论公共利益的内涵与外延

高 瞻

论公共利益的内涵与外延

高 瞻*

一、问题的提出

我国《宪法》第10条第3款明确规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2004年《宪法》修订后,第13条第3款进一步规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”上述两个征收征用条款,一方面肯定和维护了公民的合法权益;另一方面,又将公共利益作为公民基本权利行使的界限。从其作用看,可以说同时发挥了宪法财产权保障体系中“限制条款”和“征收补偿条款”的作用,从而和不可侵犯条款一并构成了财产权保障的宪法规范结构。①林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第206页。在法律实践中,该条款确实发挥了保障公民基本权利的效用,但与此同时,由于对公共利益的界限缺乏明确具体界定,该条款在实际执行中也缺乏相应的标准,甚至在一定程度上成为部分地区侵害民众利益的口实。为了进一步加强对公民财产权的保护,近年来人大对《土地管理法》进行了修订,同时政府也废止了饱受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》,并于2011年出台了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。立法上的诸多举措,对于规制公权力的运行,保护公民基本权利起到了一定作用,但是并未从根本上改变有些地方损害民益的事实。在扭曲政绩观甚至是权钱交易的刺激下,依然有个别地方官员借“公共利益”之名,行违法拆迁之实,对公民权利造成了极大侵害。

公共利益具有概念上的宽泛性、内容上的发展性、判断上的不确定性以及层次上的复杂性等特点②王利明:《征收、征用制度与公共利益的界定》,载《人民法院报》2005年10月26日第B01版。,在法律实践中极易同国家利益、社会利益、地区利益、集团利益甚至商业利益、私人利益等概念混淆起来。近年来有些地方政府官员以公共利益之名侵害了公民的基本权利,很大程度上也是由于“公共利益”这一念本身较为含糊,在实际操作中易于被偷换概念,从而违背了立法者的初衷,成为损害公民权利的口号和工具,因此有必要对这一概念加以明晰。界定公共利益的外延,历来主要有两种思路:一为程序性界定;一为实体性界定。本文关注的不是程序,而是实体,并试图从内涵和外延两个角度,结合我国和国外立法实际,对公共利益这一概念进行界定和阐释。

二、关于公共利益的概念内涵

关于公共利益的概念,国内外众说纷纭。经笔者梳理,大致包括以下几类观点:

(1)不存在说。该学说认为,社会中只存在社会利益、集团利益,不存在所谓的公共利益。美国经济学家詹姆斯·布坎南认为,公共政策的取向是个人利益,“如果认为国家代表着社会的公共利益,那是一种无知”,“根本就不存在公共利益这种东西”①张彩千、吕霞:《公共利益:公共政策的出发点与最终归宿》,载《前沿》2005年第1期。;丹麦法学家阿尔夫·罗斯指出:“所有人类需要都是通过个人来体验的,社会的福利就等于其成员的福利”,“人类社会不存在自身的需要和利益,社会福利观和公共利益只是‘幻想’”。②SeeAlfRoss,TowardsaRealisticJurisprudence,Copenhagen,1946,p.295.美国经济学家阿罗则认为:“由于个人偏好无法汇集成社会的需要和偏好”,“用社会福利函数表述的公共利益就无从谈起,公共利益也就不可能存在”。③邢益精:《宪法征收条款中公共利益要件之界定》,浙江大学出版社2008年版,第17页。

(2)国家利益说。该学说主要源于西方早期哲学家的观点,认为国家或政府利益即为公共利益的表达形式,从而将公共利益与国家利益或国家目的等同起来,如亚里士多德把国家看作是最高的社团,其目的是实现最高的善,这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。④胡建淼、邢益精:《公共利益概念透析》,载《法学》2004年第10期。卢梭则认为建立于社会契约基础上的国家及其政府是一种“公共人格”,其活动的意志是一种“公意”,这种“公意”即反映了全体人民的共同利益。⑤[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1996年版,第135页。国家利益说在我国也得到了很多学者的认同,如法理学家沈宗灵认为,国家利益与社会整体利益是统一的,国家利益就是社会公共利益。⑥沈宗灵:《法理学》,上海人民出版社1990年版,第61页。政治学学者俞可平认为:“国家利益不仅在形式上表现为公共利益,而且也确实包含着社会公共利益的内容。”⑦俞可平:《权利政治与公益政治》,社会科学文献出版社2000年版,第133页。

(3)功利主义说。该学说源自边沁的功利主义的法律观。边沁在将每个人的偏好和利益视作平等的基础上,将公共利益理解为某种“共同体利益”,而共同体的利益“是组成共同体的若干成员的利益的总和”①[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷红译,商务印书馆2000年版,第58页。,即将公共利益视为特定共同体成员的利益总和,其追求价值在于实现利益最大化,以实现最多数人的最大幸福。北大教授张千帆也基本支持功利主义说的观点,认为用功利主义说解释公共利益,虽然“不是完全没有问题”,但至少“坚持了方法论的个体主义,且避免了整体论和有机论的谬误”②张千帆:《“公共利益”的困境与出路———美国征用条款的宪法解释及其对中国的启。

(4)抽象秩序说。功利主义学说的观点遭到了罗尔斯的批判,罗尔斯认为,功利主义说只考虑了效率的因素,而未考虑公平道德的因素,他指出正义问题应当优先于幸福和功利,既然“每个人的利益都被肯定”,那么就不应“让那些处于不利地位的人们为了整体的利益而放弃自己的利益”,因为这将导致社会体系的“不稳定”,“除非那些必须作出牺牲的人强烈认同比他们自己利益更宽泛的利益,但这是不容易发生的”③[美]约翰·罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第137～138页。。哈耶克进一步指出,自由社会的共同福利,或公共利益的概念,决不可定义为所要达到的已知特定结果的总和,而只能定义为一种“抽象的秩序”,“他不指向任何特定具体目标,而仅仅是提供最佳渠道,使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的”④[美]哈耶克:《经济、科学与政治》,冯克利译,江苏人民出版社2000年版,第393页。。其中也包含了罗尔斯公平正义的思想。

(5)多数人利益说。德国学者Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出,公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。德国学者Neumann将公益抽象定义为不确定的多数人的利益,并将国家任务作为论定公益的重要因素。该两者区别在于将“公共利益”的对象是否限定在特定地理空间之内,但是对于公共利益属于大多数人的利益这点却趋于一致。Neumann的学说在德国被认定为通说。⑤陈新民:《德国公法学理论基础》,山东人民出版社2001年版,第184～186页。

(6)合作价值说。该学说认为公共利益不仅仅是个人利益的简单集成,而是每个个体在分工合作过程中生产出来的价值总和。正如马克思所指出的:“公共利益不是仅仅作为一种普遍的东西存在于观念中,而且首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实中。”①参见《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第37页。德国学者弗德罗斯则就此给出了明确定义,他指出:“公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和,也不是人类整体的利益,而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。”②[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第298页。

(7)反向解释说。近年来德国学界认为学者Neumann对于“公共”和“不确定”存在同义反复之嫌,所以提出了反向解释的观点,即以“某圈子之人”作为公众的相对概念,从反面间接地定义“公共”。所谓“某圈子之人”即由一范围狭窄之团体(例如家庭、家族团体,或成员固定之组织,或某特定机关之雇员等等之类)加以确定的隔离。“某圈子之人”有两个特征:第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈内成员在数量上是少许者。由此,从反面推论,公共的判断应当也至少具备两个标准:(1)非隔离性;(2)数量上须达一定程度的多数。③胡锦光:《论“公共利益”概念的界定》,载《法学论坛》2005年第1期。学者刘连泰则结合我国《宪法》对公共利益的反向解释进行了阐述,他认为“公共利益”这一概念“过于形而上”,只能被说明而难以被定义,因此可以通过“反向解释”的方法,将若干种貌似“公共利益”但不是真正“公共利益”的情形(如政府自身利益、商业集团利益等,可以称之为“公共利益”的假冒形态)排除出去,只有在无法通过反向排除的情形下才套用对“公共利益”的正面说明,以甄别公共权力部门的行为是否符合“公共利益”④刘连泰:《“公共利益”的解释困境及其突围》,载《文史哲》2006年第2期。。

以上是对当前关于公共利益概念的简单梳理。就上述观点,笔者认为:第一,公共利益是客观存在的,在现代社会里,人们对公共秩序和平与安全的期盼、对环境资源的合理利用与保护、对公共道德的提倡和维护等,无不表明了公共利益的客观存在。陈新民教授同样指出,公共利益概念尽管属于一个“罗生门”式的概念,但“并非缥缈不可及”,因为其乃价值问题,可以“藉思考、讨论、批判及诉诸宪法理念及法理,在不同情况取得某些程度之具体结论”⑤陈新民:《德国公法学理论基础》,山东人民出版社2001年版,第206页。。第二,不能简单将国家利益同公共利益简单等同起来,西方早期哲学家将两者视为一体,很大程度上源于彼时正处于从氏族社会向奴隶社会转型时期,国家规模较小,⑥柏拉图在其《法律篇》中甚至提出一个国家人数应严格控制在5040人,彼时更多体现为“城邦政治学”的概念。参见马啸原:《西方政治思想史纲》,高等教育出版社1997年版, 第52页。利益结构单一,因此很容易将公共利益同国家利益混为一谈。而今日国家概念已经远远超越城邦的范畴,利益格局也发生了深刻变化,此时再将国家利益简单视同公共利益等同起来已不符合当前实际。而国家利益说在我国之所以会得到认同,一方面缘于国家在很多情况下是行使和表达公共利益的代表,另一方面也是源于我国长期国家观念缺乏造成公共利益的主体缺位,国家和社会的条件下公共利益缺乏相应的舆论空间①肖顺武:《论公共利益实现的文化困境》,载《清华法律评论》第5卷第1辑,清华大学出版社2012年出版,第59页。。对此,本文认为,诚然在很多时候社会公共利益通过政府行使表达,但也不能排除政府本身有其独立利益,在权力异化的情况下,极有可能出现政府借公共利益之名,侵害公民个人权利的情况,而将公共利益同国家利益等同显然会助长这一趋势。第三,功利主义说将公共利益简单视作个人利益的简单加成,且不论其观点遭到罗尔斯的批判,只考虑效率而未考虑公平因素,仅从其前提来看,将每个人的利益和偏好都视作平等,也不符合现实,因为每人的利益不可能相同,且其中难免会包括违背正常道德观的不正当偏好②如德沃金提出的私人偏好和涉他偏好,虽然可能导致利益总和更大,但是会对他人利益产生直接影响,从而导致产生令人无法接受的结果。参见[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版,第79～80页。。第四,如前所述,多数人利益说稍显宽泛且有同义反复之嫌,综合前述学说观点,本文认为可以结合合作价值论和反向解释说对其加以完善。一方面,合作价值说以可用具体货币价值衡量的“合作价值”解释公共利益,符合我国宪法财产权条款规定下的现实语境,但仍显抽象;另一方面,反向解释说虽然具体,但范围仍然宽泛。因此,本文认为应将反向解释说与合作价值论结合起来,通过合作价值论的观点从正面对代表“不确定多数人利益”公共利益进行定义,并考虑国家目的;对不符合“公共利益”的概念从反向加以具体排除,从而明确其概念。

三、关于公共利益的边界外延

在明确公共利益概念内涵的基础上,关键是确立公共利益之边界外延。有学者认为,确立公共利益外延,即对公共利益与其相关概念,包括国家利益、集体利益、社会利益、共同利益、政府利益等类似概念进行辨析③邢益精:《宪法征收条款中公共利益要件之界定》,浙江大学出版社2008年版,第23页。。但本文认为,仅将公共利益与国家利益等类似概念加以辨析,无法起到边界界定的目的。胡锦光教授在其《论“公共利益”概念的界定》一文中也认为,公共利益与其他类似概念的辨析应属于概念界定的范畴,相较于国家利益、社会利益、集体利益等概念,公共利益属于上位概念,国家利益等其他若干种利益应包含在公共利益范畴之中。与公共利益相对的概念为个人利益,这从各国宪法文本中也可见一斑。文认为,如能对公共利益和个人利益间的关系以及相应边界加以有效阐释,则能基本明确对公共利益外延的认识。

正如服膺于凯尔森纯粹法学派的AdolfMerkl教授所指出的:“唯有用法律形式表现出来的国家目的,才属于公共利益。”①A.Merkl,StaatszweckundoffentlichesInteresse,Verwaltungsarchiv,Bd.27, 1919,S.268.ff,转引自陈新民:《德国公法学理论基础》,山东人民出版社2001年版,第195页。对公共利益外延的界定,直接关涉到公民的基本权利,且考虑到公共利益的国家属性,因此本文不仅尝试从学理角度出发,还结合各国法律实践去谋求一种解决之道。从文本规定看,各国宪法中经常出现的有关公共利益的表述有“公共利益”“公共福利”“公共使用”“公共安全”“国家利益”等,②如德国《宪法》第14条第2款规定:“……财产权之行使应同时有益于公共福利”,第3款规定:“财产之征收,必须为公共福利始得为之……赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。”意大利《宪法》第42条第3款规定:“为了公共利益,私有财产可以在法定场合被有偿征收。”韩国《宪法》第37条规定:“国民的一切自由和权利,只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下,由法律进行限制。即使在法律进行限制的情况下,仍不得损害自由和权利的本质内容。”印度《宪法》第31条规定:“国家出于公共利益或为使财产得到适善管理,在一定期限内接管财产的管理权”;等。但从各国实施情况看,即便是立法技术和立法语言严谨的德国,其基本法中关于公共利益的规定也显得较为模糊,原因在于其关于“公共利益”的具体规定,多体现在各项部门法当中。而各国关于“公共利益”的具体界定,亦有赖于各国具体法律规定和司法判例的实施。从世界主要国家的立法技术看,基本包括以下几种:

(一)列举式

即通过法律规定以规范列举方式确定是否属于公共利益的范畴。较为典型的是日本和我国台湾地区,台湾将行政征收称为“公用征收”,台湾地区“土地法”第208条、第209条分别规定了国家为兴办公共事业和为实施国家经济政策可以征用土地,第208条还列举了国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、公共建筑、教育学术及慈善事业、国营事业和其他事业,共9项可予征收的公共事业。第14条、第29条、第34条、第92条具体规定了为实施国家经济政策,可予行政征用公共政策的范围。日本《宪法》中关于“公共利益”的规定主要见于第29条,该条第2款规定:“财产权不得侵犯,财产权内容应符合公共福利。”而其在第3款中又进一步规定:“私有财产在正当的补偿下,可供公共使用。”日本学者认为,并非任何国家行为对国民造成的损失都应予以补偿,只有在公民付出“特别牺牲”的条件下才给予补偿,而造成“特别牺牲”的并非其《宪法》第29条第2款规定的“公共福利”,而是第3款规定的“公共使用”①[日]南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第199～200页。。关于公共使用,不仅指单纯使用,也包含“取得”的意思,在日本各部门法律中列举了为发展道路、铁道、空港、水库、电力、瓦斯等公共事业,或综合开发利用国土,整备开发城市等积极性目的等共35条可用于公益征收的情形,日本部门法律虽然“穷尽”性地列举了可用于公益征收的情况,但规定的范围比较窄。对任何国家而言,公共利益都是一个不断变化的概念,法律不可能穷尽公共利益的所有情形,只能对一些重要的公共利益加以类型化。而日本部门法律中涵盖的诸类公益项目类型,多属于传统的公益分类,随着社会的发展,总是会出现新的公益纠纷,此时除了通过宪法解释或其他方式对公共利益条款进行解释,别无他法。

(二)遵循先例式

主要是英、美等国采取这一方式,由法院依据早先判例对公共利益加以认定。以美国为例,美国立法对征收征用也存在相关立法条文规定,但是显得比较笼统,②根据联邦《宪法》第五修正案与第十四修正案的规定,对公民财产权的“剥夺”,只靠“正当法律程序”作形式要件,至于联邦政府及州立法者何时方得制定限制及剥夺人民财产权利之法律,其中涉及限制人民财产权之“实质要件”在第五修正案和第十四修正案中却并未提及。参见陈新民:《德国公法学理论基础》,山东人民出版社2001年版,第435页。主要依据判例对公共利益的外延作出界定。而对第五修正案的解释在早期主要体现为对私有财产价值和基本权利的充分保护,这也正如布莱克斯通指出的,“离开保护私人权利谈公共利益是毫无意义的”③Blackstone.William,CommertariesontheLawsofEngland,OxfordClarendon Press,1783,p.139.。这种情况一直持续到1937年罗斯福新政时期,对于时任总统罗斯福采取的积极地干预经济政策,联邦最高法院法官动用了第五修正案中的正当程序条款,对总统颁布的各项经济法律实行实质审查,并以其内容违反了契约自由而宣布其违宪。最终,在绝对保障财产权与恢复国家经济的两种价值之间,后者占了上风,最高法院的法官不得不放弃“实质的正当程序”审查标准,对政府干预经济的行为加以默认,并最终形成宪法惯例,④胡锦光:《财产权与生命权关系之嬗变》,载《法学家》2004年第4期。随着美国40年代开始的大规模的城市更新计划,“公共使用”条款对政府征收公民财产行为的限制越来越小,有学者甚至认为这一条款已经“名存实亡”。⑤李澜、李欣:《对美国联邦宪法征用条款中“公共使用”的解释》,载《法治论丛》2006年第9期。时至今日,美国“公共利益”的评判内涵被进一步扩大,甚至发展到只要“通过合理补偿”就可以实现对公民私人财产的征用,这一点在2005年科罗诉新伦敦发展公司案中可以得到体现。该案大法官托马斯(Thomas.J.)指出:“允许政府仅仅为了公共目的征收财产显然是有害的,但是如果拓展公共使用这一概念,使其能够覆盖任何经济利益目标,从而减少财产被征用者的贫困程度是必要的。”①TheU.S.SupremeCourtOpinionofKelov.NewLondon545U.S,Thomas,J, dissenting(2005),p.14.

依据遵循先例式的界定方式,也易于产生问题,从英美法律实践看,公共利益逐步泛化为公共目的,且公共利益是一种动态的利益,判断起来有很大的不确定性。特别在公共利益互相冲突的情况下,如某一工程的进行有利于建设,不利于环保;又如某一设施有利于某一地区,不利于另一地区。②王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第594页。这种不确定性在遵循先例的理论下显得尤为突出。英国学者拉兹认为,在英国先例理论中,先例要么被遵守,要么被区别。它将遵守先例和相当的灵活性相结合,因为它允许法院区别先前的判决,而不是遵循它。既然“区别”意味着改变正被区别的规则,那么有权区别就是有权发展法律——即使当判决法律有规定的案件时或由不拥有推翻权利的法院来审理。③[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版,第162页。这些灵活处理的部分表明对法律存在空缺的认同,而法院这种“发展法律”的“权力”则在一定程度上加剧了公共利益概念的不确定性,为了弥补这一不确定性,美国法院对公共利益关注的重点在“公正补偿”上,而非政府行为是否符合公用目的上。张千帆教授也就此指出,美国法院之所以在历史上一直将注意力放在征收补偿上,“原因在于‘公共使用’这个概念实在太宽泛,因而法院难以发展出一套可操作的理论,为公共用途的司法界定提供实质性标准。尤其在国家从最小政府转变为积极政府之后,美国法院不愿意定义政府的‘正确’或‘自然归属’究竟是什么,因而,对公共用途问题基本上放手不管”④张千帆:《“公共利益”的困境与出路——美国征用条款的宪法解释及其对中国的启示》,载《中国法学》2005年第5期。。

(三)列举加行政决策式

法国主要采取了该种方式。一方面由法律列举确定基于公共利益的征收。在各个领域通过立法确定征收的范围范畴,如卫生健康方面:征收矿泉以改善疗养站,征收成批或成片房屋以消除不卫生的居住,采取公用征收以防止水污染等。社会行动方面:采取公用征收以解决失业,解决人口多的家庭和贫困家庭的居住等。文体方面:采取公用征收建立教育设施,运动场所,进行考古研究,保存历史古迹。经济方面:采取公用征收以便合理利用土地、矿产、瀑布、植树造林,改善耕作条件。城市规划方面:征收大片土地进行分区建设,扩张城区建设。①王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第372页。另一方面,在法律涉及不到的领域,则由行政部门确定公共利益。在法国存在一些“其他的情况”,只要一家行政部门就可以对什么是公共利益作出决定,而不需要法律来规定进行征收所追求的目的。根据法国宪法委员会的认定,《人权宣言》第17条虽然规定了公共的需要应该由法律来认定,但这些规定并没有提出法律必须就所有对财产的剥夺进行表态。这些法律规定只不过要求行政部门在法律的范畴内行事。由于进行征收的数量太大,所以要求议会必须对每次征收进行立法干预是非常困难的事情。法国宪法委员会正是从这个意义上对上述条款进行解释的。②[法]皮埃尔·伽朗:《法国法上的行政征收与行政征用——来自“中法行政征收与行政征用研讨会”上的报告》,李宝源译,载《公法研究》2007年版。如在1982年1月16日作出的《关于国有化的决定》中,法国宪法委员会认为任何宪法条款都没有强制规定,财产的转移必须直接由法律决定。此后,在1986年1月25日和26日《关于私有化的决定》中,宪法委员会决定:任何涉及从公共部门转入私有部门的行为不需要由议会来直接作出决定。虽然在法国,公共利益可以由行政机关认定,但是行政机关需要受到严格的程序约束。宪法委员会认为《人权宣言》第17条里提到的“法律”这个词要从实际意义而不是从形式上去理解。这个词指的是对一整套规则要从法律的角度加以确定,而公共利益正是在这一整套规则的基础上可以得到认定。这些规则应该相当精确,以规范行政部门的行动。具体说,“这一整套规则”可以分为行政与司法两个阶段。行政阶段包括事前公共调查、批准公用目的、具体位置调查和作出可转让决定四个步骤。而司法阶段由普通法院管辖,主要包括所有权移转和确定补偿金两个环节。③王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第376～377页。

(四)列举加排除式

主要是德国采取了此种方式,德国是在吸取了其国内“反向解释说”观点的基础上通过法律列举对公共利益的范畴加以限定。与美国等国相比,德国关于“公共利益”条款的限定更加严格,虽然其国内关于公共利益的解释同样众说纷纭,但是在一些原则框架下还是达成了一致意见。对于何种利益不构成公共利益,主要存在以下几种观点:第一,无目的的限制征收,被严格禁止,在此条件下,出于储存备用的目的不被认定为公共利益。第二,依据联邦宪法法院的判决,纯粹基于扩充国库财产的目的被认定不符合公共利益的要求。理由在于征收的目的不是为了增加国家财富,而是为了保护所有权。德国学术界认为如果国家可以出于增加收入的目的实施征收,私人所有权势将不能得到良好保障。这也正如学者W.Weber所言,征收制度不能视为公共财产的附带制度。①陈新民:《德国公法学理论基础》,山东人民出版社2001年版,第475页。第三,基于财富再分配和一般经济促进的目的不被认定为符合公共利益,理由同样在于,征收并不承担税收的功能。第四,出于权力持有者的个人利益进行的征收也不被许可。

关于征收的相关规定,主要见于德国基本法第14条第3款第2句,即征收只能通过或者基于一项法律进行,且该法律必须对补偿的方式和范围作出规定。其基于公共利益的征收条款多散见于德国各项法律的相关条款中,基本可以分为以下几类:一是公共交通,如《一般铁路法》第22条、《联邦水路法》第44条、《德国远程公路法》第19条等都对于公共交通设施建设的征收征用作出了具体规定。二是公共能源供应,如《电气、天然气供应法》第45条、《联邦矿山法》第77条等对于公共能源供应建设涉及的征收征用作出了规定。三是出于自然文物保护的需要,如巴伐利亚州《文物保护法》第25条即有类似规定。四是城市建设规划,其《建筑法》第85条中有类似规定。五是基于国防的目的,《国防用地法》第10条中有类似规定。②袁治杰:《德国土地征收中的公共利益》,载《行政法学研究》2010年第2期。

四、对我国“公共利益”边界认定的设想

我国在宪法中关于“公共利益”的规定主要见于第10条第3款和第13条第3款,从现行有效的各部法律(含《宪法》)看,我国涉及“公共利益”规定或出现“公共利益”“公益事业”等字样的法律共有65部、185个条款③该数据主要根据2014年8月30日北大法宝数据库检索归纳得来。。但是从各部法律看,对于“公共利益”的含义和范围,当前我国没有一部权威法律对其加以界定,而且《宪法》和绝大多数法律法规均没有明确界定,只有少数几件法律对“公共利益”“公益事业”的范围作了列举,主要有《海岛保护法》第31条、《城乡规划法》第18条、《反垄断法》第15条第4项、《信托法》第60条、《公共事业捐赠法》第3条、《测绘法》第31条第2款、《招标投标法》第3条第1项、《土地管理法》第54条以及《担保法》第37条第3项等。也有学者统计,目前我国公共利益的目的范围归纳起来大致有以下有限的几种:社会救助;国家机关、事业单位用地;国防、军事设施建设;能源、交通、水利等基础设施建设;城市基础设施建设;社会公用设施建设;环境保护、文物保护;矿产等自然资源的保护和开发等。④廖加龙:《关于“公共利益”的范围》,载《人大研究》2006年第7期。

国家可以基于公共利益的目的或原因对公民的基本权利加以限制,这在各国立法当中已经形成共识,但是在公共利益范围难以界定的前提下,这不仅会导致“公共利益”缺乏确定的判断条件和判断标准,缺乏可操作性,而且会导致“公共利益”的泛化和虚化,造成对公共利益判断的失衡。①吴高盛:《公共利益的界定与法律规之研究》,中国民主法制出版社2009年版,第96～98页。从公共利益的实施和确定主体看,政府无疑是公共利益当然的和首要的代表②胡鸿高:《论公共利益的法律界定——从要素解释的角度》,载《中国法学》2008年第4期。。但是在法律对“公共利益”界定不明、又缺乏相应的程序约束的前提下,此时以追求效率为首要目的的行政机关在对该条款执行的过程中难免会忽略公平因素,特别是在政府权力异化的情况下,“公共利益”可能会被集团利益、商业利益甚至私人利益所取代,“公共利益”的名头也成为个别不法官员权力寻租、权钱交易以及权力变现的工具和幌子。这也诚如北大教授张千帆所指出的,当公共利益“一旦脱离构成整体的个体之后,‘公共’便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化,最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论,而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影”③张千帆:《“公共利益”是什么——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》,载《法学论坛》2005年第1期。。

为了更好界定公共利益,避免因公共利益界限不明而构成对公民基本权利的侵害,应在充分汲取国外关于“公共利益”界定学说及立法经验的基础上,结合我国实际对立法加以完善。从前述各种立法方式看,由于我国并非英美法系国家,因此不宜采用遵循先例方式,且判例带来的不确定性也不利于法官在审判中掌握,单纯采取列举式的方式显然难以穷尽所有公共利益的方式,而在当前征收征用限定程序性立法尚不完备的前提下,采取法国模式似也不可取。相较而言,本文还是主张参考德国立法模式,利用正面列举和反向排除同时对公共利益加以界定,具体可以采取以下三种方式:

1.通过具体法律列示在正面对公共利益范畴进行界定。从各国法律规定看,极少有在《宪法》中对公共利益范畴作出界定的,大多在具体法律中为之。我国在《宪法》中对公共利益作了抽象的规定,接下来需要在各部门法中对公共利益进行相对具体化的界定。对此胡锦光教授也指出:“在宪法范围内应对‘公共利益’进行概括抽象规定,宪法对公共利益的概括规定,虽然是出于宪法本身的特点所定,但也代表了立宪者对立法者的一种立法的委托,即寄希望于立法者续其未竟之志,而为一定之作为。”④胡锦光:《论我国宪法中“公共利益”的界定》,载《中国法学》2005年第1期。但诚如上文指出,在我国诸多涉及公共利益的法律中,只有极少数法律对公共利益的范畴作出规定,因此将来至少应在涉及征收征用的相关法律中(如《土地管理法》等)对公共利益的相关范畴作出具体界定。

2.通过完善宪法或法律解释对公共利益进行概括性定义。具体法律正面列举难以穷尽所有情形,这点在前文已有论及,对于不能涉及的情形还有赖于《宪法》或法律解释进行补充。对《宪法》中有关财产权问题进行判断时,一方面要在宪法实践中对公共利益等一些不确定的概念内涵加以说明解释,形成对公共利益的一般概括性定义;另一方面需要积极运用灵活而有效的法律解释学规则,根据比例原则的要求,通过《宪法》解释、法律解释,不断细化公共利益的内容,甚至可以逐步建立公共利益类型化制度。①韩大元:《宪法文本中“公共利益”的规范分析》,载《法学论坛》2005年1月。

3.通过反向排除的方式将剔除易于同公共利益混淆的情形。从保障公民基本权利出发,明确私人利益、商业利益不属于公共利益的范畴。对于代表国家利益的行政机关、事业单位和国有企业等公共事业单位,则要根据其行为目的加以区别对待,如果是为了满足公共事业的需要,则可以基于公共利益之目的行征收征用之行为;若单纯为了经营或盈利目的(包括政府增加财政收入的目的)而采取的征用征收行为,则应认定为违反了公共利益的目的。

根据前述三项所列示内容,界定公共利益外延,可用下图进行说明。其中实线覆盖部分是明确属于公共利益的范畴,可以通过法律直接列举的方式来进行界定;虚线覆盖部分属于公共利益的模糊范畴,可以通过宪法及法律解释的方式加以界定;空白部分表示商业利益、个人利益等明显不属于公共利益但又易于混淆的范畴,可以通过反向解释的方式,从反面加以排除。

图1 关于公共利益的边界范畴示意图

结 语

法国哲学家爱尔维修曾经说过:“公共的福利,最高的法律。”公共利益不仅是政治学、经济学、哲学、法学等多个学科共同探讨的基本理论问题,也是现实社会中的重大实践。当前我国利益格局日益呈现利益主体多元化、利益结构多样化、利益关系复杂化、利益矛盾尖锐化的特征,处理好公共利益与个人利益的关系,更加成为一项亟须解决的时代课题。在两者利益的衡量上,是像西塞罗所说,坚持“公益始终大于私益”,抑或做“夜警国家”的忠实拥趸,摒弃国家或公益对私益的干扰和侵害?两者似都不完全可取,理想的状态是对两者的边界和保障加以明确限定,使得公民权利的行使不违规,公共利益的表达不逾矩,确保两者在各自的权利(权力)框架内运行,实现并行不悖甚至互利共赢。

体现于《宪法》中的公共利益条款,为实现公共利益和保障公民基本权利提供了依据。但是《宪法》条款的制定并不意味着其一定可以获得有效地实施。在现实情形中,一方面,宪法权威依然没有在司法实践中树立,宪法“没有牙齿”的困境依然未曾破除①英文中,如果一部法律缺乏相应罚则,则会被称为“没有牙齿”(Non-Teeth)的法律。见林来梵:《宪法不能全然没有牙齿》,载《法学》2005年第6期。,公民基本权利的保障依然缺乏有效的抓手;另一方面,公共利益的抽象性和不确定性也使得公益与私益之间的边界愈发模糊,公益难免越界甚至“异化”,在一定程度上甚至成为个别人追求政绩、牟夺私利的面具和幌子,成为侵害民益、褫夺民权的手段和工具。因而述之,在违宪审查制度尚未有效建立、无法直接诉诸《宪法》,实现对人权保障的前提下,我们只能退而求其次,选择对公共利益的边界加以限定。就此我们应当深入考察我国宪政进程中公共利益原则的立法状况和运行情况,在对国外立法经验进行充分梳理的基础上,结合我国实际,对公共利益的内涵和外延加以明晰,这也是本文成文的出发点和落脚点。

最后,本文虽对公共利益的程序性规定未有论及,但是在具体适用公共利益条款的过程中,为了避免对公民基本权利的侵害,对征用征收行为程序上的限制仍然不可或缺。本文认为,我国当前虽无一部征收征用法对于行政机关征收征用行为做程序上的限定,但是在实务操作中仍可以依据相应法律或行政法的一般性原则加以规制:对于存在具体法律依据的,则根据部门法规定的相应程序严格加以执行;如无相应规定,则应根据行政法一般原则对其行为加以规制,即在征收过程中做到合法合理、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一。

*作者系清华大学法学院2013级宪法学博士生,目前在国家审计署政策研究室工作。