综合治理非法客运的对策讨论

整理、采访 / 记者 凌燕

综合治理非法客运的对策讨论

整理、采访 / 记者 凌燕

【题记】城市机动车非法客运是一个普遍存在的社会现象，它已严重威胁到了人民群众的生命安全和财产安全，涉及了社会秩序的遵守和社会安定团结等重大现实问题。对如何依法治理城市机动车非法客运，来自上海市法学会、上海市行政法制研究所的专家学者以及工作在第一线的上海市交通执法总队同志们，根据上海市依法治理机动车非法客运存在的现状，提出了一些解决机动车非法客运问题的具有可操作性的建议和对策，本刊对此进行综合报道，以飨读者。

如何正确解读《上海市查处车辆非法客运办法》

董海峰：

（上海市政府法制办城建法规处处长）

2014年6月19日，上海市第十四届人大常委会十三次会议审议通过了《上海市查处车辆非法客运的若干规定》。7月14日，市政府五十四次常务会议审议通过了《上海市查处车辆非法客运办法》。一部是地方性法规，一部是政府性规章。这两部新规都于2014年8月1日起实行。那么，应从哪几个方面去解读这两部新规呢？

第一个方面，查处非法客运的法律利器以及此次的立法形式。非法客运行为包括了非法从事出租汽车、公共汽电车、省汽客运等各类经营性的客运。因此，传统上查处非法客运的法律依据主要有国务院的《道路运输条例》《上海市出租汽车管理条例》《上海市道路运输管理条例》《上海市公共汽电车客运管理条例》这些行业管理法。但是近年来也逐步出现了类似于像国务院的《无照经营查处取缔办法》《上海市查处车辆非法客运规定》这些专门的处罚法。那么，本次市人大和市政府非法客运的立法并未修改原有的行业管理法规，而是补充制定和修订了专门的处罚法。这主要是考虑新增加的内容是对现有行业管理法规的补充和完善。与原来的行业管理法规没有冲突，而且采用专门立法的方式，针对性更强，措施更聚焦，也更容易在社会达成共识。这是为什么采用专门处罚法的方式来进行这样一次新规的设定的原因。

第二个方面，关于新规的主要内容。首先，大幅度地提高了处罚的力度，这次立法增设了没收车辆和暂扣驾驶执照的处罚。对于克隆车或者是从事非法客运活动再次被查获，且存在安全隐患的黑车由交通管理部门没收车辆。对非法客运的驾驶人由公安交警部门暂扣其驾驶执照三至六个月。那么暂扣驾驶证是对驾驶人驾驶资格的一种限制，传统上一直针对道路交通违法行为。但从国内其他一些城市的立法趋势看，这个法种逐步开始适用到非法客运行为。如深圳、珠海、昆明等一些地方，在非法客运立法中均设定了暂扣驾驶执照的法种。从效果上看，我们认为暂扣驾驶证可以使非法客运驾驶人在一定时间内丧失驾驶资格。对于以非法客运为职业这些违法行为人具有较强的遏制作用。

此外，没收非法财务是我们行政处罚法当中最严厉的一种经济法。2001年上海市出租汽车管理条例也是为了整治非法客运进行了第一次修正。在当时就有意见提出要没收非法客运车辆。但在当时的背景下，也有意见认为没收非法客运车辆与非法客运行为之间存在着过法不相当的问题。所以当时上海市人大常委会并未采纳没收车辆的建议，而是将罚款从五千元提高到五万元。此后，2003年，国务院出台了《无照经营查处取缔办法》，明确对无许可证从事经营活动可以没收其非法工具。而2005年10月12日国务院法制办在回复交通部的“对关于请明确未取得出租车经营许可，擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的复函”当中首次明确，对于无证从事出租汽车的行为可以适用《无照经营取缔办法》。也就是说可以适用这个《办法》当中设定的没收这个法种。当然其有关的一个前提条件是，如果没有相关的地方性法规的规定可以适用；如果有地方性的法规规定的话，优先使用地方性法规规定。

也就是说，这样在国家层面就解决了非法客运与没收车辆过法是否相当的争议。此次人大把非法客运的处罚力度提高到没收非常客运车辆的话，其实是把这样一个处罚力度提高到了与国家行政法规相同的水平。所以这次我们主要是从人的驾驶资格和对非法工具的限制，这两个路径上提高了我们对非法客运的处罚力度。

其次，将查处延伸到非法客运的上下游产业。非法客运市场的逐步蔓延，形成了一定规模业绩催生了为这种非法产业服务的上下游产业。其中较为突出的就是克隆车服务和非法客运的招车信息服务。从过去查获的假冒出租汽车的案件看，绝大部分的违法行为人汽车都会做不接受处理。原因很简单，车辆购置成本低，再获得一辆克隆车也不难。本市一些二手车市场中有专门克隆出租车的服务。将一辆几千元的二手车通过喷涂颜色，安装假冒的顶灯和计价器的方式转变为正规的出租汽车，加价卖向非法客运的从业者。

所以这几年就发现克隆服务和克隆车客运这两个行业互惠互利，共同发展。造成的现象就是社会上碰到克隆车的概率越来越高。乘客由于碰到克隆车利益受损无处投诉的现象也越来越多。那么还有一个就是近两年兴起的叫车软件和招车平台。它应该提供的是出租汽车的服务，但是却把非法客运的从业者和非法客运的车辆纳入平台。与正规的出租汽车同时发布招车信息，为非法客运寻求客源提供渠道。

这些互联网技术的互推，使得非法客运更加快地蔓延，使得非法行为变得更加有利。使得非法的成本更加低廉，导致后果的危害性更大。因此我们这次立法当中对这些行业，上下游的产业进行了严格的监管，都增设了相应的处罚措施。

第三个方面，是实施人口综合管理。非法客运的成因既有公共交通覆盖不足的供需问题，也有城市外来人口立足生存的社会需要。2000年本市开展了第一轮的非法客运整治摸底数据显示，除宝山区存在宝钢外来建设队伍的特殊情况外，其余区县从事非法客运的人员中约70%为本地的下岗工人及湿地农民。当时各个区县政府通过各种渠道基本解决了这些本地人员的就业问题。比如说当时的郊区县还发展了一批沪C牌照的区域性出租汽车，实施较低的运价，缓解了当时的出行困难。

然而时至今日，90%以上的非法客运人员均为外来人员。究其原因，无非是非法客运从业门口低，自由度高，且收入不菲。据基层执法人员提供的信息，从事三轮车到克隆车等不同非法客运，收入可以从月均的三、四千元至万元以上。据一些区县的人口状况调查数据显示，少数的郊区农村和城乡结合部地区，外来人口中有超过一半是没有合法就业的。是依赖非法客运等非法就业模式来谋生的。

那么，这些外来人口通过非法就业方式立足，不仅对正常的客运市场造成冲击。还影响了已正常的驾驶出租车等方式来谋生的普通市民的利益。因此在外来人口快速涌入大城市这个趋势尚未改变的情况下，此次立法是将整治非法客运与人口的综合管理结合起来，具体讲就是将非法客运作为一种非法就业的状态，与外来人口享受本市的教育、公共卫生等社会福利待遇实行关联。也就是说如果你是从事非法客运的话，那么你要在本市还要享受我们正规就业者的税收，我们正规就业者的保险所提供的教育和公共卫生的福利，那就不可能了。所以这是这次《办法》的一个重要的举措和人口的综合管理挂钩。

最后一方面，探索非法客运的取证方式。非法客运交易具有隐蔽性强，顺时性强的特点。而且从某种意义上来说，乘客与非法客运的行为人又是利益共同体。要取得非法客运行为人与乘客交易的直接证据十分困难，这也是困扰执法的关键点。虽然新的刑事诉讼法已经允许执法人员开展隐匿身份的秘密侦察，但在行政执法领域这仍是一个有争议的问题。如果行政执法人员隐匿身份乘坐非法客运座辆，是可以作为执法人员的调查取证行为还是作为普通乘客向执法机关提供证人证言的行为。这个在理论界和实物界均有不同的争议。其最大的困惑在于行政处罚法以及国家相关的执法规范都强调阳光执法的理念。而现实中的违法行为则呈现隐蔽化的趋势。

虽然国家未完全禁止暗查方式，但是地方是否可以对这个模糊地带进行突破？需要我们法学界进行大量的探讨，进行大量的试验。在此基础上直接证据难以获得的情况下，收集足够多的间接证据以达到证明标准就成了另外一个选择。因此这次《办法》规定，如果通过监控探头或者其他方式摄录的录像、录音证据，如果执法人员的现场记录。如果现场第三方的证人证言，这些间接证据足够充分，可以相互印证，形成完整的证据链之后，我们认为也可以作为认定非法客运的证据。

所以这次立法从间接证据的角度，为查处非法客运取证难的问题，探索提供了一条途径。

怎样从创新社会治理角度思考非法客运治理，强化法律思维，擅用法律手段

蔡敬艳：

（上海市交通执法总队总队长）

从创新治理的角度思考非法客运的整治方式和方法是非常必要的，这几年上海的非法客运的现象确实有蔓延的趋势，以前是在郊区，现在在市中心城和主要的中心枢纽都有所蔓延。所以，这两年来，市委市政府一直高度重视非法客运的整治工作。今年我们市委市政府把非法客运作为市委市政府的四个顽症之一。包括在我们市委综治委的大力支持下，我们市人大出台了《查处非法客运的若干规定》。同时我们市政府防治法也修订了原来的《非法客运查处的若干规定》，现在我们叫做20号令。

第一，围绕新规的几个问题。第一个问题，新法出台以后，上海市面临的整治情况是怎样的呢？首先，我们曾在2003年做了一个统计，从交通口来讲，我们四轮机动车查处292辆，我们摊到每周大概是400%。这是什么概念呢？就是说，当新法新规出台以后，对整治非法客运效果特别明显，周平均数据上升400%。非法客运的出租车，我们是两个星期查处了39辆，是我们2003年一周的查处量上升了92%。另外移交给公安人员是8名驾驶人员一次就记12分。还有，我们按新规驾驶证被暂扣三个月的，在两个星期中有33件，从数据上来看效果还是明显的。其次，从区域情况上分析，我们前一阵在全市暗访了114个重点区域，存在三种现象，一是非职业人员捞外块现象。这类人群常常是利用周末赚油钱。但是，现在这类人群非法客运的趋势在减少，因为他们害怕，认为没有必要冒风险，不想因小失大。第二种群体是职业驾驶员捞外快的。慑于目前的严打的形势，目前他们属于观望状态。第三类就是顽固不化的一类群体，就是我们通常所谓的“老手”，所以在我们所查的292辆加39辆克隆出租车都是属于这种人群，现在是重点治理对象。再次，在整治的宣传力度上，我们有所加强，不管是电视台还是报纸，宣传力度非常大。法制办对此也非常支持，这对非法客运也有一定的威慑力。最后，在整顿方法上，首先靠法制，还有离不开公安的支持，我们内部也形成了一个机制，交警总队和区的交警支队形成了紧密的体系。

第二个问题，关于新法新规会不会抓错人？首先，新规试用，主要是在重点区域进行试用；第二，主要针对屡教不改的人群，至少三次以上被拍到；第三，要有证据链锁定的。所以，比如像搭顺风车之类的，不在我们执法范围内；偶然开一次车赚油费的，也不在范围内，因为要三次被视频取证的。因此，对于新规我们是要善用，要严格把握尺度。第三个问题，由于总的来说我们执法队伍人手少，所以目前我们整治非法客运只能保证重点区域。但是，如果一些非重点区域反复出现非法客运现象，我们也会安排专门人员进行整治。

第二，对后续的严判和目前存在的状况分析。一是，整治风险还是存在的。虽然刚才说对于顺风车偶然性是不属于我们查的范围，因为一定是要三次以上视频锁定以后，加上旁证，无论是协管员、交警、路人或者乘客都要出来做证，但在具体执行中，其风险还是存在的。因为就目前从各个区大队来看，某些法院从法律证据上，对这此还是有一点疑问。需要进一步研究。二是关于拍卖的风险。尽管法规中规定了当事人逾期不来处理，或者无法查明当事人的，公告后可以进行拍卖。但是按照强制法是60天必须解除强制措施，这里有时间冲突问题。怎么去解决？我们前期也跟交通委和法制办做了汇报，我们依什么法拍？我们理解是依据我们新的22号令，认为不来处理就可拍卖。但是还是有一个强制法的要求，所以，其中存在着风险。三是，在执法过程中，对抗意识在逐步增加。现在有两种对抗，一种是现场对抗。据不完全统计，执法总队成立到现在共发生了169次暴力抗法事件。有140多人受伤，包括被夹断、被截肢、被咬伤等，且这种现象越来越多，呈增多趋势。另外一种是隐藏性抗法。就是指抗法更加隐秘，原来是市民取证，公开招揽，现在这种现象大幅度减少，出现了新趋势，驾驶员不出来拉客，躲在车内，或者出来以后，先把乘客拉进车内再谈价格，这样就很难拍到驾驶员的脸，很难确认黑车。还有，视频录音录像，以前他们用手势，现在他们把价格写在纸上，这些隐蔽性地抗法，加大了我们下一步的整治难度。

因此，我们认为，在执法过程中，有些地方非常值得我们去完善。第一，目前一些操作的衔接还需进一步完善。有一些操作的衔接有些滞后。比如对驾驶证的暂扣问题，这是一个行政处罚措施还是一个行政强制措施？对此，有不同看法，如果作为强制措施，我们执法总队在扣车的同时就可以作为强制措施；如果作为处罚措施，有可能要等到行政处罚决定书出来以后，才可以实施扣车行为。这个衔接上的问题还是需要进一步地完善。第二，对居住证和个人诚信管理的完善。尤其是对居住证积分的实施细则需要进一步完善，将非法营运这一块纳入进去。

黑车整治是一个博弈的复杂系统工程，涉及社会问题哪些方面

朱黎明：

（上海市综治办基层指导处处长）

黑车这个问题已经成为我们全市社会舆论当中的热点话题，黑车的危害性在哪里？我个人觉得黑车问题主要存在五方面危害。第一，它危害了公共安全。因为黑车它没有正常的培训和检测。所以无论是对车辆来讲还是对乘客来讲都是一个安全威胁。第二，它严重危害了我们的交通秩序。其中，还滋生了黑势力，现在已经在很多区域中出现了区域性的黑车司机拉帮结伙，相互之间打斗、霸占一个区域来进行经营等现象。第三，严重扰乱了交通市场秩序。黑车大量的和我们不正当的竞争，使我们正规的出租车行业、公司和司机的利益受到了严重威胁。第四，侵害了消费者的利益。乘坐黑车的乘客，每年中都有几十起甚至上百起被侵害以后投诉无门的，找不到处理办法。最后，严重损害了我们这样一个国际性的大型城市的形象。

所以黑车问题我们是必须要治理，不是说可治可不治的问题，必须要治。它已经不是一个简单的市场秩序问题，它是一个城市管理中的综合性问题。这几年，我们综治办在市政府的领导下，对黑车的整治，多年来一直作为我们平安建设的实施项目。虽然效果是明显的，今年上半年我们所有黑车整治力度同比上升明显加大。黑车经营的上升势头得到了遏制，但是问题还是很严峻的。整治和逃避整治，一直是一个博弈的过程。如果我们松懈，或者没有更好的办法和手段跟进，可能过段时间它产生了抗药性，马上又会无效了。为什么会产生这样的问题？我觉得从治理原因来讲主要有四方面。

第一，人口的快速增长是基本因素、主要根源。人口增加以后，需要就业，如果就业不成，就会走到灰色就业地带。我们现在70%以上的流动人员居住在非法建筑当中。60%的流动人员从事的是灰色就业，非正规就业，这是大问题。在这些非正规就业里，其中一部分肯定有从事黑车司机经营的。尤其像闵行、青浦、嘉定等区，外来人口大量增加，就业困难后，就会进入到灰色行业中。

第二，我们现在整个城市管理中的体系，现在部门化、部门立法、部门管理，部门执法这个条限太多。条限之间的分割、条款之间的分割也非常严重。违法违规问题一旦出现，会出现很多看得见管不着，管得着却管不了的情形。不单单是黑车问题，其他城市也是这种问题。很多问题在前端的时候没有得到及时解决，后端没有更多的精力，而且难度更大，同时存在队伍分散。比如说交通执法，也有我们的交通违章执法，实际上有很多重合。

很多去过国外的专家学者回来跟我们说，国外的警察是管得很多。像这种问题，都是由警察统管的，执法力量越是分散就越管不好。《新民晚报》曾经登过一篇报道，在道路交通安全执法大检查中发现，对于一家旅游汽车服务公司违规行为认定之后，整改书开了9份，但是没人执法。这反映了我们部门管理与执法之间存在着缝隙，是前端与后端之间的缝隙。在执法部门条限分割的现有情况下，部分地区的有关部门存在依法不足。对群众的遭遇，凝聚力也就不作用了。所以有的时候我们有一些问题稍不注意，反而成为了正当的、正面的、正义的行为，甚至受到了一些群众的抵制，甚至是唱反调。

第三，一些基层职能部门的人员数量，交通执法人员报了一个数字，很显然，以我们目前的行政管理的车辆对象和我们现在对象当中存在有问题的黑车总量，是严重不匹配。市委2014年一号课题调研时，我们也讲到一个例子，是发生在宝山区的一起事故。宝山区的特种设备将近七千个需要检查，但检查员只有六个人。六个人面对这么大量的检查量，明显人手不足，所以出了这样一个刑事情况要追究责任，怎么追究？这显然是不科学的力量配制，在我们的城市管理中，很多部门都面临力量不足和分散与整合的问题。

另外，警力也是远远不够的，上海的警力比北京要少24%，而国际上像上海这样的国际大城市，如美国和英国，他们纽约和华盛顿以及伦敦的警力比都很高。所以，在社会治理中，我们必须来思考怎样一方面能提高效率，另一方面科学地增加力量。

第四，民间支持力量薄弱。法律不能解决所有黑车问题。随着我们市场化的倾向，经济体制改革不断深化。社会建设没有及时跟进，社会风化断层，在这样一个状态下，我们共治、自治的环境和土壤的氛围没有形成。这对我们整个城市治理起到了很重要的决定。光靠法律不能解决所有问题，从持久、长效的角度，经济的角度恐怕更重要的是培育我们社会自身的内在的这种修复功能、维持功能，这是很重要的。

黑车治理是一个复杂的系统工程，必须要引用先进的科技手段，必须要优化资源配置，要提高执法水平。只有从社会治理的机制源头形成新的突破口，统筹我们法治、德治、倡导共制、自治形成综合治理，才可以形成黑车治理得到提升。

第一，源头治理。首先要减少行为人，就是黑车司机。要把黑车整治与全市的外来人员的调控工作紧密结合起来，相互促进。如果我们人口调控好了，这些想从事这方面职业的人减少了，黑车自然而然就会下降。那么，如果要找准源头的因素，要分类治理，可通过宏观调控人口的有序流动，及时完成政策法规，在源头上来做。其次，缓解我们的需求。这当中有两方面，第一是要增加供给，科学规划我们交通空间，在不能规划交通工具的区域，提供巴士，完善公共自行车网点，方便出行。改进我们出租车的特许经营管理办法，根据市场需求合理设置交期限的区域性的出租车额度。城市治理是区域化的，是需要区域承担责任。同时，还需要研究现在的出租车分类管理，比如公务类的、居民生活用的出租车，都需要有分类。对我们一般性的居民生活用的出租车要小排量，小车型。把其从现有的市场经营的体制中剥离，回归到社会工业的本源上来。只有这样，才可以满足市场需求，可以降低其营运成本，同时可以产生一个公平的竞争。再次，对出租车车辆进行治理。这里主要是针对套牌车，一定要严厉打击。除了行政处罚以外，甚至要研究刑事处罚、治安处罚。要规范我们的出租车报废市场，现在我们看很多都是出租车报废车辆，重新回到我们黑车市场来了，这是不对的。现在出租车公司在车辆报废过程中是有漏洞的。我们一定要严格按照我们专门的报废系统，不能让它回流到上海的交通市场中来。

第二，依法治理。首先，我们要用足现有的法律法规。其次，要严格。这里面就是行政加行政，行政加刑事。其中对妨碍执法，以及涉嫌伪造证件的事情一定依法严格追究刑事责任。并且对我们的宣传起到政治作用，现在很多顽症，就是违法成本太低，执法成本太高。在对这些顽症治理中，要有一个价值导向，就是要增加违法者的成本，这个值得研究。如果这个问题不解决，我们这个管理肯定是管不胜管。再次，长效。要坚决反对回潮，一旦回潮，社会对我们的公信度大大降低，影响形象，对我们执法行为的公信度会受到影响。最后，延伸执法。比如针对黑车司机的行为，享受低保的要撤销或者是扣减他们的这些福利。

第三，系统治理。系统治理中有四方面，一是大执法。要推进我们社会治理领域中执法职能的规避，队伍整合。在试点基础上推行交通秩序、社会治安等综合执法。这次在4 月1日治理中我就我们系统当中提了两个规避。要把交通秩序的执法规避。要把社会治安的执法进行规避。因为涉及很多部门，也涉及几支队伍，我们也进行规避。增加我们行政执法力量和交通警察力量，消除我们交通执法管理的空白点。同时要加强综合执法的整合、衔接、协调联动，提高我们综合执法的合力和效力。二是，大城管。要加强落实条款结合，以快为主的责任体系方面取得更大的突破。需要充分引用我们现在城市网格化管理，社会治安大联动的平台。实施分大类综合执法管理，尽可能减少部门之间扯皮推诿的空间。要重视我们媒体的作用，有人监督是正常的，要理直气壮的讲清楚道理，执法活动要接受法律体系，不能被媒体舆论干扰。我们现在行政执法当中受舆论干扰是非常大的，所以我们执法部门要建立一个应对的部门，怎么样应对舆情，减少对舆情所困。三是，将黑车整治纳入我们的平安创建活动中，坚持开展无黑车小区的创建活动。将其内容通过我们自治和社区的共治方式推动起来，解决黑车问题的这样一个环境。坚持我们勤访勤治的经验，让群众广泛参与、积极参与。保证我们勤访勤治的氛围。使大家明白，乘坐黑车是不光彩的，是违法的，自觉抵制这种行为。这样我觉得黑车的治理可能才能够持久，才能够真正实现我们的目的。

非法客运查处工作中公安部门取证环节的最大问题是什么

刘晓皓：

（上海市公安局交警总队勤务处指导科科长）

黑车取证是一大难题。在非法客运整治全市角度上来说，我们交通部门是主力军，我们公安交警是打击非法客运当中一个主要的配合，是最大的一个配合部门。我们和交通行政执法部门相互之间联系，包括联动应该说已经过了一段时间，已经是非常成熟了。这里面我们的分工非常明确，像20号令第2条，行政执法总队主要是对非法客运行为。我们主要是对五类车辆，电动三轮车、残疾车、两轮摩托车、电动自行车、三轮摩托车这五类车辆的交通违法行为进行打击、查处。然后最主要是配合我们的交通执法总队部门做好非法客运的查处工作。

上海市公安机关打击非常客运整治做了很多工作。在社区、街面开辟了两个站。在街面，一个是由交警、巡警、特警组成了联合警力，对街面的残疾车也好，电动三轮车等五类车的违法行为进行打击。在社区进行上门宣传，包括在社区里面，明显是用于非法运营的车辆，对它的非法加装的篷和座予以全部拆除。还有我们有个专项整治行动，各个区县也在开展区域性整治行动。2013年据不完全统计是1200余次。我还强调固守管理。就是说现在一些大卖场，交通枢纽都是非法客运的重灾区。我们主要围绕违法客运经常性、顽固性、反复性比较强的地区派出警力和交通执法部门进行部署，采取滚动的反复查处。我们强化路面执法管理工作，我们有四对一的措施。我们对扰乱公共秩序，对于电动三轮车暂扣、对于加装的蓬座进行严肃处理，对妨碍公务，暴力抗法采取严肃处理。另外，还有很多部门也在参与这项工作，包括质监、工商、经信部门等，我们有很多的源头治理，包括三轮车什么地方出来的，什么地方安装的，我们会采取对这些窝点进行消防安全检查。因为我们执法人员检查的时候，他很隐秘，他不会看到你在改装。从源头角度来说，我们要用尽各种的法律资源和手段，包括消防等，能够把它关掉就关掉。

目前根据第20号令第一条，公安机关无法收集的录音资料、证人可以作为认定非法客运的证据。这里有两个疑问，第一个是录像资料。从现在来看都依靠的是街面固定的监控。这可能就造成长此以往一些非法客运的老游子，他时间一长肯定知道哪里的探头可以照到他。他就有自我生存的调节能力，寻找车子拍不到的地方停。所以在这个前提下，我认为，除了通过固定的视频录像来进行摄录外，是否可以突破一下，采取人工拍摄的手段呢？不管是交通部门也好还是我们部门也好，我们有很多秘密拍摄设备。很多秘密拍摄设备，我们也可以采取一些类似于不能说完全照搬，就是类似于刑事侦察上的手段和手法对这些车辆进行秘密拍摄。第二个疑问，从实践操作角度来看，证人的检查笔录。他们往往要去固定的场所收集，也就是去派出所，或者是到我们执法部门录笔录。这样一般难以得到乘客的配合，有的是因为他觉得麻烦，有的是害怕打击报复。这个操作上难度很大，我也做了一些功课。在1992年做巡警的时候，巡警的法律中提到巡警在非法客运中是有权处理的。可以没收非法所得，也可以处罚款。当时的操作是怎样的？就是制作统一的现场简易笔录，就是巡警巡查的时候，看到摩托车在付钱，这样就会抓住，把驾驶证拿出来，会问乘客你是从哪里到哪里的，车费是多少，叫什么名字，联系号码和地址都可以不写的，你填完这些乘客就可以走了。然后巡警带着非法人员和这个笔录就可以拿去做证。这样他们看到巡警就是跑的，而不是明目张胆的招客。以前警察都可以管，现在他们知道管不了，所以他不害怕。所以在现有的法律框架下，我们是不是可以提供这样一个简易的笔录，是不是合法，是不是可行，是不是可以得到法院这方面的认可，在这个方面上是需要研究的。

徐涛：

（中共上海市委党校讲师）

针对黑车取证困境，必须研究出相应的取证措施。关于2009年钓鱼执法事件，我认为它出问题的环节就在调查一取证上。黑车取证为什么这么难？这是由黑车本身的特性造成的。第一个原因，黑车难以被执法人员控制。因为黑车属于机动车辆，一旦发现行政执法人员出现的时候，他立马开走。执法人员离开之后他再返回，打游击战。另外，为了招揽生意，黑车往往聚集在客流量较大的地段。在这些地段，执法人员即使发现了黑车发生逃窜行为，执法人员出于公共安全，他们不会进行追捕，一旦追黑车，发生人员伤亡，执法人员无法承担损失。现在的黑车司机也学会开始隐藏自己，使得自己的行为更加隐蔽。行政执法人员更难发现他们。

第二个原因，营运行为难以证明，营运行为是一个长期的活动，一次有搭载行为，很难证明他在从事营运活动。现实中有经验的司机一般不会承认自己从事营运行为，只会把自己的行为描述为偶发性的活动，并且跟乘客做好串供。在2012年《上海查处非法车辆规定》当中提到“三次”，三次查到之后才予以处罚的规定。但是当时我2012年跟他们交流的时候，他们说一般只有第一次，初犯他比较老实会承认我是在非法营运，第二次，他肯定不会承认。那这样的话，就是说你这个规定里面说三次查到，基本上只能查到一次，就等于是规定就落空了。在2014年的《办法》当中，我发现这条规定已经被取消了，然而如何证明营运行为的存在，这是一个要解决的问题。

第三原因，证人笔录难以获得。要证明黑车司机非法从事营运行为，最有力的是乘客的笔录。在现实执法过程当中，乘客往往不愿意做出相应的证言。这主要是因为黑车司机往往停留的区域是固定的，容易识别乘客，乘客担心打击报复。于是在过去行政执法人员执法过程中，往往就是因为车子也拦下来了，乘客也找到了，但是乘客不想做笔录，那么只好把黑车司机也放掉。新出台的规定提到了影象资料作为佐证解决这个问题，这也是拓宽思路的方法。

最后取证过程中需要相关部门之间的有效配合。一般在查之前需要跟相应的公安部门做好协商，约定好时间再过去，然后由公安机关把车拦下来。主要是因为考虑到交通行政执法人员没有控制车辆的权力，强制约束到一定的地点的权力。所以它必须依赖于跟公安有有效的合作。但是这就是一个隐患，如果两个部门之间的衔接上有问题，那么对治理黑车的效果也会大大下降。

那么，解决这些困境的出路在哪里？由于对于治理黑车存在这些困境，执法人员一直在寻求解决方法，你不打，黑车泛滥，群众也有意见。但是打的话，怎么打？他们一直在思考，钓鱼执法从客观角度来看，也是他们尝试解决难以控制，凭证难得获得的困境。钓鱼执法不做就难以实现取证过程。我觉得执法机关可以考虑采取以下措施解决。

第一，采用直接观测。黑车司机招揽行为一般发生在公共场合，像附近不特定人员发出邀约。对于这种人人可见的行为，执法人员发现的时候并不需要像我们现在要很多法院规定的是出示身份，穿着执法服，出示证件，就可以直接进行观察。同时执法人员可以参考电子摄象头，对于黑车频繁出现的地方进行监控。通过这种方法，一方面可以避免黑车司机的逃窜。另一方面，长时间监控可以证明黑车司机的确在从事运营性行为，避开偶发性行为。

第二，乔妆打扮获取证据。交通执法当中协助人员就是乔装成乘客获取证据。这当中有问题的并不是乔妆打扮获取证据的这一取证手段。而是在于获证据的处理上，仅凭估计其证明非法营运的存在是不合适的。针对黑车非法营运的特殊性，乔妆打扮是在直接获取乘客证言困难的情况下，行政执法机关可以采取的替代性手段。为了与诱惑性的调查相区别，乔装人员与司机的行为必须要与其乔装打扮的身份相符合。不能有明显的引诱，例如你不合理的高价要求其搭载。另外要注意的是，如果执法人员他借助的是社会人员实现其乔装目的，那么这个社会人员从法律行为上来讲属于行政执法机关的助手，是行政执法力量上的延伸，其行为过程中的法律后果将由行政执法机关所承担。通过这一性质的认定也在某种程度上，约束了行政执法机关考虑自己雇佣社会人员进行乔妆打扮行为的后果。

第三，联动机制构建。这个联动机制包括两个成员，一个是部门与部门之间的联动。我前面提到了，黑车治理当中最直接的交通建设部门和公安部门之间的协助才能完成。这个状况是由于现有的法律规定，对两个部门的不同的权力配制所造成的。给权力的执法效力当中造成了一定的影响，但是目前这种权力的配制分割，在法律没有变化的情况下，我们这种地方进行变化是很难。比如说公安机关的行政强制权，你无法一下子挪到交通执法部门。这种情况下需要两个部门之间进行常态的联动机制，实现执法力量和信息量共享。

第二个层面上的联动机制构建就是社会之间的联动机制，也是解决取证困境难的重要环节。首先要争取到社会公众的谅解和支持。当时钓鱼执法事件出来之后，最大的一个失策是舆论媒体一边倒的形势让整个群众对钓鱼执法持有很反感的态度。就等于是黑车治理是否定的态度出现了。但是过一段时间黑车又猖獗的时候，公众也逐渐开始理解。黑车也是需要治理的，但是关键问题是我们怎么弄。

同时我们还要发动一般群众的力量，提供关于黑车线索，这也就是行政举报。因为我们的行政执法力量是有限的，刚才也提到了我们执法人员几百人左右。你不可能把几百个的执法力量全部24小时监控所有的路段。那么这时候发动群众力量，提供黑车线索也是我们可以考虑的路径。同时，群众发动起来以后也可以使得获取证据、证人、证言方面难度性也降低了。关于这方面，我观察到前一阵有一个新闻报道，就是最近上海市各个区县开始进行排查，我觉得这是个很好的现象，也是执法机关和社会之间互动的一个良好开端。

最后一点舆论，黑车执法过程中取得的证据困境是存在的。为此，执法部门要不断的尝试探索解决方案。这一点可以从《上海市非法客运治理》当中多次修改当中可以看出，本人所提及的解决方案其实在实践当中或多或少已经得到了使用。我们只是在提出这些行为的合法可行性。上述的手段应当灵活使用，此外更为重要的是我们应当从钓鱼执法事件当中吸取教训。 一方面，要充分保障行政相对人的审讯权力。同时不能单凭，不能仅仅证明违法客运存在，必须对违法行为形成一个完整的证据链，再对当事人进行处罚。

国外以及其他地区关于非法客运取证问题有可值得我们借鉴的吗

吴亮：

（华东理工大学法学院副教授）

从国内外比较的角度讲非法客运案件便衣取证问题，我有三个观点。第一，便衣取证是一种合法行为。我这里关注到20号令颁布的两个细节。第一个细节是钓鱼执法事件发生4年零10个月之后，政府怀着再次遭到网民和媒体引起社会风波的勇气宣布了这个规定。我们想知道政府勇气的背后，社会真相是什么？带有国家挑唆公民违法风险的便衣取证究竟合不合法。第二个细节，这里有一个蝴蝶效应，政府在非法客运案件当中，它的依法取证具有牵一发动全身的意义，它不但牵扯到乘客的人身财产权，而且还影响到全上海有163万机动车驾驶者，2380万市民的出行安全。那么我们便衣取证的设计如何避免错捕这些人，另一方面怎么抓捕这些真实违法行为？

其实便衣取证在法理上并不复杂，它是属于一种行政诱惑取证当中的机会提供型取证。那么这个其实在我国的实物当中不成为问题，在我国刑事司法中的贩毒、假钞、扫黄等以及非法营运。比如说卫生监督、质量监督、税务稽查等，食品监督，主流都认可这种机会提供性的取证是合法的。也就是说国家是不能挑唆没有犯意的人违法。但是如果当这个行为人在被挑唆之前，他是有这个主观犯意的，那么在这种情况下，国家只是消极提供违法行为的时候呢，政府的挑唆是合法有效的。但是可能是受到钓鱼执法的影响，所以在非法客运领域，这个机会提供取证它的合法性一直没有得到法律的明确。

但是据我统计，目前湖南、广西、海南、江苏、黑龙江等地从2011年底开始已经在非法客运上引入了这种机会提供型的诱惑取证。它的名字就叫便衣取证，或者是叫便衣执法。我统计在发达国家和地区，香港和英国也有明确的案例，香港三年以前大家都讲过。我讲一下英国的，英国1997年当时跟中国一样，也是便衣执法人员要求付费搭载长途的，没有驾照的公共汽车。那么司机同意，就把他抓住了。法院怎么说？法院说诱惑取证是基于行政管理需要，警方的搭乘的行为只要和一般乘客没有什么不同的话，就合法有效。后来在2000年的一件非法客运诱惑取证案中，法院进一步列出了非法客运诱惑取证的合法性标准，它说什么叫跟一般乘客不一样呢？就是说国家是可以进行诱惑取证，但是只能提供寻常机会。它不能采取极端手段，这个大家知道，钓鱼执法就是一种极端手段，比如说冒充孕妇，冒充病人，这样是不行的。

第二，转换到合法的法律依据。现在我国看过很多文献，它说行政诱惑取证，便衣取证严重影响公民的隐私权，思想自由和行动自由。所以它应该有一个法律授权基础，但是没有。这个问题也在国外备受争议。德国学者将它归纳为两难选择，他说如果我要求所有的诱惑取证都要有授权依据，那么我的侦察效益大大降低。但是我法律松绑，政府的不当引诱会严重伤害公民的权益。它怎么办？它分两步走。第一步，它说如果是一个轻微的干预行为，比如说询问。第二步静候，我等在那个地方，等你叫我上车，像这样的行为可以视为行政自由权。它是以法律的一般授权条款作为依据，但是如果这种国家挑唆行为是合法的，但是不合理的时候，那么就要通过更加严密的特别法作为授权依据。比如说德国的卧底警察法和秘密侦察法。

第三，如果国家挑唆构成行政违法和钓鱼执法这种，要直接承担法律责任。这就是第二个层面的问题，就是合法而不合理的国家挑唆行为。一般都认为什么是不合理，这种情况下，我认为上海有一种情况也是属于合法而不合理，就是随机性的引诱行为。应该说，比如我看到我们20号令，对于一般性的便衣取证措施，大部分属于轻微干预，那么可以以《国家道路交通运输条例》第64条，“关于查处非法营运的一般性条款”作为法律依据没有问题。

但是值得注意的是如果是存在合法而不合理的挑唆，它也会混到里面去。它并不能以国家的道路交通运输条例来作为法律依据。但是我看到这一点呢，20号令讲的不是很清楚。我认为，能够避免随机测试的便衣取证才是最好的便衣取证。

什么是随机测试型的便衣取证呢？它是指行政机关在没有经过事前调查的情况下，在犯这个高发区域，不特定的过路人。你看，一般的诱惑取证它是追溯性的。它抓的是正在发生和即将发生的违法活动，你经过事先调查以后，他有准确的嫌疑以后才去抓的。但是随机测试不一样，它是预防型的。它是在当事人还没有形成违法嫌疑之前，他要测试公民是不是违法。他要预防未来潜在发生的未来的违法行为，它是预防型的。它是以公民的人格和行为表现为主，不为诱惑所动的就是遵守运营规范。反之，你没有通过测试，就是你上钩了，那么这个就开启了处罚追责的程序。

根据大陆法及犯罪学上的行为上说，我在预测一个犯罪的时候要结合两方面因素。第一个当前行为，第二个是过往表现来考察他将来是不是有再次违法犯罪的可能性。因此我们可以看到，在这种挑唆当中，如果我通过挑唆来预测行为人的危险性有两个角度。第一个是行为人对挑唆的行为配合度，他有没有上钩。第二个考察是他有没有前科记录和人格特质。但是我们注意到，随机测试在判断逻辑上显得很荒谬，它的逻辑是只要是根据行为人对挑唆的行为配合度直接反推他具有的危险性。那么在行为当中，就是说如果行为人只要出现在经常发生非法营运的特定区域，然后在引诱下搭载了执法人员就推定为具有危险性。但是行为人的危险性哪有那么简单呢？因为每个人的人格特质各有差异。就是说随机测试，因为每个人他的主观洞悉不一样，如果我进行随机测试可能会抓住那些缺乏守法意志薄弱者或者是跃跃欲试的牺牲者。而且你让进入特定领域的所有的人都可能会成为潜在被调查者，这就要求社会公众平白无故的签署一个相当程度的调查义务。这是不合理的，欧洲和英国的案例有专门的说明，这种是不行的，所以便衣取证必须能够避免承受机测试。

中国有没有随机测试呢？湖南有这个情况，它通过引诱来测试公民违法。刚才我看到20号令里面规定收费搭载行为发生一次而不是三次的时候就作为黑车处罚。我觉得这里还是有一个小问题，比如说送朋友、家人到地铁站坐某一班车，我也会被放在“同样牌号反复出现”中。所以我觉得光靠三次视频，有可能包含了政府猜测公民的人格表现，这不合理。所以怎么办？我觉得还是应该掌握充分的违法证据。我觉得就是说是不是前面可以再加一个搭载一次，就是说第一次对他进行教育，不作处罚。如果第二次再发现他又一次的搭载，那么在这个情况下，再给他进行处罚。这样等于是三次视频加一次搭载，这样的话等于是他有一个事前行为表现，也考虑他过去的行为表现是不是更加稳妥。目前国内黑龙江是这种设计，我觉得可以参考。

最后，我认为，符合程序正当的便衣取证是最好的便衣取证。什么是符合程序正当？我们看到，钓鱼执法事件给我们最大的影响就是罚款经济链，大家担心测试的主体具有追溯力，而失去中立性。当我们看到目前的交通执法部门同时拥有调查权、审理权、制裁权，很容易给人带来一个口实，就是你通过挑唆来谋取部门利益。怎么办？我觉得要克服，而且我们根据报道，说当时很多非法客运车主为什么会进行搭载？他说当时3月6日前后有一个百万市民学雷锋，但是他没有考虑这个情况，所以我觉得是不是可以采取权益制衡和相互监督的方式。让警方的调查职责更重要，让交通部门的审查角色更加中立。因为在香港和英国的执法都是警察负责诱惑，交通部门进行裁决和惩罚，法院负责司法监督。我们也应该引入这种相互监督机制。

录音录像材料不单单是证明公民违法的，还应该发挥监督行政执法的作用。当公民主张取证有违法的时候，为什么不能用录音录像材料来审查，执法人员是不是有问题，执法是不是存在，这些问题，也值得我们关注。■

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文·图/王玲 编辑/刘雨濛