论法治改革背景下迁徙自由权的回归

李岳龙

部门法专论

论法治改革背景下迁徙自由权的回归

李岳龙*

引 言

迁徙自由作为一项基本人权,已经被国际社会和世界各国所接受。在新中国成立之初,我国也确立公民的迁徙自由权,但随着《中华人民共和国户口登记条例》等相关法律法规的颁布,我国逐渐形成了“二元户籍制度体系”,公民的迁徙自由不复存在。改革开放之后,我国社会主义市场经济体制逐步建立,人权事业迅速发展,重新确立迁徙自由的权利成为宪法和法律亟待解决的重大问题。尤其是在中共十八届四中全会发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后提出将坚持人民主体地位作为依法治国重要的指导原则,同时也将建立以宪法为核心的具有中国特色的社会主义法律体系的背景下,宪法权利或者基本人权的保障也应当是今后依法治国过程中的重要内容。本文立足于相关人权条约和各国的立法实践,从应然和实然两个角度分析,迁徙自由应当入宪。最后,本文提出以户籍及相关制度先行改革为先导,最终建立保障迁徙自由的法律体系的建议,从而真正实现公民的迁徙自由权利。

一、迁徙自由概论

(一)迁徙自由的概念

人权运动在第一次世界大战之后兴起,人权平等原则应当适用于世界上的所有人的观点逐渐被国际社会所肯定。在这一过程中,迁徙自由权作为公民的一项基本人权也获得了国际社会的认可。此后,国际社会和国际组织均十分重视公民的迁徙权利,并通过签订诸多国际条约的方式对公民的迁徙自由权进行实际的保护。这种做法也带动了国内立法,公民的迁徙自由也在很多国家和地区的宪法中有所体现。我国学者立足于我国的国情,并借鉴国际上的研究成果,也逐渐对迁徙自由权进行深入的研究,到目前为止主要形成了下面的几种观点:

第一,迁徙自由是公民对于所处居所进行自由选择的权利。这一观点认为迁徙自由是公民自由选择居住地的权利,如王世杰、钱端升教授在其著作中就确切地指出迁徙自由就是公民“选择居住的自由”①王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第76页。。同样,何华辉教授认为“迁徙自由权是指公民选择居住地点的权利”。②何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第230页。诚然,迁徙自由在很大程度上表现为公民对于居所的自由选择,但将二者等同起来却是不适当的,因为迁徙自由还包含选择住所之外的一系列相关内容。从实证角度来看,《公民权利和政治权利国际公约》中也将迁徙自由和选择住所区别开来了,在文本的第三部分“主体权利”中就明确的指出“合法处在一国领土内的每个人有权享受迁徙自由和选择住所的自由”,③王铁崖、田如萱主编:《国际法资料选编》,法律出版社1986年版,第171页。因此,笔者不赞同将迁徙自由等同于自由选择住所,二者看似相同,实则外延不同。从二者包含的范畴来看,将它们等同,在很大程度上会限缩对迁徙自由体系的理解。

第二,迁徙自由可以认为是公民的离开自由。公民离开自己的原居住地,这种不受干涉的权利就是迁徙自由,这是持这一观点的学者们对此作出的解释,岳智明和杜承铭先生就在此之列。岳智明认为迁徙自由权是“公民在本国境内离开原居住地移居异地的自由”。④岳智明:《我国宪法应恢复迁徙自由》,载《河南社会科学》1999年第4期。杜承铭则认为其是“宪法和法律赋予的任意自由离开原居住地到外地(包括国内和国外)旅行和定居的权利”。这一看法无异于将公民的迁徙自由权僵硬地等同于公民离开住所的权利,公民单一性地离开其原住所地便是迁徙自由权,这一解释实乃太过笼统。比如,有些地域具有封闭性的特征,其他地区的公民难以进入,这当然也与迁徙自由相违背。

可以说,不同学者对公民迁徙自由权所作出的不同解释,在一定程度上反映了各个学者采用不同的视角对这一权利的内涵和外延进行解读。笔者为了更深刻地把握核心要素,认同权利的自由说,即我们可以将迁徙自由的权利视为迁徙的自由,也就是说在这种语境下权利就是所享有的自由。具体而言,我们要从以下四个方面来全方位的理解迁徙自由:(1)迁徙自由权应该是公民的一项不可剥夺的基本权利,这一权利在公平权利体系中不可或缺,而且这一权利赋予广泛的主体,本国公民享有此权利,外国公民和无国籍人亦应该享有;(2)迁徙自由狭义上指公民享有的以在国内自由选择居住地为核心的相关权利,从广义上分析还应该包含出入国境的自由。这项权利是受到宪法保护的,虽然国家和政府可以制定在一定程度上对公民迁徙自由进行限制的法律规范,但是这种立法是不得违背宪法的基本原则的;(3)迁徙自由行为不需要特定的条件。具体而言即无论公民迁徙基于何种原因,如可以因为旅游、升学、就业、结婚等,只要行为不违反法律明文规定,公民即可自由迁徙;(4)从另一个角度讲,迁徙自由还包括地方政府和相关组织不能歧视迁徙而来的居民,要对外来人口和原住居民平等对待。①朱福惠:《论迁徙自由》,法律出版社2002年版,第462～467页。

(二)迁徙自由的沿革

与诸多权利类似,迁徙自由也起源于欧洲。1215年英国的《自由大宪章》中就有对于迁徙自由的规定。13世纪初,英国的资本主义发展开始加速,为了在更大的区域内进行商品贸易,公民必然要能够进行自由迁徙,这一自由随即通过明文法的规定而被确定下来。《宪章》第41条规定:“一切商人,倘能遵照旧时之公正习惯,皆可免除苛捐杂税,安全经由水道或旱道出入英格兰,或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业。”②姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第1262页。在欧陆,法国在1791年的宪法中也出现了迁徙自由权,其第一篇之三第二项规定:“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利:各人都有行、止和迁徙的自由,除非按照宪法所规定的手续,不得遭受逮捕或拘留。”从文本上看,此宪法将迁徙自由视为了自然权利。随后,很多国家效仿法国,在宪法中直接或者间接的规定了公民享有迁徙自由权。美国宪法文本中虽然没有提及迁徙自由权,作为判例法国家,其在之后的发展过程中,通过“夏皮罗诉汤普森”等类似司法判例也认可了迁徙自由权。

除了很多国家的国内法对公民迁徙自由有规定外,很多国际人权公约也已经肯定迁徙自由权是一项国际人权。1948年《世界人权宣言》第13条规定:“一、人人在各国境内有权自由迁徙和居住。二、人人有权离开任何国家,包括其该国在内,并有权返回他的国家。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》的第12条规定:“一、合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。二、人人有自由离开任何国家,包括其本国在内。三、上述权利,除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外,应不受任何其他限制。四、任何人进入其本国的权利,不得任意加以剥夺。”

通过梳理我们可以发现,迁徙自由最初是为了适应资本主义的生产和交换方式而产生的,在一定程度上是一种促进经济发展的手段。随着时代的发展,迁徙自由逐渐成为各国宪法和法律所保护的基本人权,而且被置于与生命权、财产权等自然权利同等的地位。进入20世纪之后,国际社会通过一系列的公约也认可了迁徙自由是一项基本人权。

(三)迁徙自由的法律性质

国内外的许多学者在迁徙自由的法律性质的认定上是存在一定分歧的。其中一种观点是将迁徙自由归为经济自由的一种。比如《日本宪法》就将迁徙与居住、职业自由列为一类,于是很多日本学者据此认为“选择职业自由、居住迁徙自由与财产权,总称为经济自由权”,①[日]芦布信喜:《宪法》,李鸿禧译,台湾月旦出版社1995年版,第199页。将迁徙自由视为一种经济自由权。“经济自由一般包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由以及居住迁徙自由等。”②[日]杉原泰雄:《宪法的历史》,吕昶等译,中国社会科学出版社2000年版,第26页。

另外一种观点是将迁徙自由归为人身自由权利的一种。例如华辉教授在其著作《比较宪法学》一书中,就将迁徙自由编入了“人身自由”这一章,认为人身自由包括人身保护、住宅不受侵犯、迁徙自由、人格尊严不受侵犯等。③何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第230页。朱福惠教授主编的《宪法学》也是这样的体系结构,同时他还指出:“以人身支配为特征的迁徙自由是民主宪政条件下公民的基本人权”,“迁徙自由是人身自由不可分割的重要组成部分”。④朱福惠:《宪法学》,厦门大学出版社2007年版。此外,在其他一些学者的著述中,我们也能发现同种观点,如李步云教授主编的《宪法比较研究》。

此外,有些学者认为公民迁徙的范围包括国境之外,而且公民迁徙通常会带来选举权等权利的变化,因而将迁徙自由视为一种政治权利。如刘武俊认为“迁徙自由是公民应享有的一项基本的公民权利和政治权利”,⑤刘武俊:《迁徙是用脚投票》,载《粤海风》1999年第9期。贺卫方教授也认为迁徙自由在一定程度上是一种政治上的权利。

还有一种观点在肯定迁徙自由属于人身自由性质的前提下,也认为其具有其他权利的性质。谢鹏程认为“迁徙自由是公民人身自由的一个侧面”。“迁徙自由具有一定的政治权利的性质,是保障公民摆脱一定的政治压迫,谋求适应自己发展的社会政治环境的基本权利”。⑥谢鹏程:《公民的基本权利》,中国社会科学院出版社1999年版,第184～186页。杜承铭认为“迁徙自由是一种带有经济自由权性质的人身自由权,迁徙自由的一头连着人身自由,另一头则连着包括工作自由权在内的经济自由权”。⑦杜承铭:《论宪法自由权》,广东人民出版社2002年版,第236～237页。

笔者认同迁徙自由是一种综合性的权利。这种权利应包括人身权利、社会经济权利和政治权利在内。首先,迁徙自由从自然属性上表现为公民的一项人身自由的权利;其次,从其发展历程中我们可以看出,迁徙自由是与经济的发展有着密切的联系的,也天然带有经济权利的属性。此外,与其他很多权利一样,“二战”之后,迁移自由也逐渐受到了国家的积极干预,因其与选举权利等政治权利联系密切,政府开始对其进行调整和限制,于是迁徙自由权也带有了政治属性的色彩。

二、从实然层面看我国宪法关于迁徙自由权的规定

(一)民国时期我国宪法关于迁徙自由权的规定

从实证角度考察,我国对公民迁徙自由权最早进行规定的法律文本是《中华民国临时约法》,其中相关条款规定了“人民有居住迁徙自由”。1913年的《天坛宪草》第8条亦明确规定了公民的迁徙自由权应受保护。在此之后,1914年的《中华民国约法》、1923年的《中华民国宪法》、1936年的《中华民国宪法草案》以及1946年国民政府的《中华民国宪法》等中华民国时期的宪法和宪法性文件都有对公民迁徙权进行规定。

(二)新中国成立前共产党关于迁徙自由的立法规定

在革命时期,我党就已经在根据地进行相关的立法工作,其中不乏公民迁徙自由权利的规定。其中,特色最鲜明的当属1940年的《山东省人权保障条例》和1941年的《陕甘宁边区保障人权财权条例》。《山东省人权保障条例》明确规定:“人民有居住与迁徙之自由。”后来的《陕甘宁边区保障人权财权条例》一脉相承,规定了边区的抗日人民享有迁徙的权利。

(三)新中国成立到1958年我国宪法和法律对迁徙自由的规定

新中国成立之初,我国的各项立法工作都在迅速地进行,在立法上继承了根据地时期的相关规定,肯定了公民具有自由迁徙的权利,而且在现实中也对其加以保护。《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定:“中华人民共和国公民享有迁徙自由权。”之后1954年我国第一部《宪法》,同样规定了迁徙自由是一项基本权利。可见,新中国成立之初我国便通过宪法从根本上确立了公民的迁徙自由自由权。

然而,新中国成立之初由于我国法治还不健全,《宪法》上公民的迁徙自由权在现实中并没有受到很好的保护。1953年,面对粮食供不应求的状况,为了扩大粮食生产,尽可能地保证城镇居民的粮食供给,政务院(现为国务院)颁布了《关于劝阻农民盲目流入城市的指示》,以法律文件的形式禁止农村劳动力离开农村进入城市。其后,政府又陆续出台了一系列的规定限制农民进城,如《关于防止农村人口盲目外流的指示》《关于防止农村人口盲目外流的补充指示》《关于制止农村劳动力盲目外流的紧急通知》等,这些规定在很大程度上已经侵犯了宪法中关于公民具有迁徙自由的基本权利。

其中影响最大的是1958年通过并实施的《中华人民共和国户口登记条例》,其中第2条规定,所有的公民,都要按照条例的规定履行以户为单位的户口登记,对常住户口、暂住户口、出生死亡登记、迁移变更登记等一系列内容都作了详细的规定。这便开启了以法律法规的形式限制农村人口迁往城市的先河。第10条规定,公民由农村迁往城市,必须持有城市劳动部门的录用证明,学校的录取证明,或者城市户口登记机关的准予迁入证明,向常住户口登记机关申请办理迁出手续。于是,通过此条例,户口迁移审批制度和准入审批制度也在我国正式确立起来。《中华人民共和国户口登记条例》的很多内容公然违背了《宪法》中关于公民具有迁徙自由的规定。至此,共同纲领和五四宪法确立的公民具有迁徙自由的规定成为一纸空文。

(四)1959年到改革开放之前我国宪法和法律对迁徙自由的规定

在那个特殊的背景下,公民的权利在法律中进一步丧失。1975年、1978年宪法文本中删除了公民迁徙自由权。这与当时的“文化大革命”下一切以“无产阶级斗争”为中心,极度忽视公民权利的历史背景相关,也与之前一系列规定实际否定了迁徙自由有着很多关系。

(五)改革开放之后我国立法关于迁徙自由的规定

十一届三中全会后,我国开始实行改革开放,国家工作重心转移到迅速发展经济上来,商品的生产和交换需要大量的劳动力和商人,这就必然要求国家减少对公民的迁徙自由权的限制,这在一定程度上允许公民迁徙。于是,我国进入了迁徙自由权的逐步探索时期。1980年《关于解决部分专业技术干部的农村家属迁往城镇由国家供应粮食问题的规定》出台,尽管仍以限制农民向城市迁徙为核心,但在一定程度上扯开了限制农村人口向城市迁徙的一个缺口。后来的《关于农民进集镇落户问题的通知》《关于做好劳动力就业工作的通知》等文件则进一步扩大了这个缺口。

进入21世纪以后,我国逐步建立和完善的市场经济体制要求人力资源作为一项重要的生产要素能够按照市场规律自由流动。于是,以废除“农业户口”和“非农业户口”为突破口,公民自由迁徙的权利进一步得到发展。截止到2008 年,已经有河北、辽宁、山东、重庆、四川、云南等十三个省市取消“农业户口”和“非农业户口”的区别称谓,并在具体的制度上施行城镇户口和农村户口统一的管理方式。这些都标志着公民迁徙自由的逐步扩大和深入。

三、从应然层面看我国宪法关于迁徙自由权的规定

对于迁徙自由权利是否应当成为宪法明文规定的条款,我们首先应当明确的是迁徙自由是否具有基本权利的属性。笔者在上文已经分析,公民的迁徙自由是一项包括人身权利、经济权利、政治权利等内容的综合性权利,与每个公民的生存与发展息息相关,具有根本性和纲领性特点,因此应该可以属于宪法上的基本权利。而且,从我国民国时期立法、革命根据地立法以及新中国成立之初的立法来看,几次立法也都肯定了迁徙自由作为宪法权利的地位;另一方面,以比较法的视野来看,当今时代大多国家的宪法也都具有迁徙自由条款,这对于我国迁徙自由的重新入宪具有很大的借鉴意义。

从我国公民迁徙自由的现状来看,尽管我国宪法和法律中没有对迁徙自由进行肯定规定,但也没有明确禁止公民迁徙自由的规定。法无明文即自由,只要公民行使合法权益时没有侵害到国家的、集体的或者他人的合法权利就应该受到保护。因此,只要公民在迁徙时,没有超出法律的限制,就不应该被禁止。我国立法机关对此也有明确的阐述,“宪法中没有对迁徙自由作出规定,并不等于我国法律取消了该项自由”①全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法解释》,中国民主法制出版1996年版,第166页。。

此外,我国在公民的权利保护上日益与世界接轨,表现为参与拟定和加入了一系列重要的国际人权公约,其中不乏有关公民自由迁徙的规定。例如,1998年加入《公民权利与政治权利国际公约》中就明确规定了迁徙自由是公民的一项基本人权。我国2001年的人大常委会宣布了这一国际条约生效,这就表明我国承认了这一条约的内容对我国产生了拘束力,从这个角度上讲,我国宪法和法律也要对其进行肯定。

综上,尽管我国现行宪法中没有明确规定我国公民具有迁徙自由的权利,但从应然方面来看,我们应当认为迁徙自由具有公民基本权利的属性。而且,将迁徙自由纳入宪法保护的层面必然会产生很大的积极作用:第一,我国是国际人权条约的缔约国,我国公民是否具有自由迁徙的权利标志着我国是否履行了国际条约的相关规定;第二,迁徙自由入宪,是我国改革开放和市场经济体制完善的必然要求;第三,在我国法治并不是很健全的情况下,迁徙自由入宪,能够促进我国以宪法为核心的基本权利体系的完善。

四、二元户籍制度对公民自由迁徙权的影响

上文已有论述,《中华人民共和国户口登记条例》等一系列法律法规的颁布,使得宪法中公民的迁徙自由权逐步被剥夺。通过进一步的分析,我们可以发现,在《中华人民共和国户口登记条例》的基础上,我国形成了具有中国特色的以“二元户籍制度”为核心的二元户籍制度体系。这种制度体系极大地限制了公民的自由迁徙,对我国公民尤其是农村居民的迁徙造成了很大的影响,因此为了早日实现公民的迁徙自由,我们必须对这种二元户籍制度体系进行剖析。

(一)二元户籍制度的含义

在深刻分析二元户籍制度之前,我们首先应该对户籍制度要有一个明确的了解。户籍制度是指国家的特定机关根据相关的法律规定搜集、登记、确认、变更本国公民的基本信息的法律制度。为了便于政府的管理和调控,世界各国都有特定的户籍管理制度,尽管在叫法上有所差别,但在实质内容上都是基本相同的。

我国目前的户籍制度是很具有中国特色的“二元户籍制度”,这与其他国家的户籍制度存在着很大的不同。其中最大的不同其他国家的户籍制度仅仅是简单的事后登记制度,而我国二元户籍制度则需要事前的审批。也就是说其他国家的户籍制度只是用来进行相关的信息统计,而我国的户籍制度除了有此功能之外,更重要的是一种控制人口流动的手段。我国户口严格区分农业户口和非农业户口,两者不能进行自由的转化,不同地域的人口迁徙需要进行审批,只有在批准之后迁徙才具有法律效力,否则政府不承认迁徙行为。这种二元户籍制剥夺了公民迁徙的自由,造成了社会的不公正。正如俞德鹏所说“户口是有高下之分、贵贱之别的”。①俞德鹏:《城乡社会:从隔离走向开放——中国户籍制度与户籍法研究》,山东人民出版社2002年版,第64页。甚至也可这样说,“现行户籍制度中的户口身份也是一种世袭的身份,户口的性质主要取决于出身而与一个人的努力基本无关(当然不是绝对无关),因而现行户籍制度也就比一些身份终身制还要显得不合理与非正义”②俞德鹏:《城乡社会:从隔离走向开放——中国户籍制度与户籍法研究》,山东人民出版社2002年版,第67页。。

(二)二元户籍制度的确立与迁徙自由的消失

我国二元户籍制度的确立是从1958年颁布《中华人民共和国户口登记条例》开始的。此条例将城乡居民户口划分成了“农业户口”和“非农业户口”两种,于是便以法律的形式,开始将人口的迁徙与户籍挂钩。此后,一系列配套措施的出台逐渐将城乡有别的户籍制度固定下来。但是在实践中,在《中华人民共和国户口登记条例》出台后的一两年内,城乡人口的迁徙仍是比较频繁的,随后国家在生活保障制度,粮食供应、医疗保险、教育机会、劳动就业等各个方面向城市严重倾斜,而这种城乡之间的巨大差别是以正式登记的户口为依据的。于是户口开始与资源配置和特殊利益紧密联系在一起,形成了以“二元户籍制度”为基本要素的“二元户籍制度体系”,该体系构筑起了农村与城市之间、大城市与小城市之间的鸿沟,公民彻底失去迁徙自由权了。

五、建构我国迁徙自由制度的建议

迁徙自由作为一项基本人权在国际上已经得到了普遍的认可,许多国家的国内立法也明确规定了公民享有迁徙自由的权利。我国目前宪法和相关的法律中尚未明确规定公民享有迁徙自由权,以《中华人民共和国户口登记条例》为核心构建起来的城乡二元户籍制度体系很大程度上限制着公民的自由迁徙,这不仅制约我国经济的发展,而且也不利于我国法治的发展。因此,在我国改革开放逐步深入、城镇化发展迅速的今天,改革相关户籍制度,确认和保护公民迁徙自由已经势在必行。当然,几十年城乡差别的户籍制度和资源分配制度已经深入人心,对其进行改革必然会遇到相关利益群体的阻挠,而且相关的配套制度也会阻碍迁徙自由的实现。但是,只要我们能够恰当的分析影响公民迁徙自由的不利因素,立足我国的国情,进行合理有序的改革就一定会解决现存问题,真正实现迁徙自由。因此,笔者建议我国迁徙自由制度的构建可以分为两步进行,第一步是对户籍及相关制度进行改革,解决具体问题;第二步再建立以宪法为核心的保障迁徙自由的法律体系,真正实现公民的迁徙自由。

(一)户籍及相关制度先行改革

经过上面的分析,新中国成立之初通过《中国人民政治协商会议共同纲领》和五四宪法确立的迁徙自由是随着户籍制度及相关制度的限制而消失的,因此,在恢复迁徙自由的改革过程中,也应该首先从这些制度着手。

第一,在立法层面上,立法机关应重新制定一部《中华人民共和国户籍登记法》。这部法律的制定要本着迁徙自由的原则,但不要直接与迁徙自由相挂钩。这部法律要恢复户籍制度本身所应该具有的登记和统计功能,首先明确这一宗旨,才能够从根本上切断其他制度对户籍制度的依附。在具体内容的设计上,可以着重进行以下的规定:(1)确立民政部门为特定的户籍登记机关,必须按照法律的规定进行户口登记,坚决杜绝不登记、假登记等现象;(2)从根本上取消农业户口和非农业户口的划分,取消家庭户口和集体户口的划分,实行以户为单位进行相同标准的统一登记。

第二,在改革户籍制度的同时,要进行医疗保险、教育机会、劳动就业等资源和利益分配制度的配套改革。我国目前城市与农村之别、城市与城市之别主要是通过附着在户籍制度上资源不平等分配显现出来的。因此,首先各利益部门要在公平公正的原则下进行统一的规划,调整本部门出现的利益冲突,取消特殊利益群体的存在。比如我国正在建立的覆盖城乡的社会保障体系,便是着眼于城市和农村,实行统一统筹规划。当然,我们也应该看到,目前我国经济基础比较薄弱,难以做到绝对的公平,在改革的开始阶段,出于理性过渡的需要,应对已经享有利益的群体做进一步的合理限制,这样可以通过对相关部门进行利益分配的倾斜,防止出现人们无限度地涌入某个特定的区域,特别是发达城市。从长远来看,我们要加快城乡的平等发展,继续加大对欠发达地区(主要是农村)的基础设施建设投入,实现教育、医疗等资源的平等分配,通过引导实现人口在不同地区的合理分配。

(二)建立保障迁徙自由的法律体系

以上是实现公民迁徙的第一步也是准备工作,在户籍和相关制度改革顺利完成之后,我们便可在法律上真正确立公民迁徙自由的权利。首先,要在《宪法》中明确规定公民享有迁徙自由权,将迁徙自由作为我国公民所享有的一项基本权利;其次,制定《公民迁徙法》将《宪法》所规定的迁徙自由进行具体化,在此过程中尤其要注意防止相关条款违背宪法的精神;最后,各地方可以根据自己的实际情况制定相应的地方性法规,全面地落实公民的迁徙自由权。

1.在《宪法》中做概括性规定

在文本上,我们可以将《宪法》第39条进行修改,将迁徙自由与公民住宅不受侵犯并列,共同列入人身权利条款。即将其改为“中华人民共和国公民享有居住和迁徙自由,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅,禁止非法侵犯公民的迁徙自由”。

在《宪法》中规定了公民享有迁徙自由并不意味着其不受约束,任何自由都不是绝对的,同样,迁徙自由在受到法律保障的同时也要受到法律的制约。对此,《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”本条亦是对公民迁徙自由行使的边界规定。

2.在《公民迁徙法》中做具体规定

《宪法》只能是原则性的规定,公民迁徙自由的保障必然要求出台专门的法律。全国人大及其常委会在《宪法》规定公民享有迁徙自由之后要及时地制定一部《公民迁徙法》,将《宪法》中规定的迁徙自由权进行细化。具体而言,本法要在明确规定我国公民享有迁徙自由的基础上,对迁徙自由的性质、内容、保障措施作出具体的规定,并且借鉴其他国家和地区对迁徙自由的限制性规定,对我国公民享有的迁徙自由进行合理的限制。

3.地方性法规进行实际落实

在《宪法》和《公民迁徙法》进行统一的规定后,各地方要充分发挥主动性,根据本地区的实际情况落实《宪法》和《公民迁徙法》规定的迁徙自由。当然,我国目前各地区的发展并不均衡,在具体落实上可以存在某些合理的差别。例如:对于某些因缺乏适当的生活基础可能会对当地政府带来特别沉重负担的人进行某种程度上的迁徙自由的限制,当然这种规定必须具有正当的意义,而且不能超过上位法的规定。

* 作者系清华大学法学院2013级宪法与行政法学方向博士研究生。