发送买卖的认定——兼论《合同法》第145条

徐建刚

发送买卖的认定
——兼论《合同法》第145条

徐建刚*

原则上，交付是标的物发生风险移转的时间点；而发送买卖中，风险移转的时间提前到货交第一承运人。因此，发送买卖的认定在风险负担体系中有其重要地位。德国法上认定发送买卖时，以《德国民法典》第447条为核心，包括给付地的认定、买受人的发送请求及交付承运人。其中，给付地的认定往往需要结合当事人约定及交易习惯予以确定；而买受人的发送请求存在于两种情形：交易习惯及往取之债。中国法上发送买卖的认定中，给付地的确定应适用《合同法》第62条之规定，关于“标的物需要运输”的确定，涉及出卖人的发送义务，对此可以参考德国法上学说予以完善。此外，根据交易习惯，网络购物一般不宜认定为发送买卖；代办托运宜按照间接代理处理，更为妥当。

发送买卖 给付地 风险移转 货交承运人

一、问题的提出

《合同法》第145条*《合同法》第145条：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。确定了我国《合同法》中关于发送买卖*就“发送买卖”一词，学说中对此有不同称谓，如寄送买卖、送交买卖等。为行文方便，本文统一称“发送买卖”（债务类型）或“发送之债”（债务性质）。的风险负担规则。依该条规定，在发送买卖情形，标的物毁损灭失的风险于货交第一承运人后由买受人承担。按照有关专家的解释，“规定其风险由买方承担的理由是买方所处的地位使他能在目的地及时检验货物，在发现货物受损时便于采取必要的措施，包括减轻损失，及时向有责任的承运人请求赔偿以及向保险人索赔等”。*胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第252页。但是，对于发送买卖如何认定，条文并未给出详细标准。

从该条表述上看，很明显借鉴了《联合国国际货物买卖合同公约》（下文简称《公约》）第67条第1款第1句*《公约》第67条第1款第1句：如果销售合同涉及货物的运输，自货物按照销售合同交付给第一承运人以移交给买方时起，风险就移转到买方承担。之内容；但另一方面，我国民法深受大陆法尤其是德国法影响，合同法在制定中虽然借鉴了不少《公约》的规定，然就整体而言，仍未脱离传统民法体系。*参见朱晓喆：“我国买卖合同风险负担规则的比较法困境——以《买卖合同司法解释》第11条、第14条为例”，载《苏州大学学报》2013年第4期，第84、93页。

《合同法》第145条与《德国民法典》（下文简称德民）第447条*《德国民法典》第447条：出卖人根据买受人的请求，将买卖物发送到履行地以外地点的，一旦出卖人将物交付给运送代理人（Spediteur）、运送人（Frachtführer）或其他被指定执行发送的人或机构，风险就转移给买受人。之规定极为相似，规范目的基本一致。但在实践中，如何认定发送买卖，仍存较大的疑问。由于发送买卖的认定涉及到风险移转的问题，对当事人利益影响极大。因此，在认定发送买卖的构成时，首先须明确发送买卖在风险负担体系中的地位，然后借鉴德国法上的相关规定，就发送买卖具体认定标准予以明晰。

二、发送买卖在德国法中的体系地位

根据给付地与结果地的不同关系，德国法上将债分为往取之债（Holschuld）、赴偿之债（Bringschuld）及发送之债（Schickschuld）三种不同类型。不同债之类型，决定了债权人与债务人双方间权利义务的范围，也产生不同的风险负担规则。

（一）给付地与结果地的确定

给付地（Leistungsort），又称履行地（Erfüllungsort），是指债务人给付行为（Leistungshandlung）发生之地点。而结果地（Erfolgsort），是指给付结果（Leistungserfolg）产生的地点。*Dirk Looschelders,Schuldrecht:Allgemeiner Teil, 8Aufl.,Rn.269.

在往取之债债权人须于债务人住所受领给付标的物，此种情形，给付地与结果地都在债务人住所，给付行为在此完成、给付结果亦在此发生。*Dirk Looschelders,Schuldrecht:Allgemeiner Teil, 8 Aufl.,Rn.270.与此相区别的是赴偿之债，即债务人须于债权人住所完成给付行为（如将买卖物交付并移转所有权）。*Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Allgemeiner Teil, 18.Aufl.,Rn.166.此时，给付地与结果地都在债权人住所。而在发送买卖中，债务人须将给付标的物交付给承运人，向债权人寄出（auf den Weg bringen），而债权人仅在受到货物时才取得占有与所有权。*Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Allgemeiner Teil, 18.Aufl.,Rn.166.此时，给付地为债务人之住所，而结果地为债权人住所，亦即，给付地与结果地分离。

表一 不同债之类型给付地与结果地的区分

给付地与结果地的确定是决定债之类型的依据；其对当事人利益关系重大，如确定是否发生（债权人或债务人）迟延，（种类之债）是否特定化以及风险是否移转等。*Jauernig/Berger, BGB, 13.Aufl., München2009,§269,Rn.2.除此之外，给付地在程序法上也有其意义，这主要是指管辖法院的确定。*Philipp Heck, Grundriß des Schuldrechts, Tübingen 1994, S.23.例如，《德国民事诉讼法》第29条第1款规定：因合同关系及其存在之纠纷提起的诉讼，由系争义务履行地之法院管辖。一旦确定给付地，发生争议时的管辖法院也得以明确。

法律对债之类型做上述区分，并非使债权人必须亲自前往债务人处受领（往取）或债务人亲自赴偿（赴偿之债）；相反，赴偿债务人亦得将货物经由承运人发送至债权人，或债权人得请求债务人将货物由他人运送至己处。事实上，区分给付地与结果地的主要意义在于风险的分配。*Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Allgemeiner Teil, 18.Aufl.,Rn.171.因此，有必要对不同债之类型的风险负担规则予以介绍。

（二）德国法上风险负担体系

1. 风险的概念

德国法上的风险由三种含义：物之风险、给付风险与价金风险。其中，前者称为债务关系外之风险，后两者称为债务关系内之风险。*Jauernig/Berger, BGB,Vor §§446,447,Rn.2.

物之风险（Sachgefahr），是指何人承担物毁损灭失的风险。对物之风险，罗马法谓“casum sentit dominus”，即“所有权人承担物之意外灭失”。*Jauernig/Berger, BGB,Vor §§446,447,Rn.4.物之风险一般在侵权法领域讨论：原则上，所有权人承担物灭失之后果；在满足特定要件时（如德民第823条第1款），方得向行为人主张损害赔偿责任，使风险移转于可归责之他人。

给付风险（Leistungsgefahr），是指物虽毁损灭失，债务人须否向债权人再为给付。于此，须区分种类之债与特定之债。在种类之债中，物毁损灭失后，债务人仍须向债权人为给付，即负有购置风险（Beschaffungspflicht）*Ermann/Westermann,BGB,12.Aufl.,Köln2008,§243,Rn.6.，因而承担了给付风险；特定之债中，物毁损灭失后，债务人因给付不能而免其给付义务（德民第275条第1款），给付风险由债权人承担。*Jauernig/Berger,BGB,Vor §§446,447,Rn.2.

对待给付风险（Gegenleistungsgefahr），也称价金风险（Preisgefahr），指标的物毁损灭失后债务人是否免其给付义务，债权人能否获得对待给付。*Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Rn.814f.

2. 给付风险与对待给付风险及其移转

给付与对待给付风险问题，仅发生在两者给付之间具有牵连关系的双务合同之中。给付风险与对待给付风险的负担基本规则，规定在德民第275条及第326条第1款：原则上，给付义务消灭，对待给付亦免除；法律另有规定者除外。

在风险负担规则体系中，种类物与特定物之间各有不同。在此，种类物之特定化（Konkretiesierung）对风险之移转具有重要作用。特定化的意义主要在于，种类之债特定化之后，变更为特定之债，债之标的限于该特定之物。*Ermann/Westermann,BGB,§243,Rn.14.关于特定化的方式，主要规定在德民第243条第2款。据此，债务人须“完成其为交付物所需之一切行为”。*Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung:Einführung in das neue Recht,München2002,Rn.18.而在不同债之类型中，特定化的方式各不相同：

赴偿之债中，债务人须在债权人住所（给付地）实际提出给付（tatsächliches Angebot）。*Ermann/Westermann,BGB,§243,Rn.17; Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung:Einführung in das neue Recht,München2002,Rn.19.债务人在约定的时间到达债权人住处后，须区分三种情形：①债权人不在家；②债权人在家但未受领给付；③债权人在家且实际受领给付。其中，情形①给付风险与价金风险都移转给债权人，但不产生特定化（德民第300条第2款*德民第300条第2款：所负担之物系依种类而定，于债权人不受领所提出之物而陷于迟延时，风险移转至债权人。从行文上看，其用语为“风险移转”，而非“债之标的限于该物”，故仅风险移转，而不产生特定化之后果。Vgl. Huber/Faust,a.a.O.Rn.21f.）；情形②、③均发生特定化后果，且价金风险移转。

往取之债中，债务人负有挑选与通知义务（aussondern und informieren）；在通知债权人之后，便发生特定化之后果；如果约定了债权人受领之时间，该时间经过后，亦发生特定化后果。*Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung:Einführung in das neue Recht,München2002,Rn.20.往取之债特定化的后果是，给付风险移转给债权人；若发生债权人迟延，则对待给付风险亦由债权人承担。

在发送之债，特定化的时间点为货交第一承运人（德民第447条第1款），而非提出给付。*Ermann/Westermann,BGB,§243,Rn.16; Staudinger/Schiemann,BGB, §243,Rn.32ff; Münkom/Emmerich, BGB, §243,Rn.29.当然，若债务人违反约定变更发送方式，仍不发生特定化。发送之债特定化（货交第一承运人）后，给付风险与价金风险都移转给债权人。在物有瑕疵或缺乏所担保之品质时，仅当该物不具有德民第243条第1款项下之“中等种类与品质”（出卖人相当于未为给付）时，才不发生风险之移转。*Staudinger/Beckmann,BGB, §447,Rn.32.

表二 德国法上风险负担体系表

综上，可以得出如下结论：

原则上，合同关系成立后，给付风险与对待给付风险都由债务人承担；随着债务关系的发展，风险会发生移转；

在特定之债中，给付风险自始由债权人承担（德民第275条第1款）；

给付义务消灭，对待给付义务一般也消灭，但法律另有规定的除外（如德民第326条第2款、第446条第1句、第447条第1款、第664条第1款等）；

对待给付风险不可能先于给付风险自债务人移转至债权人，仅在个别情况下两者同时移转（如德民第300条第2款、第447条）。

由此可见，法律关于发送买卖的规定，实际上是把价金风险移转的时间提前：买受人须承担因运输而提高的风险。*Palandt/Weidenkaff,BGB,70.Aufl.,München2011,§447,Rn.2.因此，是否构成发送买卖，对当事人利益极其重要，有必要检讨发送买卖之各构成要件。

三、德国法上发送买卖构成要件的认定

德民第447条第1款规定：若依买受人之请求，出卖人将出卖物发送至履行地以外的其他地点，只要出卖人将物交付给运送代理人、运送人或其他为执行发送而确定之人或机构，风险即移转至买受人。需注意的是，德国法上发送买卖仅发生在动产买卖中，且不适用消费品买卖之情形。*Palandt/Weidenkaff,BGB,§447,Rn.4.

从条文上看，该条包含三项要件：第一，依买受人之请求；第二，发送至履行地以外的地点；第三，交付。其中，履行地的确定直接决定了买卖双方当事人权利义务之范围，因此，在认定是否构成发送买卖时，首先应就履行地进行确定。

（一）发送至履行地以外的地点

如上所述，发送买卖中，履行地与结果地须为不同地点，否则不产生发送问题。因此，在发送买卖中，确定“履行地”与“履行地以外的地点”，尤为重要。

1. 履行地的确定

关于履行地的确定，主要规定在德民第269条第1款：履行地既不确定，亦不能依其情事尤其是依债务关系之性质推知者，须于债务关系发生时债务人之住所履行给付。根据该条规定，结合判例与学说，履行地判断的顺序为：①法律强行规定（如德民第811条第1款*第811条第1款：在第809条、第810条情形下，出示必须在待出示物之所在地为之。有重大原因者，当事人任何一方得请求于其他地点出示。）；②当事人之约定；③法律任意规定（如德民第697条*德民第697条：寄托物的返还，须在物之保管地为之；受寄人并无将寄托物送交寄托人之义务。）；④应依诚实信用与交易习惯而定；⑤依其情事，尤其是债务关系之性质而定；⑥最后仍不能确定的，履行地为债务人之住所。*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10.Aufl.,Rn.276ff.

其中第1、3、6点较为简单，可以相对容易的作出判断；第4、5点之间界限相对较模糊，应结合起来予以判断。下文仅就第2点与第4、5点分析。

（1）当事人约定

当事人对履行地有约定的，只要不悖于法律强行性规定，即适用该约定。当事人约定优先于法律任意性规定。当事人之间的约定，可以明示作出，也可以默示为之。*Jauernig/Berger, BGB, §269,Rn.4; Palandt/Weidenkaff,BGB,§269,Rn.8.但是，仅仅约定管辖法院或准据法的，并不构成履行地的约定。*Ermann/Westermann,BGB,§269,Rn.9.

（2）依其情事

所谓情事，主要应考虑具体交易内容，例如，某些与地点关系紧密的给付：涉及到建筑物的给付（建筑物所在地）、购买生活用品合同（商店）、供水供气合同（债权人住所）、汽车修理合同（修理车间）等等。*Jauernig/Berger, BGB, §269,Rn.8.

（3）依债务关系之性质（交易习惯）

在“依债务关系之性质”确定履行地时，主要取决于交易习惯（Verkehrssitte）、商业惯例（Handelsbrauch）及当地习惯（örtliche Gepflogenheit）等因素。*Ermann/Westermann,BGB,§269,Rn.9.其中，交易惯例的认定最为复杂，有必要予以详述。

所谓交易习惯，指“特定交易事实中支配性的习惯”。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.16.对于商人而言，交易习惯即为商业惯例（《德国商法典》第346条）。*Ermann/Westermann,BGB,§157,Rn.8.交易习惯作为解释当事人意思的一种途径（交易惯例并非解释标准*或者说只是一种规范的标准（normatives Kriterium），因为交易习惯的内容常被称为“（法律）假定之当事人真意”。vgl. Jauernig/Berger, BGB, §157,Rn.4.），其本身并不构成法秩序的一部分，而是一种社会秩序；且其适用不以当事人明知为前提。*Münchkomm/Busche,BGB,5.Aufl.,München2006,§157,Rn.16ff.在此，须区分三种不同情形：表示习惯（Erklärungssitte）、真正的交易习惯（echte Verkehrssitte）及合同习惯（Vertragssitte）。

表示习惯，通常出现在口语表达中有歧义的陈述当中。如果当事人所为之陈述有其特定含义，但理解上出现歧义，则表示习惯使该特定含义更加明确。沉默也可以包含在内，如对商事确认函的沉默。表示习惯指向的是表示之行为。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.19.

相反，真正的交易习惯，指向的是给付行为。通过该习惯，可以解释出包装材料是否需要寄回、承租人能否在外壁上张贴广告、增值税是否包含于价格之内等疑问。这一解释方法大多数发生在补充性解释的情形当中。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.20.

合同习惯，顾名思义，是发生在合同当事人之间的习惯。如果当事人就特定合同内容经常性的做出某种约定，该约定即为合同习惯。合同习惯并非作为一般性规则的“习惯”，而毋宁是当事人间的一种特别联系。正是这种联系起到了解释的作用。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.20.换言之，合同习惯并非德民第157条所称之交易习惯。*Ermann/Westermann,BGB,§157,Rn.9.

表三 交易习惯的划分

通过交易习惯解释合同的，该交易习惯应产生于合同订立之前；合同订立后产生的交易习惯，不得作为解释合同的依据。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.20.在根据上述不同方法解释合同以确定履行地时，当事人间的合同习惯应具有优先地位，因为合同习惯与“假定之当事人真意”最为接近，符合解释目的。因此，在根据交易习惯确定履行地时，首先应考虑当事人之间已有的交易（合同习惯）；如果不存在这种习惯，则须考察是否存在相应的交易习惯，如果存在，则按照该习惯确定履行地。此外，在存在不同义务类型时，附随义务之履行应在主义务履行地为之。*Palandt/Weidenkaff,BGB,§269,Rn.7.

（4）兜底判断

最后，若通过合同解释仍不能确定，根据第269条第1款，则以债务关系发生时债务人之住所为给付地；住所地嗣后的变更并不对给付地产生影响。*Dirk Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 8 Aufl., Rn.272.

（5）运费承担对履行地确定的影响

根据德民第269条第3款，仅仅由债务人承担发送运费这一情事，不能推断出发送目的地即为履行地（否则即为赴偿之债）。因此，运费承担的事实可以作为判断履行地的一项因素，但绝非决定性因素。由此可知，德国法上以往取之债为原则，赴偿之债为例外。*参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第90页，注释25。

2. 履行地以外的“其他地点”

该“其他地点”不以买受人之住所为必要，即使是任意第三地，也适用第447条之规定；在不对出卖人利益造成不利的前提下，买受人得变更其指示。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8f.

该“其他地点”并不要求必须与履行地为不同行政区域。在同一个行政区域内，也可以适用第447条之规定，此即“同城交易”（Platzgeschäft）。*Palandt/Weidenkaff, §447,Rn.9.易言之，该“其他地点”并非行政区域上的概念，而是货物应交付的具体地点，如火车站等等。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.6.

3. 从履行地以外的地点发送

发送买卖常见的情形是，将买卖物从履行地发送至买受人请求的地点。实践中可能发生的情形是，出卖人基于便利考虑，直接从第三地（如生产者所在地）向买受人发货。此时，能否适用德民第447条之规定，争议较大。

有学者从风险是否因此而增加的角度考量，认为如果运输风险并未提高，从第三地发送亦得适用第447条之规定；*Palandt/Weidenkaff, §447,Rn.13.相反，若买受人对此种发送完全无法期待，且该发送导致运输风险显著增加，则排除风险移转。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.

更有力的观点认为，这一区分导致了界定上的困难，因为判断风险是否增加并非易事；而且，出卖人本应在履行地发送，从其他地点的发送原则上只是（出卖人）一种购置物品的措施。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.因此，出卖人不能随意从其他地点发送，否则的话，出卖人可以单方确定风险移转的发生。故仅当买受人同意（Einverständnis）时，从其他地点发送才发生风险移转的后果。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.此种买受人之同意得默示（konkludent）为之，如“从仓库发货（ab Werk）”等；另外，如果虽然买受人不同意（从另一地发货），但途径履行地，则风险自经过履行地时移转。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.

笔者认为，在发送买卖中，出卖人从第三地发货时，对买受人利益会带来较大影响（且往往是不利影响）。尤其是出卖人与上游出卖人（如生产商）之间也可能存在发送买卖情形，从第三地到出卖人之间的发送风险本应有出卖人承担，而根据前述第一种观点，该风险将可能转嫁给买受人。因此，从双方当事人利益衡量角度考量，出卖人至少应通知买受人这一事由，买受人未及时表示反对的，才能适用发送买卖规则使风险移转。据此，本文赞成后一种观点。

（二） 基于买受人之请求

发送买卖中，发送义务（而非运输义务）为出卖人之附随义务（Nebenpflicht）。*Jauernig/Berger, BGB,§447,Rn.6, 9; Palandt/Weidenkaff, §447,Rn.1.该义务可以事先约定在合同中，亦得由买受人嗣后请求出卖人为之。*Münchkomm/Westermann,BGB,§447,Rn.9.发送不能没有或者违背买受人之真实意愿，而必须与买受人明示或默示之意思相一致。例如，在往取之债中，即使买受人受领迟延，如果出卖人为了腾出仓库而将货物擅自发送至买受人，也并不发生德民第447条项下之风险移转。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10.

第447条包含两种情形：

1. 出卖人负有发送义务

基于当事人约定或交易习惯，出卖人一开始即负有发送之义务。这是发送买卖的典型情形。例如，在远程交易（Distanzgeschäft）中，很久以来便有这样的商业惯例：出卖人有义务将货物发送至买受人住所、营业地或其他指定地点，已完成交付，便于买受人验收货物。此时，买受人之发送请求系由推定而知。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10.

2. 出卖人本无发送义务

在往取之债中，基于买受人的意愿，出卖人热心地承担了发送义务。此种情形，出卖人并无义务满足其请求；但如果他这样做了，那么至少会承担一项法定义务（将往取之债变为发送之债）。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10.当然，并不能因为出卖人承担了发送义务就将其认定为赴偿之债，正如上文所述，德国法上以往取之债为原则，履行地的变更须有当事人明确约定。

（三）交付（货交承运人）

交付，是指为将货物送达买受人，以买受人作为收货人，将买卖物实际的交付给承运人。*Ermann/Grunewald, §447, Rn.10.例如，与承运人签订运输合同、告知承运人目的地等等。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.11.但最重要的是，出卖人必须将货物实际交付给承运人，货物凭证的交付（如仓单）并不构成此时的交付。*Münchkomm/Westermann,BGB,§447,Rn.14.因此，从出卖人住所前往承运人处（如火车站、邮局等）这一段距离所发生的风险，应由出卖人承担。*Ermann/Grunewald, §447, Rn.10.交付必须在履行地完成，关于在第三地交付的问题，参见上文。关于承运人是否须为独立，德国法上通说对此采否定立场，即自己运输亦得适用第447条之规定。*Ermann/Grunewald, §447, Rn.10; Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10; Münchkomm/Westermann,BGB,§447,Rn.14;就此，我国《买卖合同司法解释》采纳了《公约》立场，将承运人限于独立承运人。*对这一规定妥当与否，详见朱晓喆：“我国买卖合同风险负担规则的比较法困境——以《买卖合同司法解释》第11条、第14条为例”，载《苏州大学学报》2013年第4期，第83页。

此外，金钱债务的发送中，不适用第447条之规定。若金钱在运输途中灭失，债务人仍须再次支付。*Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Rn.284.

由此可见，德国法上关于发送买卖问题的规定，是以风险负担规则的体系考量为基础的。履行地与结果地的区分及相互间的组合关系，是判断债之类型也即决定是否构成发送买卖的关键因素。在德国法体系下考虑发送买卖的认定规则时，须对德国法上关于风险负担以及履行地、结果地的区分有充分的把握，并结合相关法条予以判断。

四、我国《合同法》中发送买卖的认定

《合同法》第145条规定了发送买卖风险移转的基本规则。从行文上看，该条关于发送买卖规定了三个要件：第一，交付地点不明确；第二，标的物需要运输；第三，货交承运人。因此，在《合同法》现行框架内认定发送买卖时，应首先分别就上述三点予以分析。

（一）交付地点不明确

该条所谓交付地点，即为德国法上所称之履行地（或给付地）。关于履行地确定的原则，根据《民法通则》第88条第3项，我国采往取主义，即不能确定时，应认为往取之债。《合同法》上关于履行地的确定，主要规定在第60-62条，其中第62条第3项继续保持了这一立场。

1. 现行规定

《合同法》第145条关于发送买卖中履行地的判断有三个层次：第一，当事人有约定，从约定；第二，当事人未约定或约定不明确，依本法第61条判断（援引第141条第2款第1项），即补充协议、按照合同有关条款或交易习惯予以确定。因此，在当事人有明确约定或约定虽不明确、但可依照《合同法》第61条确定时，交付地点是确定的，不存在是否构成发送买卖之疑问。

值得注意的是，第141条并未援引到第62条之规定，由此产生的疑问是：在发送买卖中确定履行地时，能否适用第62条第3项之规定？有观点认为，不能适用：首先，第141条的规定对买卖合同的交付地点做出了特殊规定，应当优先适用；其次，第141条并未援引第62条。因此，在买卖合同领域，确定交付地点的法条依据限于《合同法》第61条和第141条。*参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版, 第210～211页。

笔者认为，这种看法是欠妥的。第一，从体系上看，第62条是总则中关于合同履行的规定，一般可以适用于分则中的各类合同。第二，若分则条款有特别规定，则优先适用该规定。就第145条、141条的内容来看，在确定发送买卖的履行地时，其并未特别作出规定，而只是重申这样一个原则：当事人对履行地有约定者，从其约定；若无约定，则依法律相应规定确定。第三，如果在发送买卖中排除第62条的适用，那么，在既没有当事人约定、也不能通过合同相关条款或交易习惯确定，应如何认定履行地？换言之，若不适用第62条，肯定会存在无法确定履行地的情形。此种法律漏洞之出现，既无必要、也不应该。因此，本文认为，在确定发送买卖履行地时，可以适用《合同法》第62条。

2. 履行地的确定

因此，在发送买卖中，履行地确定的顺序应为：①当事人有约定者，从其约定，未约定者，可以补充约定；②不能达成补充协议的，按照合同有关条款*按照合同有关条款，有学者解释为即按照债之性质，如房屋的装修应在房屋所在地，汽车维修在汽修厂。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第295页。或交易习惯（可以参见上文德国法上关于交易习惯的学说）确定； ③最后仍不能确定的，履行地为债务人所在地。

这一观点从最高法院的释义中也能得到佐证：“在送交买卖中，由于买受人请求出卖人将标的物送至清偿地以外的处所交付时，出卖人在发出货物之后，即完成了所有他应该做的事情，送交过程中的危险属于外加的危险，应由买受人承担”，*沈德咏主编：《最高人民法院司法解释理解与适用（2012）》，法律出版社2013年版，第112页；并参见“成都市柳新养殖有限责任公司与张玲买卖合同纠纷上诉案”，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2008）成民终字第1994号判决书，法宝引证码：CLI.C.112312.“这项规定（指第145条）实际明确了出卖人将标的物交付给第一承运人即履行了合同的交付义务”。*田朗亮：《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》，中国法制出版社2012年版，第16页。行文中“完成他应该做的事情”、“履行了合同的交付义务”，实际上都是指向给付行为的完成——即给付地的确定。

如上文所述，出卖人不能随意从第三地发货，*对此可参照《买卖合同司法解释》第12条：“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。”其中“买受人指定的地点”，应理解为当事人约定第三地作为履行地的情形。否则可能对买受人带来额外不利。而从司法实践来看，运输目的地的约定并不能构成给付地的约定。*参见：“王尔珍等与浙江省义乌市对外经济贸易有限公司进出口委托代理合同纠纷上诉案”，本案中，一审、二审法院均持该观点。参见浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2010）浙金商终字第1037号判决书，法宝引证码：CLI.C.1535961.因此，结合上段论述，在发送买卖中，若当事人就履行地未约定，也不能依据第61条予以确定，履行地应为债务人所在地。

（二）标的物需要运输

根据《买卖合同司法解释》第11条，第141条第2款第1项中的“标的物需要运输”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。据此，在当事人对履行地约定不明的情况下，第145条不适用于买受人自行负责运输和出卖人负责送货上门的情形。*参见沈德咏主编：《最高人民法院司法解释理解与适用（2012）》，法律出版社2013年版，第113页。也有观点认为，当事人在合同中关于“自提”、“送货上门”、“代办托运”、“代办邮递”等约定可以推出当事人对交付地点的约定，不属于第141条中“没有约定交付地点或约定不明确”的情形。*参见田朗亮：《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》，中国法制出版社2012年版，第16页。

从上表述中，至少可以确定，赴偿之债不能适用发送买卖的规定。对于往取之债，则有疑义。“买受人自行负责运输”仅属于往取之债的情形之一，实践中，买受人可能因种种原因不便亲自前往，因此不能将往取之债完全排除在发送买卖情形之外。事实上，从上文最高院释义中关于“由于买受人请求出卖人将标的物送至清偿地以外的处所……”的表述中也能看出，往取之债也有适用发送买卖的可能。

因此，借鉴德国法上观点，结合我国立法与实践，应当认为，“需要运输”至少应包含如下两种情形：

1. 按照合同约定或交易习惯，出卖人负有发送义务（而非运输义务）；

2. 出卖人本无发送义务（往取之债），因买受人请求或出卖人好意，出卖人主动承担了发送义务。

此外，出卖人发送标的物是否需要买受人的同意？从条文上看，并无此要求。在上述第1种情形中，似无此必要；但第2种情形，应认为有买受人同意（或请求）之必要，否则可能有悖买受人真意。

（三）货交第一承运人

货交第一承运人，指出卖人将货物实际的交付给第一承运人，以发送至买受人指定的地点。判断是否完成交货义务，应以现实占有的移转为标准，间接占有的移转并不足够。

若承运人上门取货，出卖人在自己住所将货物交付给承运人，是否构成此处的交付？本文认为，“货交承运人”无须出卖人亲自将货物送至承运人处，即使承运人上门自取，按照上述原理，风险亦发生移转。

（四）需要讨论的几个问题

在发送买卖的认定中，下述问题的界定仍存疑问：

1. 网络购物

网络购物通常会涉及到运输问题，且当事人通常不会对履行地加以约定，此事对于债务性质及风险负担问题的认定，疑问较大。有观点认为，（网购中）消费者具有在一定期限内的单方解除权，因此，标的物并没有完全实现交付，在法律上可以看作消费者替代出卖人占有商品，所以在退货期限内，标的物风险没有发生移转，仍然由出卖人承担。超过退货期限，风险由买受人承担。*参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第791页。本文认为，对于网购中出现的风险移转问题，不能一概而论，通常应依照交易习惯认定。

在京东商城、一号店等自营商城购物时，货物的配送、运输都是由商城自行完成，且多采取“货到付款”的交易模式，从交易习惯上来看，属于“送货上门”的买卖类型。而且，实际配送人都是商城雇员，按照《买卖合同司法解释》第11条的规定，不适用第145条关于发送买卖之规定。

淘宝网上的卖家大多是独立个体，与淘宝网并无雇佣关系。而且，货物的运输往往是通过第三方快递公司完成。从形式上看，符合发送买卖的特征。但根据笔者在实践中的经验，若买卖物毁损、灭失，买家以未收到货物或货物有缺陷申请退款，通常会被许可。因此，结合该交易习惯，应认定其为赴偿之债较为妥当。

2. 代办托运

代办托运，指出卖人系以自己名义订立运输合同，约定买受人为收货人，并由买受人支付运费。对代办托运性质的认定，争议较大。本文认为，宜将其认定为间接代理，适用《合同法》402、403条的规定，避免发送买卖中第三人损害清算（Drittschadensliquidation*在发送买卖情形，出卖人货交承运人后，其买卖合同项下之义务即已履行完毕，标的物风险已转至买受人，买受人须履行价金义务（此时标的物所有权仍未发生移转）。若因承运人之过错致标的物毁损灭失，因买受人与承运人间并无合同关系，且其非标的物之所有权人，故无法向承运人主张损害赔偿（所谓的“有损害但无请求权”）；而就出卖人一方而言，其虽与承运人间有合同关系，且为所有权人，但因其享有对买受人之价金请求权，故虽标的物灭失，其未受有损害（“有请求权但无损害”）。此时，因损害与请求权人偶然分离，无法向承运人主张损害赔偿，极不合理。为解决这一问题，德国学者构造出第三人损害清算制度，使出卖人得主张买受人之损害，向承运人主张损害赔偿，然后将该赔偿移转至买受人，从而获致合理之结果。Vgl. Brox, Allgemeines Schuldrecht, 33.Aufl., §29, Rn.14ff.）制度的介入，便于处理当事人间可能的纠纷。

（实习编辑：王超）

*徐建刚，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2015级博士研究生（100088）。