论国际惯例在我国国际私法中适用

尉迟艳

摘要：我国现行立法在涉外民商事关系中关于国际惯例相关规范不明确，仅范范谈及可以适用国际惯例，以及对其在我国国际私法中适用的一定限制。但是对于国际惯例在我国国际司法领域内的含义、性质、以及在我国具体适用等问题均没有做详细的规定。通过对我国立法规定细致研究和对已知学者观点进行分析，再次对上述几个问题进行梳理。

关键词：国际惯例；涉外民商事关系；法律适用

一、国际惯例含义

1、一般意义上的国际惯例

说到国际惯例，有必要对国际习惯和国际惯例进行辨析。两者的分歧主要缘于对英文“international custom”和“international usage”的理解不同。王铁崖认为“international custom”指国际习惯，且是具有法律效力的社会习惯。而“international usage”指国际惯例，是一向的做法、常规，不具有法律的效力。周鲠生先生在论述国际法渊源时，认为国际法渊源仅限于国际条约和国际惯例，但是他所指的国际惯例和国际习惯是可以混用的，而未进行区分①。

然而以上观点均站在国际公法角度论述，那么国际私法意义上的国际惯例又是指什么呢？如下文进行分析。

2、国际私法上的国际惯例

由如上所述的我国立法可以看出，在国际私法领域内国际惯例的含义并没有进行规定。而学者们依照自己的研究提出了自己的看法。

李双元认为，讲到国际私法的法源时所称的国际惯例是由两部分组成。一部分是《国际法院规约》第38条所称的那些国际习惯法，另一部分是在国际贸易中起着统一实体法作用的国际商事惯例。而国际私法中所讲的国际惯例，主要是在贸易、海上关系中通常所称的商事惯例（commercial custom or usage）。肖永平把国际惯例划分为狭义国际惯例和广义国际惯例，前者即各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”。后者即不仅包含了具有法律约束力的国际习惯，而且包括了不具法律约束力的“通例”。国际私法领域内的国际惯例指广义上含义，而较多的就是解决国际商事问题的任意性实体法惯例，即通常说的国际商事惯例②。

以上学者观点可以看出，对于国际惯例在我国国际私法领域内的含义，普遍采取国际惯例既包含具有法律约束力的国际习惯又包含没有法律效力的国际常例观点。此外还有学者主张国际惯例就是国际习惯或者国际惯例即国际常例。

二、国际惯例在我国国际私法上适用方法

由上可知，在我国国际私法领域内所讲的国际惯例主要是指国际商事惯例，从实践角度看，国际商事惯例在我过国际私法上如何适用，关系到当事人的意思自治的同时也关系到法官如何找法对案件进行判决。国际惯例在我国国际私法上主要通过如下方式适用：

（一）当事人明示选择适用国际惯例

一般而言，依据合同基本原则，应当尊重当事人的意思自治。在满足一定条件下，双方合意选择适用国际惯例后，该国际惯例即对双方当事人具有法律约束力。

这种适用方式，我国法律也给予确认。《法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，这里的法律，应当做扩大的解释包含国际惯例在内。《民法通则》第150条关于适用外国法律或者国际惯例不得违背中国的社会公共利益的规定来看，在法律效力方面，国际惯例处于同外国法同等、并列的地位，与根据冲突规范援引的外国法效力是相同的。

（二）当事人默示选择适用国际惯例

默示选择是指在缺乏当事人明示选择的情况下，依一定事实认定当事人已默示同意对其国际商事合同关系适用特定国际商事惯例。这常常体现在国际商事仲裁中，对于商事合同适用的沉默，可能会被认为是当事人默示同意适用某合同的准据法。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定，"除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守"。从中可以看出，只要满足一定条件，即主观上当事人知道或者应当知道，客观上被同领域的当事人知道且遵守，那么就可能由于当事人的沉默而适用国际惯例。

我国已经加入该公约，但是，我国法律中目前还没有默示选择适用国际惯例的规定。

（三）将国际惯例与国内法结合起来适用

世界上大多数国家采取这种方式适用国际惯例。《民法通则》第6条规定"民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。"两个法条相比较可知，当国家法律没有规定时，应当适用国际惯例，不是适用国家政策。以此将国内立法、国家政策、国际惯例紧密联系起来适用，以弥补法律规范的不足，同时指明国际惯例具有严格的解释价值。

（四）限制对国际惯例的适用

为了更好保护国家利益免于损害，一些国家会制定一些规则以限制国际惯例的适用。

我国《民法通则》第150条规定"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。"这一条就是借公共秩序排除国际惯例的适用。对此，我国很多权威学者是持否定态度的，如李双元先生、黄进教授等国际私法学者。

黄进教授在论及我国涉外民事关系法律适用法五大缺陷中的"不科学性"时，也强调指出："现行法律关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上是国际商事惯例，它们实在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国社会公共利益的情形。"

对比之下，李双元先生更加乐观些，他认为，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第54条："适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。"以及《法律适用法》第5条也将公共秩序保留制度的审查对象限于"外国法的适用"，没有继续将"国际惯例"包括在内，这已经是很明显的进步了。③

三、结语

根据以上分析，我国在国际私法领域内适用国际惯例的情形如下：（1）当事人根据意思自治原则有选择适用国际惯例的，那么直接适用国际惯例。（2）若某民商事关系在我国缔结或者参加的统一实体法条约中有规定的，应当直接按照该国际条约的规定解决。（3）若以上情形没有对应条约规定，需要适用冲突规范的，首先适用国际条约规定的统一冲突规范。没有统一冲突规范的，适用国内冲突规范。国内冲突规范的，适用国际惯例。（4）若依据冲突规范指引的中国法律对此没有对应的实体规范的，适用有关实体规范的国际惯例解决。（5）以上的情形下适用国际惯例都不能违背我国的社会公共利益。

参考文献：

[1].肖永平著：《国际私法原理》，法律出版社2003年版。

[2].李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社2015年版。

[3].徐冬根著：《国际私法趋势论》（国际法论丛），北京大学出版社2004版。

[4].周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007年版。

[5].李双元著：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版。

注释：

① 周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社，2007年版，第22页。

② 肖永平著：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第10页。

③ 李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社，2015年版，第144页。