“以合法形式掩盖非法目的”的司法认定——以优先购买权为视角

郭 蔚

案例研讨

“以合法形式掩盖非法目的”的司法认定——以优先购买权为视角

郭 蔚*

一、案件事实概要

上海证大置业有限公司(以下简称“证大置业”)竞得外滩8—1地块后,设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司(以下简称“项目公司”),项目公司就外滩8—1地块先后获得了《上海市房地产权证》《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》。为开发外滩8—1地块,原告浙江复星商业发展有限公司(以下简称“复兴商业”),与被告杭州绿城合升投资有限公司(以下简称“绿城”)、被告上海证大五道口房地产开发有限公司(以下简称“证大五道口”),三方组建了上海海之门房地产投资管理有限公司(以下简称“海之门”),①上海市第一中级人民法院所做(2012)沪一中民四(商)初字第23号判决载明:海之门最初股东有4个,除了文中提到的3个股东,还有上海磐石投资管理有限公司(持股5%),判决书第7页、第10页显示该5%的股权转让给了证大五道口,由此证大五道口的持股从35%改为40%。董事会成员12名,原告委派6名董事并担任董事长、法定代表人。海之门成立后,自证大置业受让项目公司的全部股权。证大置业原系证大五道口的唯一股东,将其对证大五道口享有的全部股权转让给了上海长昇投资管理有限公司(以下简称“长昇”);浙江嘉和实业有限公司(以下简称“嘉和”)原系绿城的唯一股东,将其对绿城的全部股权也转让给了长昇。转让过程为:证大置业、嘉和作为出卖人与买受人与被告上海长烨投资管理有限公司(以下简称“长烨”),签订了《关于间接收购上海外滩国际金融服务中心(8—1)地块项目50%权益之股权及债权转让框架协议》(以下简称“《框架协议》”),转让证大五道口、绿城100%的股权,长烨收购目的和基础是间接持有海之门和项目公司各50%的股权及权益;收购的先决条件是绿城、证大五道口将应剥离资产全部剥离完毕。①有认为,判决书载明的案件事实不清楚,如吴建斌在其《上海外滩“地王”案的二维分析》(载《法学》2013第7期)一文中,指出“原审法院判决书并未将此厘定清楚,以至于案情的叙述有些颠三倒四,故有必要结合媒体等其他公开资料予以重新梳理”,作者经核对该文与本案判决书发现,就本文探讨之需而言,判决载明的事实基本足用,且与该文载明的事实不相违背,故本文分析中依据的事实为判决书记载的事实。

2012年1月9日,长烨与嘉和、证大置业签署了《框架协议之补充协议》(以下简称“《补充协议》”),约定长烨指定第三方受让涉案股权和相关债权;长烨的权利与义务一并概括转让给该第三方,证大置业、嘉和与该第三方重新签署相关股权和债权转让协议。尔后,长昇作为长烨指定的第三方分别与证大置业、嘉和签订并履行了《股权转让协议》。2011年12月29日,SOHO中国有限公司(以下简称“SOHO中国”)与绿城中国控股有限公司(以下简称“绿城中国”)分别发布《须予披露交易》,显示长烨是SOHO中国的全资附属公司,《框架协议》履行完成后,长烨将间接拥有海之门50%的股权,并间接拥有项目公司及外滩8—1地块50%权益。

一审按资产权益归属关系,将各方诉讼主体以及合同参与主体归属于四个核心利益集团和同一实际控制人,原告和复地集团、复星国际有限公司为一方,被告长烨、被告长昇和SOHO中国为一方,②判决书第8页载明,长烨于2011年12月设立,唯一投资人系上海长茂投资管理有限公司;被告长昇于2011年9月设立,唯一投资人系上海长鼎投资管理有限公司。并没有交代其与SOHO中国的关系,鉴于该事实对于案件分析影响不太,不作探讨。被告嘉和、被告绿城和绿城中国为一方,被告证大置业、被告证大五道口和证大房地产公司为一方。

原告向上海市第一中级人民法院(以下简称“上海一中院”)提起诉讼,以被告间交易故意规避《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第72条设定的行使优先购买权的前提条件,侵害其法定优先购买权为由,诉请确认《框架协议》及《补充协议》中关于嘉和、证大置业向长烨转让股权的约定无效;证大置业、嘉和分别与长昇签署的《股权转让协议》均无效;六被告将绿城、证大五道口的股权状态恢复至转让前。上海一中院依《公司法》第72条、《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第52条第3项、第58条之规定,判决《框架协议》及《补充协议》中关于转让涉案股权的约定为无效;《股权转让协议》均为无效;嘉和、证大置业应将绿城、证大五道口的股权状态恢复至转让前。

二、判决要旨

被告间股权交易的目的,旨在控制海之门50%的权益。海之门的原有股权结构由三方核心利益集团构成,即原告所属方持有50%(相对控股),被告绿城所属方持有10%,被告证大五道口所属方持有40%。涉案股权交易的主体,形式上与海之门无直接关联,与原告亦不具有同一阶梯的关联关系。从实质上判断,长烨、长昇所归属的同一利益方(SOHO中国)通过股权收购,完成对绿城、证大五道口的间接控股,从而实现对海之门享有50%的权益,最终实现对项目公司享有50%的权益。这就使海之门的股权实质上变成两方各持股50%——原告所属方和长昇所属方持股均等,原告所属方丧失相对控股地位。故交易行为实质上规避了《公司法》第72条之规定,符合《合同法》第52条第3项规定的无效情形,《框架协议》及《补充协议》中关于转让股权的约定为无效,《股权转让协议》无效,上述交易行为亦应当予以恢复原状。

三、评释

(一)被告之间的交易是否侵害了原告的优先购买权之辨析

原告认为,其持股50%,系海之门实际控制人。六被告之间的股权交易,导致海之门另外两个股东(证大五道口和绿城)的股东及实际控制人发生了变化,影响了海之门股东之间的信赖,人合性受到破坏,导致原告对海之门拥有的上海外滩8—1地块权益受到重大影响。涉案交易旨在规避法律的强制性规定及海之门章程的约定,侵害了原告对海之门其他股东享有的优先购买权。

对此,上海一中院予以采信,其法律依据及逻辑是:涉案股权转让交易发生前,控制海之门股权的三方利益集团中,原告所属方相对控股,海之门的人合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系相对稳定,经营管理相对正常。交易后,长昇成为证大五道口和绿城的唯一股东,海之门50%的权益归于长烨、长昇所属的同一利益方,客观上确实剥夺了原告对于海之门另50%股权的优先购买权,根本颠覆了海之门的人合性和股东内部信赖关系。《公司法》第72条第2款、第3款①此为判决时适用的《公司法》,目前应为第71条。赋予其他股东优先购买权,以保护有限责任公司的人合性和封闭性。股东优先购买权具有法定性、专属性,是附条件的形成权和期待权。绿城、证大五道口未执行相关股东优先购买的法定程序,规避了原告行使优先购买权的设定要件,通过间接出让股权的交易模式,达到了与直接出让相同的目的,股权交易的实质规避了《公司法》第72条之规定。

对此,笔者认为有违我国法律规定。试析如下:

1.原告无诉讼主体资格——对涉案股权无优先购买权

(1)优先购买权的产生——保护公司的人合性,无关封闭性

学理上根据强调人的信用,还是强调资本的信用,还是两者兼而有之,将公司分为人合公司、资合公司和中间公司。②王保树:《商法总论》,清华大学出版社2007年版,第120页。有限责任公司——缘于德国法学家的一个理论设想,首创于1892年,是典型的兼具人合性与资合性而以人合性为主的公司。③刘凯湘,张海峡:《论商法中的人合性》,载《商事法论集》第17卷。《公司法》对有限责任公司人合性的保护是从人身权转让的限制展开的,④蔡元庆:《股权二分论下的有限责任公司股权转让》,载《北方法学》2014年第1期, 第8卷总第43期。为此该法第71条赋予其他股东两种措施:股权转让时的同意权、股东与第三人订立合同后的同等条件下的优先购买权。优先购买权与封闭性无关,“指义务人出卖标的物时,权利人享有在同等条件下优先购买该物的权利”,是为保护公司的人合性而设置的必要程序,⑤蔡元庆:《股权二分论下的有限责任公司股权转让》,载《北方法学》2014年第1期, 第8卷总第43期。这种人合性体现了公司中股东相互之间的信任关系和人情关系,所以股权转让受到限制。⑥施天涛:《商法学》,法律出版社2010年第4版,第187页。

不言自明,基于保护公司的人合性,股东优先购买权仅能存在于同一公司的股东之间。本案中,原告是海之门的股东,出卖人分别为证大五道口和绿城的股东,与原告并非同一公司的股东,如判决所言与原告“不具有同一阶梯的关联关系”,或者说出卖人高于原告一个阶梯,依据《公司法》第71条之规定,原告无优先购买权。所以一审也得出了从形式上研判,涉案股权交易无害于原告的优先购买权的结论。那么,该股权转让是否“间接”损害了原告的优先购买权呢?

(2)涉案股权交易不应认定为间接损害了原告的优先购买权

首先,优先购买权的性质,多数认为属于形成权,①相关学说的梳理和总结,参见朱晓哲:《论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿》,载《民商法传统与现代化论文集》(下册),北京航空航天大学法学院、台湾政治大学法学院2012年印制,第704页。“为附有条件的形成权,即优先购买权人得依一方的意思表示,形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的合同,无须义务人的承诺”,②崔建远:《论共有人的优先购买权》,载《河北法学》2009年第27卷第5期。其形成效力表现为“转让方与第三方成立股权转让关系时,一旦优先权人主张或者行使优先购买权,就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系”,③叶林、辛汀芷:《关于股权优先购买权的案例评述——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案》,股东维权网:http://www.gudonglawyer.org.cn/ShowArticle.s. html?ID=20101091442778745.html,下载日期:2014年12月9日。即“权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人之间成立买卖合同”。④[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版, 第128页。另有“期待权说”认为,在财产出卖以前,该权利能否行使、何时才能行使均不确定,法律赋予某人享有优先购买权,只是使其取得了某种期待的利益。本文提出不同学说,目的有二:一是表明作者赞同形成权说;二是强调形成权和期待权并非同一理论,判决将股东优先购买权认定为“是一种附条件的形成权和期待权⑤于午丁、王宏:《有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议》,载《吉林省经济管理干部学院学报》2010年第1期。转自赵旭东:《股东优先购买权的性质和效力》,载《当代法学》2013年第5期。”,属于对不同理论的混淆。

其次,优先购买权的行使必须符合法定条件。优先购买权构成了对公司股东转让股权的法定限制,⑥叶林、辛汀芷:《关于股权优先购买权的案例评述——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案》,股东维权网:http://www.gudonglawyer.org.cn/ShowArticle. shtml?ID=20101091442778745.html,下载日期:2014年12月9日。但在经济发展过程中,人合性的意义呈逐渐淡化趋势,实践中有限公司股东之间因为矛盾导致的诉讼颇多。⑦仅从北大法宝检索,2005年《公司法》第72条涉及的纠纷就有1367件之多。http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=60597.这反映在法律上,则为《公司法》不对转让股权的股东予以无条件制约,对优先购买权的保护设有条件。《公司法》自1993年颁布以来至2013年,历经4次修改,对股东转让股权的限制呈放松趋势,从要求股东会作出决议,到股东自行决定股权转让,并赋予公司章程可对股权转让自行规定;其他股东同意权的行使,从没有设定期限到设定期限。①参见1993年、1999年、2004年《公司法》第35条、第38条,2005年《公司法》第72 条,2013年《公司法》第71条。

作为形成权,优先购买权的行使应具备形成行为的一般要件:行使的前提条件是存在转让人向第三人转让标的物的法律行为。先买权正是因为必须符合此前提条件而被定位为附条件的形成权;②王泽鉴:《优先承买权之法律性质》,载《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版,第507页。优先购买权人应是具有优先购买权的民事主体、有完全行为能力,在数个优先购买权并存时还应具备相应的特殊资格,负有与第三人相同的对待给付的义务;需不存在抗辩障碍——没有约定排除或放弃,也没有标的不存在或在合理期限内未行使权利的权利的情形。③常鹏翱:《论优先购买权的行使要件》,载《当代法学》2013年第6期。

股东优先购买权系法定优先购买权,“它既不是一种优惠买卖、也不是强买强卖”,④郭明瑞:《论优先购买权》,载《中央政法管理干部学院学报》1995年。如法定的法律关系发生,即告成立,须于股东出卖股权时行使。依据《公司法》第71条的规定,⑤本案判决时,适用的是2005年修订的《公司法》第72条。因2013年12月28日修正,关于股东优先购买权的规定已改为71条。条款编号发生变化,内容不变。欲转让股权的股东,首先应书面通知其他股东转让事宜,征得同意其他股东同意;⑥朱慈蕴:《公司法原论》,清华大学出版社2011年版,第211～212、240页。其次,对外转让股权——出卖人与第三人订立股权买卖合同;最后,其他股东须以“同等条件”向出卖人表示购买——包括“同等条件”的确定和“同等条件”的内容,“一经行使,即在优先购买权人与出卖人之间成立以出卖人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同”。⑦戴孟勇:《刍议优先购买权》,载《人民法院报》2000年12月16日第3版。

本案中,若原告向出卖人主张优先购买权,出卖人以“并非同一公司的股东”为由拒绝并不违法。换言之,原告不能通过形成权的行使方式对涉案股权与出卖人达成股权买卖合同,因其对涉案股权无优先购买权。

2.侵害优先购买权的股权转让合同的效力——从理论和实践的角度

(1)股权转让合同的有效说

理论上,侵害其他股东优先购买权的股权转让合同的效力,有不同学说。⑧赵旭东教授在《股东优先购买权的性质和效力》一文中提出,在股东行使优先购买权的情况下,此前形成的“一股多卖”行为的效力,也存在“无效说”、“附法定生效条件说”、“有效说”、“效力待定说”和“可撤销说”等不同学说。该文载《当代法学》2013年第5期。“有效说”否定向第三人履行转让股权的同时,肯定了股权转让合同的效力,兼顾股东优先购买权,又有利于第三人利益的最大限度的保护,被认为更为可取。①赵旭东:《股东优先购买权的性质和效力》,载《当代法学》2013年第5期。

判断侵害其他股东优先购买权的股权转让合同的效力,属于《合同法》的范畴,应遵循合同成立与生效的一般理论以及合同效力状态的一般理论。②曹兴权:《股东优先购买权对股权转让合同效力的影响》,载《国家检察官学院学报》2012年第20卷第5期。从公司股权转让的程序来看,股权转让一般要经过“当事人协议交付——公司登记——工商登记”三个层次,每个层次约束不同的当事人,产生不同的法律效力,③张平:《股权转让效力层次论》,载《法学》2003年第12期。协议交付约束的是当事人,对应的是合同成立与生效;公司登记约束的是当事人、公司,对应的是内部股权变动及公司确认;公司登记约束的是公司,对应的是股权变动的公示。可见,合同生效时间不等于合同项下股权的变动时间。④王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。我国股权变动采用形式主义模式——登记,股权转让合同有效并不必然导致股权变动。⑤曹兴权:《股东优先购买权对股权转让合同效力的影响》,载《国家检察官学院学报》2012年第20卷第5期。因此,除非法有明文规定的批准或登记生效要件,根据《合同法》第44条第1款的规定,依法成立的合同,自成立时生效。股权转让合同应自成立时生效,“已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力”,⑥王利明、崔建远:《合同法新论(总则)》,中国政法大学出版社1996年版,第181页。合同当事人依据合同条款可以主张权利。

侵犯优先购买权的合同的效力如何认定的确是个难题,最高人民法院将“关于股权转让纠纷的调研”作为2005年重点调研课题之一,调研结论也赞成有效说的观点。⑦古锡麟、李洪堂:《股权转让若干实务问题》,载《法律适用》2007年第3期总第252期。对于该文,编辑特作如下提示:“关于股权转让纠纷的调研”是最高人民法院2005年重点调研课题之一,课题承担单位为广东省高级人民法院和上海市高级人民法院。本期选登的调研报告《股权转让若干审判实务问题》对股权转让的主要审利实务问题的收集、归纳和整理具有一定的代表性和典型性,解决问题的观点和思路也具有一定的可行性和操作性。我国法律规定的另一个优先购买权——承租人先买权,在早期的司法实中,被赋予对抗力——对于出租人与第三人之间买卖合同的效力,法院多依据《民通意见》第118条,因其侵害了承租人先买权或违反法律强制性规定而被判定为无效。⑧朱晓喆:《论房屋出租人先买权的对抗力与损害赔偿——基于德国民法的比较视角》,载《民商法传统与现代化》(下册),2012·第二届两岸民商法前沿高峰论坛。2009年的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条却表明该类合同不因承租人行使先买权而无效。①最高人民法院2009年7月30日发布《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,第21条规定:出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。司法调研及司法实践的转变也说明有效说可咨赞同。

(2)司法实践中该类合同有效

首先,从最高人民法院(以下简称“最高院”)的观点来看,就同一标的物订立的买卖合同,并不因为其中一个合同的效力而导致其他合同无效,有效合同并存也得到认可。②参见最高人民法院2012年5月10日发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》[2012]8号(2012年7月1日生效)第9条规定:“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的……”该条明确提出“买卖合同均有效”的概念。对于另一个类似优先购买权——承租人优先购买权,最高院认为出租人与第三人签订的房屋买卖合同不因侵害承租人优先购买权情形而无效。③最高人民法院2009年7月30日发布《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,第21条规定:出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。这一规定完全可以类推适用于股东的优先购买权;其次,从上海市高级人民法院(以下简称“上海高院”)的观点来看,在2003年6月上海高院就已经认识到:“股权转让合同的成立和效力应当依照《合同法》的相关规定认定。工商登记只是股权变更的公示方式,不作为股权转让合同成立和生效的要件”,指出“未经同意转让股权且合同签订后公司其他股东也不认可的……转让人应当向受让人承担违约责任”。④上海市高级人民法院2003年6月12日发布《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》(沪高法[2003]216号)之三是处理股权转让纠纷的相关问题:(1)股权转让合同的成立和效力应当依照《合同法》的相关规定认定。工商登记只是股权变更的公示方式,不作为股权转让合同成立和生效的要件;(2)有限责任公司股东向他人转让股权的,根据《公司法》第35条的规定,应当征得公司半数以上其他股东同意;未经同意转让股权且合同签订后公司其他股东也不认可的,股权转让合同对公司不产生效力,转让人应当向受让人承担违约责任。该规定中的未经其他股东同意已经暗含了侵害优先购买权之意,此类股权转让合同并非一律无效。同年12月,上海高院再次发文指出,有限责任公司股东对外转让股权的,应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件,并征求其是否同意转让的意见。公司和其他股东应于30日内予以答复,逾期未答复者视为同意转让。公司和其他股东再起诉请求撤销该转让行为的,人民法院不予支持。①上海市高级人民法院2003年12月18日发布《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》(沪高法[2003]15号)之四是处理股权转让纠纷的相关问题,第1条规定:有限责任公司股东对外转让股权的,应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件,并征求其是否同意转让的意见。公司和其他股东应于30日内予以答复,逾期未答复者视为同意转让;公司和其他股东再起诉请求撤销该转让行为的,人民法院不予支持。虽然该条不当地剥夺了其他股东的法定优先购买权,但体现了即使侵害了其他股东的优先购买权,股权转让合同也不因此无效的理念。到2008年,上海高院的态度更为清晰,不但认可此类股权转让合同的效力,更认为对于已经办理了变更登记的股权转让,优先购买权人只能追究转让股东的违约责任,“股东向股东以外的第三人转让股权,其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权,其他股东或公司请求人民法院撤销股权转让合同或确认股权转让合同无效的,人民法院不予支持”。甚至规定股权转让之后,“已经办理公司股东名册变更或者公司登记机关变更登记手续,其他股东起诉要求行使优先购买权的,人民法院不予支持;但转让股东未依法履行股东同意程序,办理变更登记时间不满一年且不损害他人利益的除外”。②参见上海市高级人民法院2008年3月25日关于印发《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》(沪高法民二[2008]1号)的通知之附件,第5条、第6条、第9条至第12条。最后,从最高院的审判实务来看,侵害了优先购买权股权转让合同仍然是有效的。中国华融资产管理公司(以下简称“华融公司”)作为北京北广电子集团有限责任公司(以下简称“北广集团”)的两股东之一,将其所拥有的北广集团55%股权转让给新奥特集团和比特科技公司,转让协议签订之前,华融公司两次向另一股东北京电子控股有限公司(以下简称“电子公司”)发出“通知函”,就其拟转让股权的具体情况予以告知,并指定了电子公司答复是否行使优先权的时间;同时提出,若电子公司未在指定日期前明确表示收购,则丧失优先购买权。针对第一次通知,电子公司表示不放弃优先购买权,但对第二次通知函则保持沉默。《股权转让协议》签订后,电子公司主张优先购买权。对于该转让协议的效力,最高院认可了北京市高级人民法院的一审观点,认为起诉华融公司与新奥特集团、比特科技签订的股权转让协议是当事人的真实意思表示,且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定,属有效合同。①最高人民法院2003年11月7日所作(2003)民二终字第143号民事判决(北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案),http://vip.chinalawinfo.com/case/ DisplayContent.asp?Gid=117507873&keyword.

可见,在司法实践中,股权转让合同即使直接侵害了其他股权优先购买权,合同也未必无效,更不必说本案股权交易没有直接侵害原告的优先购买权。

(二)以合法形式掩盖非法目的之判定

原告认为,涉案股权交易导致证大五道口及绿城的股东及实际控制人发生了重大变化,规避了《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定及《合资公司章程》第6.2条、第6.3条的约定,企图达到侵害原告合法权益的目的,属于恶意串通,损害原告利益,故应为无效。

一审判决认为,基于持股关系,通过涉案股权交易,长昇及其所属的同一利益方对海之门享有50%的权益,对项目公司享有50%的权益,客观上剥夺了原告对于海之门另50%股权的优先购买权。此系被告间交易的直接的、共同的商业目的。海之门有董事会成员12名,原告委派6名董事并担任董事长、法定代表人,并对海之门处于实际控制。交易后,绿城、证大五道口已经提请召开董事会,要求更换董事、监事,但会议未能如期举行。双方对于海之门的董事会成员改组事宜已经发生争议,各持50%的股权结构的不利因素已经初见端倪,海之门未来的经营管理和内部自治的僵局情形也在所难免。上述交易后果的发生,不利于海之门以及项目公司的实际经营和运作,也难以保障外滩8—1地块项目的正常开发。涉案交易符合《合同法》第52条第3项规定的无效情形。对此,笔者认为不合于法律规定及司法实践。

1.非法目的之判定与原告对海之门的相对控股权益的保护依据之辨析

何谓“相对控股权益”?《公司法》和《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)并无明确规定,不过《公司法》第20条、第21条倒是规定不得滥用股东权利损害公司或其他股东的合法权利。《民法通则》第3条也规定了当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民法的基本原则,立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。可见,原告主张的相对控股权益并无法律依据。绿城和证大五道口的股东,出卖自己的股权,系依法行使所有权人的处分权,且无悖于判决书显示的海之门的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定,原告基于股东身份,即使享有相对控股权益,也不应优于绿城和证大五道口的股东对自己合法财产的处分权。

从客观事实来看,原告的相对控股权益究竟为何?给原告带来了何种利益?原告没有举证,判决亦没有查明。即使原告享有这一权利,因海之门的股东未发生变化,原告亦不存在受有损害的情形。再退一步说,原告罗列的事实——会议未能举行、改组争议、未来僵局,是否可认为是其相对控股权益受损的事实依据呢?且不说绿城、证大五道口作为股东,本就有提请召开董事会以及要求更换董事、监事的法定权力,它们提议的会议未能如期举行,显然是原告在阻止,这不能视为原告权益受损的事实。海之门的董事会成员改组事宜是否发生争议,与本案股权交易不具有因果关系,交易的发生,不必然导致原告的相对控股权受损;没有涉案交易,也不必然无董事会成员改组之争。海之门未来的经营管理和内部自治的僵局情形,显属尚不存在的事实,不应纳入法院考虑范围之内。即使未来有僵局出现,该僵局与本案股权交易亦不存在必然的因果关系。海之门和项目公司均为独立民事主体,两公司的经营运作不应混为一谈,外滩8—1地块项目的正常开发不等同于原告的控股权益。

还应看到,涉案交易履行后,下列事项未发生任何变化:一是项目公司的另50%的权益仍间接属于原告,该权益未因股权交易而受到丝毫影响;二是外滩8—1地块仍然属于项目公司的合法财产,就该地块拥有《上海市房地产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》;三是海之门仍然是项目公司的唯一股东,仍不能对外滩8—1地块直接行使产权人的任何权利;四是海之门的股东未发生任何变化。应予注意,海之门系项目公司的唯一股东,仅享有股东权。按判决书的阶梯标准,原告高于项目公司2个阶梯,长昇则高于3个阶梯,长昇的唯一投资人系上海长鼎投资管理有限公司(以下简称“长鼎”)则高于4个阶梯。从判决来看,SOHO中国又在长鼎之上,究竟高出几个阶梯,从判决书本身已然无法探知了。关系的远近对于公司的管理控制定然不同,海之门50%的股权间接属于长昇,不等于长昇成为海之门的股东,更不能认为该股权属于长昇所属的利益方。可见,原告的相对控股权益受有何种损害无从进行判定。

可见,从法律规定、客观事实两个方面来看,均不能以原告相对控股权益受损为由推导出被告所谓的股权转让有非法目的。

2.非法目的之判定与动机、合同的目的与合同履行结果之辨析

意思自治是民法的基本思想之一,①刘经纬:《意思自治与法律行为制度》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。意思表示是法律行为的核心。②[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,张大可校,中国人民大学出版社2014年版,第52页。法律行为中的动机指“直接推动民事主体实施法律行为的内心起因,是法律行为的内在驱动力,并非法律行为的构成要素之一。法国、德国、日本民法典均未特别考虑动机对意思表示及法律行为的效力的影响”。①金锦萍:《论法律行为的动机》,载《华东政法学院学报(法学论坛)》2005年第4期,总第41期。“法律不处罚臆想”,②[德]贝卡利亚:《论犯罪与刑法》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第40页。既有理论认为,动机应排除在意思表示的构造之外。③梅夏英、邹起钊:《法律规避行为:以合法形式掩盖非法目的——解释与评析》,载《中国社会科学院研究生学报》2013年第4期。如果动机已经表示于外,甚至构成意思表示内容的一部分,那么动机就可以视为意思表示内容,④郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第346页。动机作为法律条件被载入契约,则可能会影响法律行为的效力。⑤[德]海因·克茨:《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第263页。

意思表示指“将以实现某项法律效果为目的的意欲予以表现”,包括内在意思(主体的实际期望)和外在表示行为(对实际期望的客观表达形式)。⑥龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年第2版,第155页。其构造为表示行为—效果意思—深层意思的三层构造,⑦孙鹏:《民事法律行为理论之新构造——评加藤雅信教授“三层的民事法律行为论”》,载《甘肃社会科学》2006年第2期。民法上的目的应结合意思表示的构造来分析。传统上,人们基于心理学研究成果,将意思的形成及表达过程描述为:第一,形成某种动机,即效果意思的形成阶段,例如股权受让人预投资获利;第二,基于该动机,形成发生一定法律效果的意思,即效果意思。例如产生购买某公司股权的意思;第三,产生将效果意思向外部进行公开的意识,即表示意思。例如,拟将购买股权的意思向外部进行表示;第四,向外部表示效果意思,即表示行为。例如,用口头或书面向卖家表示拟购买其股权。⑧对于目的的理解部分,直接引用了梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第189页。

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同(《合同法》第130条),其当事人为买受人和出卖人,买受人的合同目的是移转标的物的所有权,即买受人自出卖人处获得标的物的所有权;出卖人的合同目的是移转作为标的物对价款,即为获得标的物,买受人必须向出卖人支付相应的约定价款。⑨崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年第5版,第382～383页。买卖合同的目的,无非是买受人的合同目的和出卖人的合同目的的结合。因此,股权买卖合同的当事人的目的无非是买受人取得意欲购买的股权,出卖人取得相应的价款。

涉案《框架协议》的签署目的是通过收购股权,长烨间接持有海之门和项目公司50%的股权及权益。笔者认为,这是长烨在股权转让中作为买受人的动机,其体现在协议中,只能作为条件,而不能成为股权转让合同的目的。判决书用语“长烨……受让……股权的先决条件……绿城已将剥离资产全部剥离完毕……证大五道口以长烨满意方式将剥离资产剥离完毕”亦显示该动机仅能视为条件。该条件若不予满足,则长烨有权拒绝受让相应的股权。从履行结果的角度来看,股权转让协议履行后,长烨的确可能间接持有海之门50%的股权以及项目公司50%的股权,但其直接结果只能是长烨对绿城和证大五道口分别直接持有100%的股权,如果这个结果不存在,所谓的间接持有海之门50%的股权的结果根本不可能存在。如果海之门名下没有项目公司,或者项目公司没有外滩8—1号地块这一财产,长烨恐怕对间接持有海之门50%的股权毫无兴趣。这也说明,股权转让协议的合同目的只能是买受人获得转让的股权,出卖人获得转让价款,间接持有海之门50%股权以及项目公司50%股权属于合同履行结果,不是交易目的。

不难看出,涉案股权交易目的在于获得股权及价款,并非在于使原告丧失对海之门股东的优先购买权,不应认定系规避《公司法》第71条的行为。从结果来看,如本判决被维持,则涉案股权出卖人将有永远无法转让其股权的危险——其转让可能再次被判为因实质上剥夺了原告主张的优先购买权而被认定为存在非法目的。此类判决万一将来被类推适用,则可能出现匪夷所思的后果——若出卖人有同一阶梯的其他股东,该股东的法定优先购买权岂不是将受制于原告对海之门的优先购买权?若出卖人也仅有一个股东(理论上依次可以上溯于无限个上级股东),则其上级股东(无论相隔几个阶梯)转让股权时也将受制于原告对海之门的优先购买权。毫无疑问,从《公司法》第71条的文义中断不能推导出这样的结果。换言之,涉案股权转让合同的目的无疑应当是股权的受让和转让对价的获得。

3.以合法形式掩盖非法目的之“掩盖”

以合法形式掩盖非法目的,指当事人订立的合同在形式上是合法的,但在缔约目的和内容上是非法的,境外认其为脱法行为。①崔建远:《合同法总论(上卷)》,中国人民大学出版社2011年第2版,第309页。学界主要有隐匿行为说、规避行为说以及折中说。规避行为说指“通过使用不直接违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止内容的行为”;②梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由·总则篇》,法律出版社2004年版,第148页。折中说则认为隐匿行为说和规避行为说各有其道理,“似应属部分交叉的关系”。③韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年第3版,第174页。

我国学者崔建远教授认为以合法形式掩盖非法目的的行为,是隐匿行为,不同于规避法律的行为,“在实施这种行为中,当事人表示出来的意思或故意实施的行为并不是其要达到的目的,也不是其真实意思,而只是通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。是以一种行为掩盖另一种当事人所希望实施的行为;而规避法律行为只是通过实施某种规避行为达到违法的目的,而并没有掩盖的行为”。①王利明、崔建远:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第276～277页。从法律条文中的“掩盖”一词来看,笔者赞同隐匿行为说。事实上,从我国司法实践中也不难看出,对于该条的理解应采隐匿行为说,比如为达到借款的目的,公司当事人之间签订委托理财合同,实为借贷,鉴于国家法律、法规关于禁止企业间借贷,法院认为属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。②最高人民法院2005年4月29日所作(2005)民二终字第29号判决:“健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”,北大法宝,http://www. pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117622975&keyword=%e5%81%a5% e6%a1%a5%e8%af%81%e5%8a%b5%e5%ae%9d%e9%b8%a1%e9%92%9b%e4%b8% 9a&EncodingName=&Search_Mode=like,下载日期:2012年12月25日。目的在于融资的对虚构贸易开立信用证的行为,也属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。③最高人民法院2004年2月2日所作(2003)民四终字第15号判决:“中国银行北京市分行诉北京利达海洋生物馆有限公司、北京国际信托投资有限公司信用证垫款纠纷案”(公报案例),北大法宝,http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid= 117509462&keyword=%e5%88%a9%e8%be%be%e6%b5%b7%e6%b4%8b%e9%a6% 86&EncodingName=&Search_Mode=accurate,下载日期:2012年12月25日。

本案中,SOHO中国与绿城中国均非合同当事人,两公司发布的《须予披露交易》无法成为本案涉及的股权转让协议的当事人的合同目的。一方面,原告基于它们是海之门另两股东的股东及实际控制人,法院以它们为被告所属方为由,将不同公司视为同一民事主体,将它们的公告内容等同于涉案股权交易合同当事人的目的,完全违背了“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”之规定,④《中华人民共和国民法通则》第36条第1款规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”该认定有违法律规定;另一方面,从《公司法》人格否认法理的适用要件来看,必须有公司的控制股东滥用公司独立人格和股东有限责任的情形,才有可能否定公司的独立性,将股东的行为视为公司的行为,⑤朱慈蕴:《论公司法人格否定法理的适用要件》,载《中国法学》1998年第5期。判决既然未否定各被告的公司独立人格,则不应将案外公司的表述视为本案当事人的目的。

即使可以将主体混同,公告相关内容也只能被视为交易条件而不是目的。假使公告与《框架协议》中的内容如判决所认定的那样,属于“非法目的”,如何认定公告和股权转让协议的书面条款是“掩盖”非法目的之措施?按照前述隐匿行为说以及司法实践,在实施股权转让行为过程中,当事人表示出来的意思或故意实施的行为并不是其要达到的目的,也不是其真实意思,而只是通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的,由此,方能认为构成以合法形式掩盖非法目的的行为。然而,本案被告“所属方”表示出来的意思、实施的行为恰恰是其想要达到的真实意思,不但没有任何掩饰,反而担心表达不够清晰,一再强调,可见并无掩盖之嫌。从结果来看,原告作为海之门的股东本应享有的优先购买权与交易发生前并无不同,被告间的交易不存在间接侵害原告优先购买权的“非法目的”。

综上,涉案股权交易的目的是股权的受让和对价的获得,即使其履行结果使原告的优先购买权受有影响,也不应认定交易目的旨在规避《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定及《合资公司章程》第6.2条、第6.3条的约定,涉案交易并非以股权转让的合法形式掩盖侵害原告优先购买权的非法目的的行为。

*作者系清华大学法学院2012级民法专业博士研究生。