尴尬。“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构的相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”[27]正是因为法律自身一直被认为肩负着这样的使命，因而法律都应该是高尚的，人们对法律也心存这样的期待。体现在对待弃婴问题上，那就是在所有的对于弃婴行为的规制法律条文中都没有例外规定，弃婴行为都是罪恶，都要受到惩罚。法律坚决地捍卫婴儿的权益，坚决地打击弃婴行为，这被认为是正常的法律，是指引着向上向善价值追求法律。可是，这样的规定虽然彰显了法律与道德的统一，体现了法律的高尚传统和维护社会公平正义，维护禁止遗弃婴儿这种道德的坚定立场，却是导致弃婴岛引发种种困境的根本原因。当所有的法律都规定绝对禁止弃婴，而现实中却又无法杜绝弃婴的出现（甚至现实中弃婴现象非常严重），此时人们就会对法律持怀疑态度，进而在同情心的驱使下想到设立弃婴岛作为法律解决弃婴问题的补充，最终不得已而引发了一系列困境。

四、弃婴岛困境的理论破解

（一）弃婴岛困境的破解与弃婴问题的解决③

在寻求弃婴岛困境破解路径之前，必须对弃婴岛困境与解决弃婴问题之间的关系加以说明。笔者认为，弃婴岛困境只是一个表面问题，而深层的问题是弃婴问题。弃婴岛困境不仅仅是“弃婴岛”这个小救助站所面临的困境，也是解决弃婴问题时所面临的困境。

第一，国家必须采取更加积极主动的方式救助弃婴，抑制严重的弃婴现象。其一，弃婴现象的严重性迫使舆论呼吁政府采取措施救助弃婴的声音日益强大，支持设立弃婴岛类似设施的观点占大多数。经相关部门批准，2011年试点建立了全国第一个弃婴岛，2013年各省区市大规模开展弃婴岛试点，至2015年2月已设立弃婴岛25个之多。此时，若拆除弃婴岛而没有替代性措施，不仅政府的公信力大受伤害，弃婴问题也没有得到妥善解决，舆论的压力依然汹涌。其二，《联合国儿童权利公约》①《公民权利和政治权利国际公约》②等国际人权保障公约在中国的适用使中国无疑成为国际社会职责的重要内容。而中国政府主动承担并积极寻找救助弃婴的先进制度无疑也考虑了国际压力。

第二，必须变传统的绝对禁止弃婴为相对禁止弃婴。长期以来法律用禁止一切弃婴的方式来解决弃婴问题收到的效果并不理想，社会现实中弃婴的现象依然严重。即使由于出现了各种困境而拆除“弃婴岛”，废除这种救助制度，弃婴问题的严重性还会依然存在，弃婴问题的解决依然非常迫切。那么，解决的方式只能是改变法律禁止以任何借口遗弃婴儿的姿态——由绝对禁止变成相对禁止，即允许某些或者以某种方式进行的弃婴行为。

这样，无论是设立“弃婴岛”“弃婴箱”“弃婴台”等任何设施或者制度，明示或默示承认某些弃婴行为的合法性或非违法性，只要不改变现有的法律规制状况，“弃婴岛”所带来的困境依然会重现。换而言之，“弃婴岛”困境本质上是解决弃婴问题所引起的困境。所以，在弃婴岛困境的破解与弃婴问题的解决这两个问题的关系上，无疑可以得出这样的结论：弃婴岛困境的破解在本质上就是弃婴问题的解决，弃婴岛困境的破解必须依赖于弃婴问题的解决。

（二）破解弃婴岛困境的三条路径③

⒈完全不容忍弃婴路径。对弃婴行为零容忍是目前中国法律对弃婴行为的态度。如前文所述，中国目前的这种零容忍解决路径的实践效果并不理想，社会上出现的弃婴现象依然很严重，因此引起了社会各界对这种解决路径的不满，这才导致了舆论上支持设立弃婴岛的呼声比较高，并最终设立了弃婴岛，从而引发了更多的冲突和困境。可见，此路径的存续是岌岌可危的，我国也正尝试以另外一种路径来取代该路径。但如果考虑继续实施这个路径，就必须采取两个措施：其一，拆除所有的弃婴岛。因为弃婴岛与现有的完全不容忍弃婴路径是截然对立的，弃婴岛的困境也是由于它与现有弃婴行为规制体系不契合而导致的，因此应拆除弃婴岛，清除该路径落实的障碍。其二，对该路径进行完善。完善之后，该路径或许就能够发挥很好的作用，使弃婴岛的存在没有意义，最终弃婴岛的问题或许就得到了解决，弃婴岛的困境也就破解了。我国目前这种完全不容忍路径存在的缺陷就是对弃婴行为规制中存在的三个缺陷：法律规制威慑力不足，制度衔接不合理，情与法之间的冲突解决不妥当。完善该路径就是要弥补这三个缺陷，但是这种路径的完善注定不可能成功。

首先，对于法律规制威慑力不足的缺陷，可以通过加大法律惩处力度来弥补，但这种努力不可能实现。原因有三：其一，刑法规制的威慑力不可能提高。如果弃婴行为构成遗弃罪，根据《刑法》第261条的规定，最高可以判处5年以下有期徒刑或者管制。①如果弃婴行为构成故意杀人罪，则最高可以判处死刑。②因此，总体而言，弃婴行为如果构成犯罪，其刑罚并不算轻。弃婴行为的刑法规制威慑力不足并不体现在刑期上，而是体现在抓获嫌疑人的技术之难和入罪标准之高上。刑法学的发展使得弃婴行为入罪的条件非常苛刻，如果没有对被遗弃婴儿的生命、健康造成严重损害，或者是多次遗弃等达到情节恶劣的条件，是不会构成遗弃罪的，更不会构成故意杀人罪。而更为要紧的是，由于弃婴很难有什么明显的标志可以确定其身份，或者说很多弃婴都没有身份或者无法查明身份，如刚出生就被遗弃在厕所里的婴儿；而且任何时间、地点都可以作为遗弃罪的作案时间和现场，因而导致了弃婴案件很难抓获嫌疑人。即使是弃婴因为遗弃行为而死亡，遗弃者构成故意杀人罪，也和普通的故意杀人罪有本质区别。因为普通的故意杀人罪一般总是能够确定被害人的身份、社会关系等，进而为锁定犯罪嫌疑人提供充足的条件。但是，即使在遗弃行为构成故意杀人罪的情况下，死亡或者还没有死亡的被害人（弃婴）是完全无法锁定身份、确定社会关系的，因此也就无法为破案和抓获犯罪嫌疑人提供任何有用的线索。其二，行政处罚对弃婴行为的威慑力也不可能有大的改善。根据现有规定，弃婴者可以由公安部门进行1000元以下罚款、5日以下拘留或者警告。按照法律规定，即使是提高行政拘留的期限，也只能够限制在20日以下的行政拘留。③另外，修改法律提高行政拘留日数上限显然可能性微小，因为行政拘留的上限变动会牵一发而动全身，引起刑事惩罚与行政处罚的对接问题。④更重要的是，让违法者不经法院审判而由公安机关决定较长时间剥夺人身自由也不符合现代法治理念。对于罚款数额，罚少了，没有震慑力；罚多了，遗弃者一般交不出来。由此可见，行政处罚是不可能对遗弃者产生很大威慑力的，这是由行政处罚手段自身的性质决定的。更何况公安机关在处理遗弃者之前也面临着如何寻找遗弃者的技术难题。其三，法律的其他禁止性规定，包括民法中的对被遗弃者的赔偿责任，显然都不会对遗弃者产生实质性的威慑力。

其次，对于法律规制体系中的制度衔接不合理问题，完善也是不太可能的。一方面，对于一个活生生、急需救助的弃婴而言，公安机关肯定不是久留之地，因为公安机关无法提供哺育和救助弃婴的资源和能力，不可能让婴儿留在公安机关等待抓获弃婴者的“破案”情况，直到确定找不到弃婴者之后再开具捡拾证明，把婴儿送往福利院。所以，实践中的情况往往是公安机关接到婴儿之后，很快就开具捡拾证明，把婴儿送到福利院。另一方面，公安机关寻找遗弃者的技术难题并没有解决，而公安机关任务繁重也是一个现实问题。在这些问题都没有解决的情况下，要求公安机关努力寻找遗弃者也不太现实。

再次，对于法律规制体系中存在的法与情的冲突解决不妥当的缺陷，根本就没有办法在完全不容忍弃婴这个路径之下得到弥补。原因很明显，法律规制体系中对待弃婴问题没有处理好情与法的关系，实质上就是在批评完全不容忍弃婴路径，要解决这个缺陷，只能放弃完全不容忍的态度。而对于继续实施该妨碍所需要采取的第一个措施——拆除弃婴岛，也由于该路径本身无法完善而变得不可能。笔者认为，弃婴岛的出现就是因为完全不容忍路径实施效果不佳，如果完全不容忍路径不可能完善，自然实施效果也不可能有改善，那么弃婴现象的严重性会依然存在，弃婴岛的存在也还有其依据和基础。

由此可见，对弃婴问题采取完全不容忍路径是不可行的，该路径甚至连完善的可能性都没有。因此，完全不容忍弃婴的解决路径宣告失败。

⒉弃婴岛路径。弃婴岛路径就是容忍其在规定地点的弃婴行为。这也就是我国目前正试探性地以设立弃婴岛的方式来解决弃婴问题的路径。这是从1198年罗马教皇诺森三世指示设立的第一“弃婴轮盘”[28]以来一直断断续续出现的解决路径，也是当今包括德国、美国、英国、法国、意大利、韩国、瑞士、日本等许多国家的做法。由上文的论述可知，弃婴岛导致了严重的困境，国家若要采取这种路径解决弃婴问题，把它从“试点”变成正式确立，就必须对之加以完善。

首先，修改法律，使弃婴岛与法律实现无缝对接。既然弃婴岛的出现瓦解了现有法律规制体系，那么修改法律把弃婴岛规定为唯一的合法弃婴途径，以任何其他的方式遗弃婴儿的行为都是非法的，这就完全可以破解那些困境了。具体思路是：通过修改法律，删改现行法律中与弃婴岛相冲突的条文，使弃婴岛的地位合法化，使通过弃婴岛的弃婴行为的合法性得到法律的正式承认，并且，还需要规定对非法弃婴行为的严厉制裁措施。其次，完善相关的弃婴救助与收养措施。具体而言，对于弃婴岛接收的婴儿，有的是健康的，而有的则是残疾或者重病的，对于后者，国家的救助态度如何是无法回避的问题。积极的救助态度就是国家全力抢救、治疗每一名先天或者后天不足的弃婴；而消极的救助态度是指国家不会花高额的金钱去治疗，仅维持较低层次的救助水平，让这些先天或后天不足的婴儿各安天命，国家扮演的是“陪护人”的角色。对于收养措施的完善主要考虑到社会福利院之类的机构终非婴儿成长的最好去处，最好还是让弃婴被家庭收养。

经过完善的弃婴岛路径看起来是非常有说服力的解决路径。按照这种路径，凡是想要遗弃婴儿的人，都必须通过弃婴岛这条唯一合法的途径进行，否则将受到严惩。这样做的好处很明显：其一，它既挽救了婴儿的生命，又维护了法律权威，不会妨碍惩罚和预防犯罪。其二，它对预防因弃婴行为所引起的犯罪有意想不到的效果。换而言之，这种解决路径意外地使因弃婴行为导致的犯罪几乎消失。其三，它使得对弃婴行为的道德谴责与法律惩罚完全脱离了关系。正如法律处理通奸问题一样，当法律退出对通奸行为的规制，道德上对于通奸行为的谴责与法律上的规制完全没有关系，此时只剩下道德谴责。而如果弃婴行为因有弃婴岛的出现而几乎不会触犯其他的法律和其他罪名，那么，其效果也相当于法律退出了对弃婴行为的规制领域，从而避免了让法律背负太高的道德责任。

当然，该路径的弊端也很明显，最大的弊端就是它太过激进。弃婴岛路径的总体思路是凡是通过弃婴岛这条途径遗弃婴儿的行为均为合法。它的实施效果是：从长远来看，凡是弃婴行为都是合法的。因为有这条途径之后，父母几乎都会选择这种对孩子来说安全、对自己来说合法的方式遗弃婴儿，最终导致任何人都可以以任何理由通过弃婴岛合法地遗弃婴儿，所以说它是非常激进的。这种激进路径如果发展到极致，就会产生很大的弊端。其一，会产生负面的道德影响。虽然法律退出了对通奸行为的规制，但并不必然意味着通奸这种道德沦丧的现象愈演愈烈，也不必然导致社会道德观念对通奸行为变得完全容忍，使人们完全失去对待通奸行为的羞耻感。弃婴岛路径也是如此，当法律退出对弃婴行为的规制，并不意味着人伦道德的必然沦丧。但毫无疑问，它会引导人们的道德观念发生变化，从对弃婴行为的谴责转变为只对在弃婴岛以外的弃婴行为进行谴责，其实也就间接地容忍了弃婴行为。其二，对于中国社会传统观念将产生极大的冲击。中国是传统的伦理国家，中国社会自古就是一个“伦理本位”的社会，儒家思想一直深入人心。“伦者，伦偶，正指人们彼此之相与。相与之间，关系逐生。家人父子，是其天然基本关系，故伦理首重家庭。”[29]“三纲五常”的封建伦理虽然已消失大部分，但是家庭伦理关系依旧与自由主义盛行的欧美等国的家庭伦理关系有着天壤之别。“仁义礼智信忠孝悌”等伦理道德仍然是当今社会重要的道德观，完全容忍弃婴的路径与中国几千年来形成的文化传统、道德传统从根本上是背道而驰的。其三，对于国家临时供养能力和后续安置能力是极大的挑战。弃婴岛可能使“抛弃孩子的行为成为一种轻松的决定”。[30]这种只规定地点、条件的解决路径使得是否遗弃婴儿的决定权完全掌握在潜在遗弃者手里，而且毫无受到法律制裁的后顾之忧，国家只能被动地接受弃婴，徒增了国家的负担。全然没考虑到有些弃婴健康完好，由遗弃者抚养丝毫没有障碍。尤其是在中国人口基数庞大的环境下，是否实施该路径，更应该三思而后行。其四，对于那些健康的弃婴而言是更大的不幸。弃婴中很多都是或患疾病，或天生残疾，很难健康地活下去，中途夭折的可能性比较大。而对于那些健康婴儿而言，他们没有任何过错却被无情地遗弃，他们又往往能够活下来并长大，这对他们精神层面是永远的缺憾。

对现有完全不容忍路径而言，弃婴岛路径无疑走向了另外一个极端，有矫枉过正之嫌。如果国家能不断地完善该路径并朝着这个路径努力，它应是一种值得考虑的备选路径。

⒊附条件容忍弃婴。附条件容忍路径，其实就是对弃婴行为作出具体的区分，把弃婴行为分为合法的弃婴行为和非法的弃婴行为，区分的方法是规定合法弃婴的条件。①合法弃婴的条件应包括实质条件和形式条件。根据中国目前的道德观念、法律理念和法律实践经验，合法遗弃的实质条件应当具备四个特征：⑴婴儿先天或者后天严重不足；⑵父母对此没有过错；⑶父母亲无法抚养这样的婴儿；⑷符合对“婴儿”的限定，即限定何时（婴儿多大）才能够遗弃。形式条件即合法弃婴所必须符合的程序，该程序应当具备三个特点：⑴保证弃婴过程中婴儿的安全；⑵接受相关机关审查；⑶允许存在一定期限的后悔权。②当然，对于具体合法的弃婴条件可以通过争辩确定，最终何种理由作为弃婴行为的合法弃婴条件，则取决于社会道德观念的变化与法律理念的变化这两个因素的社会发展程度。因此，合法遗弃行为中的“遗弃”并不是通常意义上的遗弃，把婴儿遗弃在路边、草丛、医院、国家机关门口等地方不能认为是合法的遗弃。

附条件容忍路径最主要的优点在于：其一，它与弃婴岛路径相比更加温和。弃婴问题本身就是复杂的社会问题，不仅产生的原因复杂，由其导致的各种社会后果也非常复杂。附条件容忍路径对是否该容忍以及该容忍何种弃婴行为采取了谨慎态度，没有因为问题的复杂而采取简单化的“一刀切”做法，而是具体问题具体分析。其二，它对弃婴行为作出区分，从而缩小了打击面，孤立了少数恶意弃婴的行为。其三，它妥当地解决了情与法之间的矛盾。弃婴原因的多样性导致弃婴问题注定是情与法密切交织的问题：一方面，附条件容忍路径考虑了情有可原的弃婴行为，并对此予以容忍，这就化解了对这种弃婴行为的情与法的矛盾；另一方面，对于那些在道德上不可原谅的弃婴行为，该路径将之规定为非法弃婴行为并予以严厉打击，无疑保持了法律对这些违反道德行为的高压态势，与道德站在一边。因此，附条件容忍路径很好地处理了情与法之间的关系。

附条件容忍路径的弊端也很明显：其一，附条件容忍路径是完全不容忍路径与弃婴岛路径之外的“第三条道路”。如果选择这条道路，注定是“摸着石头过河”，没有任何经验可以借鉴。其二，它在合法弃婴条件的确定上无疑比较复杂，可能存在很大的争论，难以达成共识。而不像弃婴岛路径那样稍微改动相关的禁止性规定即可。其三，它在落实对非法遗弃行为的惩处上无疑也存在技术障碍。对于那些非法弃婴行为在抓获遗弃者、追究其刑事责任及行政责任等方面依然存在一定的技术难题。但总体而言，附条件容忍路径是一个值得考虑的选项。

（三）破解弃婴岛困境的路径选择

完全不容忍路径是我国政府一直以来所采取的解决弃婴的路径，但弊端重生。实践证明，该路径不可取。弃婴岛路径是目前实践层面的尝试，但在完善和理性评估其弊端的基础上不失为一种备选路径。附条件容忍路径在操作上会比较繁复，但可以考虑。在弃婴岛路径与附条件容忍路径二者中做出选择，首先应对这两种路径进行比较，再择优选择。笔者认为，二者的相同点主要在于：

其一，二者的目的是相同的，都是为了救助弃婴，由国家进行安置，符合社会历史发展的大趋势。弃婴岛路径与附条件容忍路径从本质上看都是“附条件”地允许遗弃婴儿，取而代之由国家对弃婴进行安置，以挽救弃婴生命，保障其健康权益。在文明程度较高、人权保障理念普及的历史大背景下，这两种路径都是允许有条件地遗弃婴儿，都是国家负责任的体现，是福利国家的重要体现。

其二，对于一个家庭或者遗弃者来说是一种“解救”。例如允许把严重残疾或者重病的婴儿遗弃，由国家安置，那么家庭就可能免除了一笔永远支付不起的经济负担；而允许仅因不想抚养而把婴儿遗弃，对于家庭或者遗弃者而言也是一种解脱。弃婴者不用偷偷摸摸地扔掉自己的孩子，而可以大大方方地把婴儿移交给国家抚养，减轻了迫不得已遗弃婴儿的心理愧疚。

其三，对于弃婴来说也是一种“解救”。一方面，有的婴儿如果因为重病而留在监护人身边又无法得到救助，对婴儿而言就是绝路，而由国家安置或许还是活路。另一方面，对于幼小的弃婴而言，无论是什么原因，被遗弃后如果没有救助力量的介入都不可能生还。

其四，对法律规制体系来说也是一种“解救”。在法律理念上，刑事惩罚对弃婴行为的入罪条件比较苛刻，其他行政处罚也比较轻微，其中最重要的原因就是弃婴行为原因的多样性。如果惩处太严厉，无法实现对情有可原的个案的相对正义。法律试图对恶劣遗弃行为进行严厉打击，但碍于所有弃婴行为皆违法又不能规定得太严厉，因而造成了骑虎难下的局面。无论是采取附条件容忍路径还是弃婴岛路径，法律都只对非法弃婴行为进行规制，这就缩小了打击面，法律进而可以更集中地打击那部分的确需要惩处的弃婴行为，从而使法律能更好地实施。

这两种路径的不同之处在于：弃婴岛路径是激进的，而附条件容忍路径是温和的。如果说完全不容忍路径是极端的，那么弃婴岛路径则走向了另一个极端，附条件容忍路径则是二者的折中。虽然弃婴岛路径与附条件容忍路径对家庭、弃婴、弃婴者、法律规制体系来说是“解救”，但细究起来，它们的“解救”是截然不同的，附条件容忍路径是狭义的“解决”，而弃婴岛路径则是“大赦”。尽管如此，附条件容忍路径依然是比较合适的选择。①理由如下：

第一，弃婴岛路径继续完善将使它变成附条件容忍路径。即使我国对目前正在试点推行的弃婴岛路径加以完善，也改变不了该路径的激进色彩，这种激进所带来的弊端无法在弃婴岛路径的框架下克服。克服由激进所导致的弊端的方法就是调和——增加弃婴的限制条件。而增加弃婴的限制条件，就会使该路径逐渐向附条件容忍路径靠拢。具体而言，弃婴岛路径目前只有一个“地点”条件，但这个条件显然太含糊，甚至连基本的“弃婴”概念都没有明确界定。而这一点在美国和意大利等弃婴岛救济制度比较健全的国家是重要的合法弃婴条件。意大利虽然有最悠久的弃婴岛历史，但也仅规定母亲在产后可以决定要不要孩子，而产后60天之内还可以拥有后悔权，这就意味着意大利允许的弃婴必须是出生60天以内的婴儿。美国很多州都规定婴儿出生72小时之内才允许通过弃婴岛合法遗弃。而中国的弃婴岛可以说是最激进的，对于“弃婴”没有做出任何限定。由此可见，这个允许合法弃婴的“口子”无疑开得太大了，将来对该路径的完善必须增加合法弃婴的条件，而只要施加限制条件，弃婴岛路径就宣告终结，也就变成了附条件容忍路径。

第二，法律不能强人所难，也不能纵容罪恶。“法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。”[31]这是“法律不能强人所难”这句古老法律格言的基本含义。完全不容忍路径对弃婴行为不分具体原因而一概论之造成了诸多弊端，而弃婴岛路径也是不分具体原因一概论之。实际上，弃婴原因是多种多样的，有些原因值得同情理解，有些原因导致行为人不得不实施遗弃行为，或者婴儿如果留在父母身边就是绝路，此时法律还要禁止弃婴，就是强人所难。尽管如此，法律也不能纵容罪恶，例如在道德上不能够得到谅解的弃婴行为（如因为是女婴而遗弃的）就是严重的罪恶，对这种弃婴行为不仅应当在道德上予以严厉谴责，还应当在法律上进行严厉惩罚，否则法律就纵容罪恶了。对于附条件容忍路径与弃婴岛路径而言，只有前者才能够做到既不强人所难，也不纵容罪恶；而后者虽不强人所难，却放纵了罪恶。

第三，弃婴虽可怜，其他严重犯罪亦可憎。弃婴行为无疑应引起人们的愤怒，但必须清醒地认识到，弃婴行为与其他严重犯罪相同，都会引起人们对施害人的愤怒和对被害人的同情。更重要的是部分弃婴行为并不会比残忍的杀人行为、伤害行为、抢劫行为、强奸行为等很多犯罪行为令人愤怒，被弃婴儿并不会比残忍的杀人行为、伤害行为、抢劫行为、强奸行为等犯罪行为的被害者更值得同情而占据更高的道德地位。因此，不能因为对弃婴的同情而对弃婴问题给予特别的处理，也不能为挽救弃婴生命而给所有弃婴行为开绿灯。正如前文所言，我们不可能因为刑法对故意杀人行为无法杜绝，或时常出现而以保障和救助被害人的生命为口号或理由，由国家设立一个“杀人岛”——一个没有安装监控装置、没有警察，只有各种先进医疗救助设备和优秀救护人员的地方，在这里杀人就可以无罪，在其他地方杀人，由于会导致被害人不容易被发现，得不到及时救助而死亡，所以规定要严厉打击。

第四，法律之内无法杜绝弃婴，却不能因此苛责法律。弃婴问题出现的根源并不在于法律之内，杜绝弃婴行为也是法律无法做到的，即使是弃婴岛路径也还可能出现弃婴行为。法律只是从外部对之进行行为规制，法律与违法犯罪从来都是相生相克、相互依存的。无法律就无违法犯罪，无违法犯罪就无法律。

把杜绝弃婴的希望完全寄托于法律是不现实的。法律从来都不是万能的，它只是许多社会调整方式中作用范围有限的一种，无法涵盖千奇百怪的社会生活样态，法律充分实现的成本也是很高的。[32]司法是有边界的，“如果已经证明中国的许多问题是司法不能有效解决的，那如果别的方式能解决好的话，我们就该追求别的解决之道。”[33]对于采取了严厉且合理甚至很科学的措施之后还出现少量的问题，那就不是法律本身所能解决的了。如杀人行为从古至今都有。虽然《刑法》设置了合理的规制体系，但社会上还是会出现杀人行为。对于杀人者最高都可以判处死刑，但对犯罪人采取肉体消灭的政策还是无法杜绝杀人行为，这就不是法律的问题，因此不能苛责法律。

弃婴问题亦然，由于弃婴问题的复杂性，弃婴原因的多样性，法律既不能无所作为而放纵犯罪，也不能胡乱作为而强人所难。法律需要对弃婴行为作出具体区分，允许符合一定条件的弃婴行为，同时，通过法律制度上的合理安排，严厉打击非法弃婴行为。在作出这些努力之后，有一点值得肯定，那就是非法的弃婴行为将会大大减少。①如果此时仍然存在部分非法弃婴行为，那么法律的打击必不可少，但应该容忍把非法弃婴行为当做常规的违法犯罪予以规制，须认识到被遗弃婴儿并不比其他严重犯罪的被害人更加值得同情和救济，不能因同情而对弃婴行为特殊对待，苛责法律无能。

总之，目前我国已经处在处理弃婴岛问题的关键时段，正处于应该用何种路径解决弃婴岛问题的抉择时刻，而当前的制度设计是仅设立了弃婴岛，却没有对法律进行修正，更没有对社会道德观念和法律理念做深入的考察，以至于弃婴岛的存在必然带来一系列困境。此时，我们需要做出理性的选择。完全不容忍路径经过考察已经无法继续使用，也无法进行有效的完善；完全容忍路径可经过一定的完善方式如修改法律，暂时性地破解弃婴岛的困境，但这种激进的方式终究会产生很大的弊端。在考虑是否选择这种路径时，需要理性评估它所带来的弊端。笔者认为，最适合的路径无疑是附条件容忍路径。该方式既兼顾了情与法的关系，又考虑到了中国的传统与现实；既对情有可原的弃婴行为予以了谅解，又对非法弃婴行为予以了严厉打击；既不强人所难，也不放纵违法犯罪行为；既体现和充分发挥了法律的作用，又不苛责法律，承认并体现了法律的局限性。当然，解决弃婴问题的路径始终会在这三条路径之中，最终选择哪一种路径，需要对社会道德观念和法律理念进行全面深刻的考察。

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