国际投资法之FPS条款的责任标准及责任认定——兼评FPS时代下国家的选择

文清兰

国际投资法之FPS条款的责任标准及责任认定
——兼评FPS时代下国家的选择

文清兰*

多数国际投资协定并入了充分保护与安全（FPS）条款，目的在于保护危险状况下的外国投资者及其投资。仲裁实践表明，FPS是一种适当注意义务，与国家能力程度相关。东道国不仅有义务保护投资者及其投资免受国家机关亦或私人暴力行为的侵害，而且有义务为它们提供法律或商业的安全，并在违反此义务时承担国家责任。FPS时代的来临振奋了投资者，但却使东道国面临更大的风险与挑战。当下，FPS的责任标准及责任认定等问题构成学术界和仲裁界争议的核心。为了有效保护海外投资，有必要明确FPS条款的适用范围，明确FPS义务履行情况的衡量标准，重视国家的后续条约与实践，使FPS真正成为保护海外投资的有力工具。

充分保护与安全（FPS） 适当注意义务 国家能力程度

随着双边投资条约（Bilateral Investment Treaties, BITs）的出现和发展，传统国际法和习惯国际法都开始把促进和保护外资的重点放在保护外国投资者的物理安全方面，这主要是出于对排外暴力行为和某些资本输入国安全保护力量不足的担心。*See Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Resolution, Oxford University Press, 2005, p. 218.二战后，充分保护与安全（FullProtectionandSecurity, 以下简称“FPS”）条款逐渐成为保护外国投资者及其投资的一项重要条款。晚近以来,FPS条款普遍存在于国际投资协定（International Investment Agreements, 以下简称“IIAs”）的待遇标准条款中。*See G. Cordero Mos, Full Protection and Security, in A. Reinisch（ed.）, Standards of Investment Protection, Oxford University Press, 2008, p. 131.它们通常表现为“充分（full）”、“持续（constant）”、“完全（complete）”、“连续（continuous）”与“保护（protection）”和“安全（security）”的组合形式。*See Jeffery Commission, The Full Protection and Security Standard in Practice, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2009/04/16/the-full-protection-and-security-standard-in-practice/, last visited on December,22,2015。如“充分保护与安全（full protection and security）”*参见《北美自由贸易协定》第1105（1）条。、“最持续的保护与安全（most constant protection and security）”*参见《能源宪章》第10（1）条。、“持续保护和安全（constant protection and security or continuous protection and security）”、“持续保护（constant protection）”或“充分和全面的安全和保障（complete and full protection and security）”、“治安保护（police protection）”等表达。*如《阿根廷——英国双边投资条约》第2.2条中“保护和持续的安全（protection and constant security）”，第10（1）条中“持续的保护与安全（Constant Protection and Security）”。虽然术语表达有所差异，但这并不意味着本质的不同。在该条款下，东道国有义务采取有效保护措施以使投资免受诸如员工、商业合伙伙伴、游行示威者等私人的暴力干扰，或免受警方或军队所实施的暴力干扰，有义务建立一个有效保护外资的法律体制、商业环境等，并在违反此义务时承担责任。*See John Townsend, Standards of Investment Protection, 59 International & Comparative Law Quarterly 3, （2010） 8.FPS时代的来临振奋了投资者，但系列的国际仲裁案例表明，FPS义务通常与正在发生内战、长期发生武装冲突或持久社会动乱的国家有关。由于这些国家的安全保障基础十分薄弱，可能承担的FPS义务比较繁重，这对其避免或处理投资争端提出了更大的挑战。*See Desiderius Erasmus Roterodamus, The Full Protection and Security Standard and Reciprocal Obligations in BITs, p. 4, http://www.latinlawyer.com/cdn/files/ll/news/Rogelio_submission.pdf.当下，FPS条款的责任标准以及责任承担方式等构成学术界和仲裁界争议的核心。本文重点分析了FPS条款的责任判断标准及责任认定，并在此基础上结合FPS条款在IIAs的现实状况，提出了FPS时代下国家应有的对策，以期能对中国的海外投资保护有所裨益。

一、FPS的责任标准

系列的仲裁实践表明，FPS条款并不创设严格责任，只是一种适当的注意义务，其存在和东道国的能力程度相关。对于确定东道国是否由于疏忽而承担责任，还要取决于仲裁庭对于东道国在各种境况下的综合研判,这种综合研判须遵循一定的客观标准，要求东道国应采取一切合理和必要的措施防止特定损害事件发生，并在违反此义务时承担国家责任。

（一） 适当注意义务

通常认为，FPS义务并不创设严格责任（strict liability）或绝对责任（absolute liability），只是一种适当注意义务（due diligence，或勤勉义务），即合理程度上的警惕义务（due vigilance），要求东道国采取所有必要的措施以确保投资（者）的安全。*See Christoph Schreuer, Full Protection and Security, 1 Journal of International Dispute Settlement 2, （2010） 7, 14.鲁道夫·多尔查（Rudolf Dolzer）教授和玛格利特·史蒂文斯（Margrete Stevens）教授认为，FPS要求东道国在保护外国投资时应尽到充分的注意义务，无须承担严格责任。*See R Dolzer & M Stevens, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff, 1995, p.61.ELSI案中，国际法院审判庭认为“持续保护与安全”并不意味着财产在任何情况下都不能被占领或毁坏。*See ELSI（ United States v. Italy）, Judgment, I.C.J Reports 1989, p. 54, para 108.

AAPLvSriLanka案仲裁庭将FPS的责任标准描述为适当的注意义务，即合理程度的警惕义务。在该案中，申请人AAPL认为BIT第2（2）条的FPS条款创设的是严格责任，东道国应对造成投资者及其财产的任何损失承担责任。东道国斯里兰卡政府则认为该条款对其苛以的责任仅限于适当注意义务的水平。仲裁庭没有采纳AAPL的观点，而是认为诸如“full”、“constant”等修饰“保护与安全”的词语并不能将FPS解释为绝对责任标准，东道国对外国投资者及其投资只负有适当注意义务，即东道国应采取合理的预防措施保护外国投资者及投资，且该措施在同等的情况下可以得到实施。斯里兰卡安全部队在这场反叛乱行动中损害了投资，安全部队的军事活动超过了必要的限度，且在当时的情况下并没有正当的理由如此作为，因此斯里兰卡政府违反了FPS条款，故应对投资者遭受的损失承担赔偿责任。*See AAPL v Sri Lanka, Final Award, ICSID Case No. ARB/87/3, pp. 544-548, 561-562, paras 45-53, 85.在本案中，仲裁庭对东道国应履行的适当注意义务作出了如下定义，即须采取合理的预防措施，且在同等情况下该措施可以得到实施。

AMT v. Zaire案重申了 AAPL 案东道国不承担严格责任标准的结论，强调FPS的责任标准应当是适当注意义务。*See AMT v. Zaire, Award, ICSID case No. ARB/93/1, p. 28, para 6.05.此后一些案例也遵循了这一标准。如，WenaHotelsv.Egypt案温纳酒店有限公司（Wena Hotels Limited）被一名埃及政府雇员查封，警方明知发生了该查封行为，却始终未采取措施保护投资者。仲裁庭据此裁定埃及政府未尽到适当注意义务，因此违反了FPS条款。*See Wena Hotels v. Egypt, Award, ICSID Case No. ARB/98/4, pp. 911- 912, para 84.Sambaggio案双方当事人围绕着FPS义务是否为绝对责任展开了辩论，最终该案争端解决机构采纳了委内瑞拉的观点，认为国家只承担适当注意义务。*See Sambaggio Case, p. 524, http://legal.un.org/riaa/states/venezuela.htm, last visited on Decomber,22,2015。Tecmedv.Mexico仲裁庭也同样认为FPS的承诺并不是绝对的，并未对国家创设严格责任。*See Tecmed v. Mexico, Award, ICSID Case No. ARB （AF）/00/2, p. 72, para 177.NobleVenturesvRomania也持同样的观点，认为FPS不是严格责任标准，只要求国家尽到适当注意义务。*See Noble Ventures v. Romania, Award, ICSID Case No. ARB/01/11, p. 105, para 164.其他的仲裁庭也持有相同的观点。*See Saluka v. Czech, Partial Award, p. 98, para 484; MCI v. Ecuador, Award, ICSID Case No. ARB/03/6, pp. 54-55, paras 245-6; Plama v Bulgaria, Award, ICSID Case No. ARB/03/24, p. 56, para 181; Biwater Gauff v Tanzania, Award, ICSID CASE NO. ARB/05/22, p. 215, paras 725, 726; Rumeli v. Kazakhstan, Award, ICSID Case No. ARB/05/16, pp. 177-178, para 668; Siag v. Egypt, Award, ICSID Case No. ARB/05/15pp. 122-123, para 447.

上述实践表明，国际社会已达成基本共识，东道国负有保护外国投资者及其投资的适当注意义务，而非绝对责任。关键的问题是适当注意义务的程度是否应由东道国的发展水平和稳定水平决定。对于此，各国未达成一致意见。

（二）与国家能力程度的关系

适当注意义务要求东道国采取所有必要的措施以确保投资（者）的安全，这是一个主观判断标准，在具体适用时有很大的解释空间。在该标准下，东道国可能被施加过高的义务，在投资仲裁实践中无法证明其采取了所有的必要措施，从而导致举证不能，进而陷于被动境地。如果将适当注意义务与东道国的发展水平联系起来，那么仍然很可能带来一定的不良影响。比如，东道国以自身特殊的发展水平为由，给予投资者明显低于其他国家给予的待遇，投资者完全有可能出于此种担心而减少对东道国的投资，最终东道国的长远发展必将受阻。因此有必要考察适当注意义务与东道国能力的相关性。

AAPLv.SriLanka案提到国家须采取一切措施以预防损害的责任，但强调没有必要证明责任国的过失或恶意。在决定国家应尽到的适当注意义务时，仲裁庭也并未特别考虑国家的发展水平或稳定程度。*See AAPL v. Sri Lanka, Award, ICSID Case No. ARB/87/3, p. 558, para 77.BGGroupv.Argentina案则认为国家是否采取了所有必要的措施以确保投资者享有充分保护与安全，还应考虑该国的资源可用性以及该国可能付出的代价等因素。资源的可用性对国家提供保护和安全的能力具有决定性的作用。*See Andrew Newcombe & Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, pp. 307-308.若在经常发生内乱或政府失调的国家投资，投资者不能期望能够享有与在伦敦、纽约或东京投资同样的物理安全。*See Andrew Newcombe & Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, p. 310.

Pantechnikiv.Albania案仲裁庭则分别考虑了物理暴力与拒绝司法情形下东道国的适当注意义务与该国发展水平的关系。该案仲裁员认为，司法保护没有相对的标准，国家是否拒绝司法也没有可供参考的因素，考虑国家的发展水平不利于司法体制的完善。相反，在投资遭受公共暴力时，国家的责任取决于东道国的资源水平。在该案仲裁员看来，强大的国家可以提前控制内乱，如果内乱或公共秩序失调对于东道国来讲是不可预测的，那么就无法判断东道国对于该内乱或公共秩序失调存在激励或抑制的作用。对于未知地方发生的空前规模的前所未有的问题，国家未能提前预防，很难要求其承担责任。在本案中，该国的社会动乱已经超出阿尔巴尼亚这个贫穷而脆弱的国家的能力控制范围，因此阿尔巴尼亚对其未能预防内乱以致造成投资者的损失并不存在过错和疏忽，也就无须承担FPS责任。*See Pantechniki v. Albania, Award, ICSID Case No. ARB/07/21, pp. 18-19, paras 75-77.从本案可以看出，在遭受公共暴力或者内乱时，FPS标准要求的“适当注意义务”程度可能取决于投资时东道国的发展水平和社会经济或政治条件，一定程度上取决于东道国可用的资源。而将该标准扩展到法律安全时，仲裁庭认为东道国的发展水平对拒绝司法的主张并无实质性的影响，不宜将东道国的发展水平作为考量东道国是否尽到适当注意义务的因素。

但有学者认为，Pantechnikiv.Albania案只是一个特例，仲裁庭在评价发展中国家的行为时通常采用另一个标准，即良治政府在同样情况下（甚至是动乱引起或发生在动乱中）所采取的合理措施。*See Mahnaz Malik, The Full Protection and Security Standard Comes of Age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration?”, The International Institute for Sustainable Development, 2011, p.10.也有学者认为东道国是否因未尽到适当注意义务而承担责任，还要取决于仲裁庭对于东道国在各种境况下的综合研判。这种研判固然属于主观评判，但也要遵循一定的客观标准，如在判断勤勉保护义务是否履行的要素中包括风险预测、保护方式、可保护方式的有效利用等，这些都要求东道国应采取一切合理和必要的措施防止特定损害事件发生。*参见袁海勇：“浅析中非BIT全面保护和安全条款之适用”，载《特区经济》2012年第4期，第92～93页。这在一定程度上为我们提供了借鉴的思路。

综上，FPS是一种适当注意义务，东道国应勤勉地根据情况采取合理的措施保护外资。若东道国对保护投资免受损害已经尽到了适当注意义务，则不承担责任。一般而言，东道国不仅要采取措施防止或制止损害投资者事件，对投资者进行保护，而且采取的措施须能够有效实现保护与安全的目的，仅有措施但未能有效制止损害结果发生的，东道国仍很难免除违约责任。这也反映了许多仲裁庭的立场，在考量东道国是否尽到了适当的注意义务时，须考虑东道国在相关情况下的发展与稳定水平。简单地讲，可以从两个方面来理解适当注意义务：（1）东道国有权采取必要的措施，但不能要求其提供超越其能力范围的保护水平，即这些必要的措施与东道国的能力程度相关。（2）东道国所承担的适当注意义务可以用罗马法上善良管理人（the Roman Law Diligentia quam in suis）应尽的注意义务来描述，东道国在保护外国投资以及投资者人身和财产的完整性时，必须像处理自己的事务一样认真负责。

二、FPS的责任认定

当下，就FPS条款而言，如何认定第三方、国家、国家机构及其武装部队行为引发的责任，特别是第三方暴力行为是否可归因于国家以及违反该条款的赔偿责任，是学术界和仲裁界争议焦点之一。

（一）损害物理安全引发的责任

就保护海外投资者的人身及财产安全问题，适用FPS标准时，应将源于东道国的公共行为和源于私人行为的损害予以区分。对于东道国的公共行为，国家在充分的保护和安全上所负的义务明显高于私人行为，其主要原因可能在于直接相关性，即只有与造成投资者损害的结果直接相关的行为，才会存在对外国投资者及其投资进行充分的保护和安全义务。*参见袁海勇：“浅析中非BIT全面保护和安全条款之适用”，载《特区经济》2012年第4期，第93页。就损害物理安全从而违反FPS条款而言，应由谁承担责任，可以从以下几方面考虑：

因投资东道国政府自身行为造成投资者及其投资损害的，无庸置疑，东道国政府构成对该条款所负义务的违反。投资者可据此主张东道国承担相应的法律后果。*根据《国家责任条款草案》第4条的规定，当针对外国投资者及其投资的暴力行为系国家机关所为时，国家应该为这些机关的行为承担国际责任。

因与东道国政府有关的行为造成投资者及其投资损害的，可能会构成东道国政府对该义务的违反，这主要发生在诸如内乱、平叛等行动中。尽管外国投资者的损害直接是由反政府武装或叛乱方造成，但实际上该损害是冲突双方的行为共同引起的，作为国家责任的承担者，东道国政府应负有保护的责任。GeorgesPinsonv.Mexico案也是很好的例证。Georges Pinson是墨西哥公民，他在20世纪20年代的墨西哥动乱中遭受到了损害。考虑到公民的诉请和公平地解决问题，双方建立了法国——墨西哥求偿委员会。该委员会认为，虽然依据国际法国家没有保护外国人免受动乱损害的义务，但国家可能须对附随动乱发生的损害承担责任，如国家军队或成功革命方实施的抢劫，政府自身或常规政府军队实施的超越军事目的不法行为，在内战中取得最终胜利的革命力量实施的不法行为，或国家相关机构未能采取合理措施制止叛乱或暴动的行为。*See Georges Pinson v. United Mexican States, Decision No.6 by the French-Mexican Claims Commission of 24 April 1928, 5 UNRIAA 327.BiwaterGauffv.Tanzania、AMTv.Zaire、Totov.Lebanon案都说明了这一点。国家应对其武装部队的行为承担责任，国际社会现也已达成共识。*See Desiderius Erasmus Roterodamus, The Full Protection and Security Standard and Reciprocal Obligations in BITs, p.9, http://www.latinlawyer.com/cdn/files/ll/news/Rogelio_submission.pdf

在东道国境内发生的纯粹私人行为造成投资者损害的，一般而言，并不能引起国家责任。比如，因劳资双方冲突或偶发性暴力行为，仅以东道国政府未采取有效应对措施为由而主张东道国应承担相应责任的，一般较难得到国际仲裁机构的支持。但即使造成损害的主体与国家毫无关系，国家仍有可能为此承担责任。这是因为FPS责任是一个适当注意义务标准，国家应适当、勤勉地作为，包括采取措施以避免那些特定的个体威胁投资者的人身及其财产。因此，即使国家没有直接实施这些行为，也可能承担责任。国家若想充分履行FPS义务，必须行使其公共权力来预防投资者可能遭受的危险。

EasternSugarv.Czech案仲裁员就持此种观点。在他们看来，东道国保护投资者免受第三方损害是FPS责任的重要内容。如果东道国未采取理应采取的措施来制止第三方的行为，它就未尽到FPS义务。就仲裁庭看来，《捷荷BIT 》规定的FPS标准涉及东道国保护投资者免受来自第三方的损害，包括暴徒、叛乱分子、暴乱分子以及其他参与对投资者实施物理暴力的人，这是因为第三方的行为打破了国家对物理力量（physical force）的控制。*See Eastern Sugar v. Czech, Partial Award, SCC No. 088/2004, p. 42, para 203.

WenaHotelsv.Egypt案同样涉及第三方行为引发国家的FPS责任问题。仲裁庭判决EHC的员工们暴力强占行为违法，要求EHC将该酒店归还给Wena hotels。然而，EHC不仅未归还酒店，而且千方百计地阻碍Wena hotels向旅游局继续申领营业执照，以致Wena hotels不能进行正常的商业活动。随后，Wena hotels根据ICSID规则控告埃及政府违反了《埃及——英国双边投资条约》中给予Wena hotels的FET投资待遇。仲裁庭认为，由于埃及未能给Wena hotels提供最低限度的保护，因此违反了条约义务。此外，虽然政府官员没有参与强占活动，但警方和其他当局明知EHC强占酒店的意图，应采取却并未采取必要措施以预防或纠正该强占行为，对EHC 的占有行为采取漠视的态度，没有及时采取措施将酒店归还给投资者，未采取有效措施帮助Wena hotels合法控制酒店以及和平重整酒店，更未对EHC作出实质性的处罚。所有的这些行为都表明埃及政府违反了条约中的FPS条款。*See Wena Hotels v. Egypt, Award, ICSID Case No. ARB/98/4, p. 911-914, paras 84-95.可以看出，本案仲裁庭从不作为的角度认定了埃及政府的国家责任，正是这些不作为构成了其对FPS义务的违反。Amcov.Indonesia案也涉及酒店员工强占投资者酒店的事件。仲裁庭认为，虽然武装部队部分成员的强占行为不能归因于印度尼西亚政府，但印度尼西亚仍然违反了国际法。*See Amco v. Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award, para 172.

Tecmedv.Mexico案和NobleVenturesv.Romania案仲裁庭更注重政府在处理第三方暴动时的做法。Tecmedv.Mexico案中，由于没有足够的证据证明墨西哥当局鼓励、促进或推动了游行示威者的行为，也没有证据表明墨西哥当局未按民主国家的要求对直接行为进行合理应对，因此仲裁庭裁定墨西哥没有违反FPS义务。*See Tecmed v. Mexico, ICSID Case No. ARB （AF）/00/2, p. 72, para 177. 这里的“直接行动”是指个体或群体为实现政治、经济或社会目标而采取的除社会、政治手段以外的行动，包括针对投资者个人、组织或财产所采取的侵犯性活动。罢工、占领工厂或工地就是直接行动的典型例子。NobleVenturesv.Romania也涉及员工的游行示威和抗议活动是否引发国家责任的问题。由于很难确定罗马尼亚未能尽到适当注意义务的具体情形，因此仲裁未支持投资者基于FPS条款的诉请。*See Noble Ventures v. Romania, Award, ICSID Case No. ARB/01/11, p. 106, para 166.

以上案件表明，即使是私行为者强占或干扰了投资，仲裁庭也可根据FPS条款要求国家承担责任。在这些案件中，仲裁庭认为东道国唯一的义务是适当勤勉地保护投资者免受暴力行为的侵害。一旦违反这种义务，国家就要承担责任。

（二）损害非物理安全引发的责任

FPS适用的衍生领域，如法律安全、商业环境的安全等非物理安全，是否也要求东道国对因非东道国政府官方因素造成投资者相关权益的承担保护责任，在实践中尚未形成一致观点，国际上也尚未形成一致定论。CMEv.CzechRepublic案认为应予保护；而Lauderv.CzechRepublic案的裁决却与此相反，且该案所采取的严格立场与习惯国际法更为一致，一般只有在东道国知晓并将涉案行为归结为自己采取的行为时，才对第三方的行为负责。下面就这两例以捷克为被申请方的案例进行分析。

1. 实体保护责任的违反——CMEv.Czech案

CMEv.Czech案中，捷克媒体委员会（The Media Council）是该国的媒体管理机构，具有准政府性质，它修定了《媒体法》（The Media Law），外国投资者CME的捷克合作方据此终止了投资合同，将CME公司从当地一家电视广播合资公司中排挤出去，这使得CME无法参与该公司的经营管理。CME根据“捷荷BIT”在斯德哥尔摩申请仲裁，以在此事件中捷克政府未保护好其合法利益为由，请求裁定捷克政府违反了该投资条约。仲裁庭认为，根据条约中的FPS条款，东道国有义务确保不论是法律的修改，还是行政机构之行为，都不能撤销或减损已经给予外资的安全和保护。该媒体委员会的行为旨在取消对申请人在捷克境内投资的安全保障和法律保护，因此捷克违反了对外资的保护和安全的FPS义务。*See CME v. Czech, Partial Award, 9 ICSID Rep 121, pp. 173-174, para 613.可见，即使投资者相关权益（安全保障与受法律保护）的损害非由东道国政府官方因素造成，东道国仍应对此承担责任。

2. 程序保护责任的违反——Lauderv.Czech案

Lauderv.Czech案申请人提出了与CMEv.Czech案几乎完全相同的仲裁请求，但并未得到该案仲裁庭的支持。Lauder 是CME公司的一位主要的股东，他以FPS条款为依据在伦敦提起仲裁。在仲裁庭看来，根据FPS条款的规定，投资享有充分的保护和安全。捷克在此条款下承担的唯一条约义务，是保证投资者可向捷克司法系统或其他主管部门提起诉请，并且该诉请能依据国内法和国际法得到充分的审理和裁决。而本案并没有证据证明捷克违反了此义务。相反，有大量案例表明捷克司法系统对当事人保持着充分的畅通。因此，仲裁庭裁定申请人所受损害与捷克政府的行为没有因果关系；东道国在FPS条款项下的唯一义务，只是保证投资者享有进入司法体系的权利。因此，捷克并未违反FPS条款。*See Lauder v. Czech, Award, 9 ICSID Rep 66, pp. 72-73, para 314.虽然Lauder的仲裁请求未得到仲裁庭的支持，但本案同样也可以说明，FPS与法律权利的保护有关。这种法律权利的保护，包括允许投资者向司法体系寻求救济以保护自身利益。

分析上述两案不难发现，前案注重实体保护，东道国必须确保制定或修改的法律法规都不会使投资者的合法权益遭受不利影响。后案则重在程序保护，外国投资者依法能够参与法律程序，法律程序的进行也符合正当程序要求，其实质权利的保护结果则在所不问。因此，对于以上情况，投资者当然可以积极主张FPS条款的保护作用。在这过程中，投资者也可积极主张对其程序性权利和实体性权利一并予以保护。同时，结合多数BITs已明确将有关无形资产纳入“投资”的定义，可积极要求东道国加强对与投资有关的知识产权等各种无形产权的保护。*参见袁海勇：“浅析中非BIT全面保护和安全条款之适用”，载《特区经济》2012年第4期，第93页。FPS条款要求东道国对不利于外国投资者及其投资的措施或行为给予救济，这些不利措施可能来自于东道国，也可能来自第三方。只要遭受到有关措施和行为损害的外国投资者及其投资位于该东道国，若东道国未能履行适当的注意义务，就应承担赔偿责任。

三、FPS时代下国家的选择

自第一个仲裁庭做出涉及FPS条款的裁决，距今已经25年了。25年来，基于FPS条款的诉请（和裁决）陆续增加（如图示1），特别在是在武装冲突下，不仅投资者可据此维护其合法权益，投资母国也可将其作为诉诸国际法院的重要依据。FPS条款正从一个默默无闻者逐渐成长为一个有力的投资保护工具，其在投资保护中的地位也愈来愈不容忽视。

图一 FPS案例统计*统计数据截止到2015年12月19日。1990年、1997年、2000 年各1件，2001年2件，2003年1件，2004年2件，2005年3件，2006件3件，2007年9件，2008 年7件，虽然自1990年至2003年只有6个FPS案例，但2004年至2008年5年时间就有24件案例，2009以后FPS案例持续增加，2010年底阿拉伯世界的政治大风暴，特别是利比亚和埃及的政治大风暴，引发了许多FPS案例。截至2015年12月19日，根据http://www.italaw.com/公布的涉及FPS的投资协定裁决共有106件。

（一）FPS条款的现实状况

绝大多数国际投资协定或多数双边投资条约范本（Model Bilateral Invesment Treaty, Model BIT）、自由贸易协定（Free Trade Agreement, 以下简称“FTA”）都规定了FPS条款。如经济合作与发展组织（OECD）的《多边投资条约》（Multilateral Agreementon Investment,以下简称“MAI”）、国际可持续发展研究所（IISD）提出的《可持续发展国际投资协定范本》（Model International Agreement on Investment for Sustainable Development，MIAISD）、东南亚、澳大利亚和新西兰签订的建立自由贸易区协定（Agreement Establishing the ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Area）、《日本——墨西哥自由贸易协定》（Japan-Mexico FTA）,中国近年与韩国、墨西哥、马耳他、乌兹别克斯坦、哥伦比亚签订的BITs以及与澳大利亚、新西兰、新加坡、东南亚国家联盟等签订的FTAs，都纳入了FPS条款。*相关协定文本可参见http://www.italaw.com/resources/investment-treaties、http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountry#iiaInnerMenu、中国自由贸易区服务网（http://fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_special.shtml）。FPS条款逐渐走进国际投资协定的殿堂，并在世界投资保护的舞台上逐渐绽放出绚丽多彩的光芒。

但遗憾的是，FPS条款并未引起足够的重视。在一些IIAs或FTAs中，并未见到FPS条款的身影，如《南部非洲发展共同体投资条约》（Southern African Development Community investment treaties, 以下简称“SADC”, 2006），中国与新加坡、秘鲁、马来西亚、保加利亚、斯洛文尼亚、阿根廷、阿尔巴尼亚、智利、古巴、南非等国签订的BITs 以及中国与瑞士、巴基斯坦、冰岛、哥斯达黎加、秘鲁等国签订的FTAs都并未规定FPS条款。对于国家和投资者来讲，这种做法是一把双刃剑。一方面，虽然可直接避免关于FPS条款的争议，国家与投资者都无需再困惑于FPS的适用范围、与其他待遇条款的关系、责任标准及责任认定等事项，国家不用承担FPS义务，投资者也不用担心因FPS条款的争议而致使自己的权益得不到充分的保障。可另一方面，国家却很可能会因不用承担FPS义务而放松对外国投资的保护，而投资者会因东道国不能提供充分的安全与保护而放弃或减少对该国的投资，最终使东道国遭受损失。

即使是在规定了FPS条款的IIAs中，无论是多边国际投资协定（Multinational International Investment Agreements, 以下简称“MIIAs”）还是BITs，亦或FTAs中有关FPS的条款中，都多以一句“为投资提供充分保护与安全”对该条款作简单说明。它们显然未对FPS条款的适用范围予以明确，未对FPS条款与国际最低标准（International Mininum Standard, 以下简称“IMS”）、国民待遇标准（National Treatment Standand, 以下简称“NTS”）以及最惠国待遇标准（Most Favoured Nation Treatment, 以下简称MFN）等待遇标准的关系予以明确，也未细致说明哪些因素可以成为东道国履行FPS的衡量标准。正是这些内容的模糊性造成了FPS条款的适用困难，难以判断东道国是否采取了一切合理和必要的措施来保护投资从而尽到了适当注意义务，难以判断东道国是否应承担FPS责任。

（二）FPS时代下国家应做的抉择——规定或修正FPS条款

对于投资者而言，由于很难预料其在外国未来的社会经济、政治、法律和经济地位，因此在海外投资面临着更多的挑战和风险。而东道国的稳定以及东道国是否具有保护外国投资者及其利益的法律体系，这对投资者能否获得收益非常关键。东道国如何对待外国投资，关系到外国投资者是否在该国投资。*See Devrim Deniz Celik, Absence of Precedent in Investment Arbitration:A missed Opportunity to Clarify Standards of Protection, 4 King's Student Law Review 51, （2012-2013） 52.FPS条款意在确保东道国采取积极措施保护外国投资免受东道国、国家机构或者甚至第三方行为的不利影响。*参见http://www.internationalarbitrationlaw.com/investment-arbitration/.为了实现国家的长远发展，有必要在协定中规定或修正FPS条款。须注意以下事项：

1. 仔细定义FPS条款的适用范围

由于目前关于FPS条款适用范围仍存在着争议，也并没有统一的仲裁实践，因此如果国家决定在协定中规定FPS条款，那么有必要仔细定义FPS的适用范围，明确说明该标准是否仅适用于物理保护。例如，2012年《美国双边投资条约示范文本》（2012 United States Model Bilateral Treaty）就明确规定FPS条款（治安保护条款）仅适用于物理损害。*See 2 （b）, Article 5 of 2012 United States Model Bilateral Treaty, p.8. http://www.italaw.com/resources/investment-treaties.若不对FPS条款的适用范围作出具体定义，则容易导致其含义模糊宽泛，那么仲裁庭很可能将法律安全、商业安全和管理安全全部纳入FPS条款的适用范围。事实上，仲裁庭们近来作出的裁决都体现了此种FPS条款的解释方式。

2. 明确说明FPS标准与其他待遇标准的关系

仲裁庭有权对FPS标准做出狭义或宽泛的解释，也有权依据习惯国际法原则鉴别相关保护标准。这种情形使得当事人无法预测其在投资协定中享有的权利和义务。在这种情况下，如果国家希望根据国际标准提供保护和安全，则有必要将IMS纳入协定中，或将FPS标准限定为NTS或MFN，从而使FPS成为提供给国民或其他外国投资者的待遇标准。但要注意，IMS本身在不断发展，因此仲裁庭很可能认为现代IMS已经超越了传统的含义，国家承担的义务也高于国家可能认为的传统义务标准。或者将FPS条款列为投资保护的兜底条款，在能适用其他投资保护条款时，FPS条款不予适用。如2012年的《海峡两岸投资保护和促进协议》第3条中规定，“‘充分保护与安全’指一方应采取合理、必要的措施，保护另一方投资者及其投资的安全。一方违反本协议其他条款，不构成对本款的违反。”*参见《海峡两岸投资保护和促进协议》，http://en.pkulaw.cn/display.aspx?cgid=181314&lib=law，最后访问日期：2015年12月22日。此种做法值得借鉴。

3. 明确国家履行FPS义务的标准

在协定中明确载明国家的哪些特定因素可以成为衡量国家履行FPS义务的标准。FPS条款下的东道国义务一般建立在国情基础上，包括在投资者及其财产遭受到最后威胁时东道国所能采取的措施。若当事人根据投资协定的争端解决程序提起诉请，当事人也能对蕴含了国情的条款提出更有效的抗辩。*See Desiderius Erasmus Roterodamus, The Full Protection and Security Standard and Reciprocal Obligations in BITs, p.13, http://www.latinlawyer.com/cdn/files/ll/news/Rogelio_submission.pdf.近来的仲裁裁决表明，国家很难达到FPS标准，特别是资源稀缺国家更难达到FPS标准。然而，国家拥有很大程度上的控制权，为了尽可能地避免违反FPS义务，国家可以采取措施最小程度地在协定中使用FPS标准，*See Mahnaz Malik, The Full Protection and Security Standard Comes of Age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration?,The International Institute for Sustainable Development, 2011, p.12.但更可取的做法则是在协定中明确载明FPS是否与国家能力程度相关，国家的哪些因素可以成为衡量其履行FPS义务的标准。如果国家未在协定中做出明确说明，那么仲裁庭就会根据自己对FPS条款的理解作出裁决。但仲裁庭作出的裁决很可能会超出东道国的预期，令其收获一份代价高昂的惊喜。

4. 重视国家对FPS条款的后续修正

就已经签订有FPS条款的现行投资协定，为了避免FPS有关的争议，国家可以通过后续条约与实践限定仲裁庭的自由裁量权。条约体现的是国家的动机，而动机是可以演变的，国家的动机可以通过后续条约与实践表现出来。国家可以通过后续的条约与实践改变原先的动机，从而限制仲裁庭的自由裁量权。通常，国家对于条约解释只重视《维也纳条约法公约》（ViennaConventionontheLawofTreaties1969，VVCLT1969）第31条第1款，即依其用语按照上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释条约，但忽视了第3款，即忽视了“应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。*参见《维也纳条约法公约》第31条，https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201155/volume-1155-I-18232-English.pdf.但这款恰好可以起到国家控制条约的目的，表明条约的解释权最终归于国家。国家可通过条约修正案删除FPS条款，或对FPS条款适用范围、与其他待遇标准的关系、与国家能力程度的关系做出明确规定。修正案须获得条约当事人的同意。如果不可能修正条约，国家亦可发布解释性的声明，正如《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement, NAFTA）缔约方在2001年所做的一样。（如果此声明可以在另一方当事人的同意下做出）如果另一方条约当事人不愿发表联合声明，国家可发布单方的解释性声明，这对仲裁庭在解决未来的争议时可能产生影响。因此，国家应重视关于FPS的后续条约与实践，以限定仲裁庭的自由裁量权。

结 语

FPS条款已经从一个默默无闻者逐渐成长国际投资法领域投资者保护的有力工具。虽然FPS的概念起源于保护投资者及其投资的物理安全，但FPS条款在走向法律安全、商业安全等非物理安全领域已经形成国际化的趋势。东道国有义务采取有效保护措施以使他们免受诸如员工、商业合伙伙伴、游行示威者等私人的暴力干扰，排除诸如警方或军队所实施的暴力干扰，有义务建立一个能有效保护外资的法律体制，并在违反此义务时承担责任。但东道国承担的FPS义务是有限的，其所承担的适当注意义务与其能力程度相关。鉴于目前关于FPS条款适用范围仍存在着争议，也并没有统一的仲裁实践，为了实现国家的长远发展，有必要在协定中规定或修正FPS条款，有必要仔细定义FPS的适用范围，明确FPS与IMS、NTS、MFN待遇标准的关系，并明确衡量国家履行FPS义务的因素。就已经签订有FPS条款的现行投资协定，国家须重视后续条约与实践，以限定仲裁庭的自由裁量权。近来中国不断加大对外投资的步伐，随着改革开放的深入、“一带一路”战略的不断推进，一批批大型甚至超大型的基础设施对外投资项目不断涌现。而“一带一路”沿线的不少国家是高风险国家，有效利用FPS条款有助于充分保护中国海外投资。

（实习编辑：赵青）

*文清兰，苏州大学王健法学院国际法学专业2013级硕士研究生（215006）。