《物权法》第241条的规范解释及实证考察

2015-04-06黎智鹏

研究生法学 2015年6期

黎智鹏

黎智鹏*

我国《物权法》占有编共有五个条文。其中，第241条是关于有权占有的法律适用问题，在《物权法草案》阶段就有学者对其做出了批判。在规范解释上，第241条的关注点是在基于合同关系产生的占有的适用、收益和违约责任等问题的法律适用，即指示性规范，然而，通过对司法实践若干代表性案例的考察，关注点却是该条作为有权占有的基础关系或者权源关系的根据。这种关注点的不一致反映出占有基础关系的重要性以及立法上构建完善的占有制度的必要性。

《物权法》第241条有权占有指示性规范司法实践基础关系

一、问题的提出

历经诸多争论，2007年，全国人大终于通过了《物权法》。从体例看，第一编到第四编分别是总则、所有权、用益物权和担保物权，第五编是占有。尽管有着不足，学界还是对这部法律给予了颇高的评价，它确立了我国的基本物权制度。

有关占有编，“虽然该法对于占有的规定条文数甚少，而且制度的具体内容多有缺漏，甚至很难称其为已经确立了占有制度，但是作为我国确立占有制度的开端，无疑值得称道”。*刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第125页。所以，仍然需要最大限度地挖掘其中的内涵。

占有编仅有五个条文，其中，第241条是有权占有法律适用的规定，接着第242条到第244条则是关于无权占有返还原物、孳息、请求必要费用以及赔偿责任的规定，第245条则是有关占有保护的规定。*参见《物权法》占有编的五个条文如下所示：第二百四十一条基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。第二百四十二条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。与德国、日本等国民法典规定了完善的占有制度*参见杨佳红：“民法占有制度研究”，西南政法大学2006年博士学位论文，第90页以下。进行对比时，仅仅五个条文显得比较弱势。占有编置于最后，仅从体系上也难以看出占有在物权法中的地位以及占有制度与前面物权制度的关系。*当然，这并不是说占有编置于最后必然导致这一结论。瑞士民法典把占有放在物权编最后一章，德国民法典将之规定在物权编第一章，日本民法典将之规定在物权编第二章。参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第630页。

如果要系统地对占有编进行评价的话，那么可以发现存在以下问题：占有概念的缺乏，占有类型体系未能建立，占有赔偿责任欠缺对占有人过失的考虑，有关赔偿责任和必要费用求偿权的规定对恶意占有人施加负担过重，有失公允，没有规定自力救济，等等。*参见付万成：“《物权法》占有制度的立法缺失及其完善”，中国政法大学2011年硕士学位论文；杨佳红：“民法占有制度研究”，西南政法大学2006年博士学位论文，第314页。

这些问题的存在，意味着《物权法》还没有规定完整和系统的占有制度。尽管如此，从五个条文中还是可以解读出很多信息，从中发现立法上的问题以及司法上的应对。第241条就是一个典型的体现。本文拟先对《物权法》第241条进行规范上的分析，接着从司法实践的角度，着重论述在司法中的理解适用，并分析其中存在的问题以及成因，窥见从立法到司法的逻辑。

二、第241条的规范解释

（一）第241条的文义解释

《物权法》第241条的规定是：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”

先对本条文进行文义解释。文义解释就是以法条用语之文义以及通常使用方式进行解释，从而确定法律意义，在法律解释中具有优先性。*参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第102、106页。表面上看，这是关于有权占有所涉及的使用、收益、违约责任等问题如何去寻找根据的规定，解释了根据合同等法律关系产生的占有，其法律效果（使用、收益等）便是先根据合同约定去判断，如果没有约定，则要根据法律的规定。比如，甲和乙签订了租赁合同，约定由乙占有甲所有的房屋，如果乙对房屋使用不当了，则要承担赔偿责任，如果合同没有对这一违约责任进行约定，合同仅仅是说把房屋租给乙，那么有关违约的处理规则则要根据法律的规定了。

这无疑是要表示可以用占有的基础关系*隋彭生教授认为对产生占有的本权有“根据说”、“权源说”、“实体权说”，这三种学说并无本质差异，只是角度不同。“‘根据说’直接表明本权是占有的根据，有无此根据，是区别有权占有与无权占有的标准。‘权源说’更能启示我们对本权来龙去脉的思考，为本权的分类提供基础。‘实体权说’表明本权是隐藏在占有后的实体权，清晰表明了本权的性质”。参见隋彭生：“论占有之本权”，载《法商研究》2011年第2期，第87页。处理有关有权占有产生的问题，毕竟基于合同关系所产生的占有，目的是为了使用和收益，不按照约定使用的纠纷从而产生违约责任，这些方面的基础关系的根据——合同约定或者法律规定——能够较好地处理这些问题，就无需在物权法占有编中加以规定了。法律在此做一般指示即可。

（二）第241条存在的问题

早在《物权法草案》时，就有学者对原来的条文*《物权法草案》第259条做以下规定：“占有，包括有权占有和无权占有。基于债权关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依照法律规定和合同约定。”与现在第241条进行比较，多了占有的分类。做出了批评，基于债权关系所产生的占有，合同中的约定以及《合同法》等法律的规定均可适用，无须“占有”制度的介入，故认为这里存在两个错误：一是合同有关法律调整的是当事人之间的关系，而占有效力不局限于此，还有其他法律关系；二是将占有事实与本权相联系，以调整基础关系的规范排除占有规范的适用。*参见刘家安：“含混不清的‘占有’：《物权法》草案‘占有’概念之分析”，载《中外法学》2006年第1期，第242页。尹田教授则认为第241条产生的占有权利性质属于债权，应适用合同法而不是物权法的规定，*参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第264页。其意思是立足于文义解释的角度，排除物权法的适用，与前述学者观点刚好相反。

文义理解上，第241条确实有可能如上述观点所认为的，会排除合同法以外的法律的适用。然而，这样理解也有其问题所在。在合同领域中也是有可能涉及占有的，反过来说，占有也是会涉及合同关系，只不过这里更多是按照合同来处理当事人之间的关系，也是最大程度地尊重当事人的意思自治，其次才是法律进行补充，这样的法律，包括物权法，按照有利于当事人履行合同的原则进行补充，比如占有人使用占有物，使用的方式可以进行约定，若没有约定的话，则要按照诚实信用等相关原则处理，若占有人的占有基础不存在了，关于返还占有，不一定有约定，这时候可以用物权法相关的规则进行处理。所以，实际上采用文义解释并不能得出第241条排除物权法适用的观点。既然本权与占有的关系本来就如此密切，且先采用基础关系进行处理，但这也并不意味着就不能适用占有规则了。

除了认为该条文限制了法律适用的理解是不当的之外，另有学者表示该条文甚至是多余的。该条文所存在的问题如下：第一，“等”字所包括哪些关系，意旨不明；第二，违约责任自然依照合同约定和法律规定，重申一遍，法理不通；第三，与接下来几条联系起来，该条是限制以下几条的适用范围——适用于无权占有，但这样实属多余，一是因为善意占有本来是无权占有的一种，有权占有自然不适用，二是因为若将本条作为统辖条文，也起不到首条文的分量。*参见张双根：“占有的基本问题：评《物权法草案》第二十章”，载《中外法学》2006年第1期，第116页。

其实，第241条倒类似于德国民法典第868条，其做如下规定：“用益权人、质权人、收益承租人、使用承租人、受寄人或者基于其他类似的法律关系，于一定时期对于他人有为占有的权利或义务者，该他人也为占有人（间接占有）”。*本条文引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第665页。关于“等”所包括的法律关系，可以借鉴此加以确定。沃尔夫教授还确立一种一般性标准。“每一种法律关系，只要其中占有媒介人根据该法律关系就某物负有具体的返还和注意义务，都是媒介关系”。*[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第78页。这也正好说明有权源及权源关系对其“限制”。这里的“等”不一定都要列举出来。

从体系解释角度看，第242条到第244条都是关于无权占有的规定，但第241条仅仅一个条文，与无权占有相对来说比较“完整”的规定实在是不相称，第245条所规定的占有返还主体，实际上既可以是有权占有人，也可以是无权占有人。在适用这一条上看，其实有没有第241条，都已经无所谓了，只要能够证明自己占有，当占有被侵夺时，就可以适用第245条。这也构成了第241条“没有什么意义”的理由，可以认为只是一个宣示性的法律条文。

后来有关立法机构对《物权法》系列法律图书解释也印证了这一点：第245条均可适用于有权占有和无权占有，有权占有所产生的使用、收益等问题适用合同约定或法律规定解决，无权占有才是占有编规定的重点。*参见胡康生主编：《<中华人民共和国物权法>释义》，法律出版社2007年版，第512～513页；王胜明主编：《物权法学习问答》，中国民主法制出版社2012年版，第442～443页。联系到草案条文比现在所规定的条文多了有权占有和无权占有的分类，明确了有权占有的法律适用，那么剩下的便是无权占有的法律适用，显然，难以看出第241条在本编中的重要性和必要性。这一方面的问题与占有编规定的不完善有关，但恰恰也是需要关注的。

（三）第241条是指示性规范

法律条文的解释不能局限在条文，而是要寻找立法者的意图，正如英国大法官丹宁勋爵所认为的那样，法律有它的缺点，我们不能去责备起草人，而必须完成开始找出立法者意图的任务。*参见[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社2011年版，第15页。

在规范分析（抑或说是教义学角度）上，可以这样理解第241条：本条实际上是关于有权占有产生原因的条文，就裁判规范角度看，它提示法官在面对有权占有案件时，先要去找合同的约定，如果合同没有约定，再用法律规定去解决。正好像解决合同问题一样，合同有效的情况下，尽可能地按照合同来处理当事人之间的纠纷，最大限度地尊重当事人的意思自治，没有约定时才适用法律补充完整。

从这种解释上看，它确实显得比较“孤单”，“说了等于没有说”，它只是说合同等关系可以产生占有，接着便仅仅是指示了法官或者当事人根据“合同”（合同没有约定时根据“法律”）处理有关占有的使用、收益等问题，并没有关于有权占有的实体性规定，这也是该条文给人们的初步印象。立法机构在《物权法》法条解读书籍中也是这样理解，在该条前面所加的条文主旨便是“有权占有的法律适用”。*胡康生主编：《<中华人民共和国物权法>释义》，法律出版社2007年版，第512～513页。

“法条会在它的构成要件指示参考另一法条”，以此避免立法上的繁琐重复，这样的法条被拉伦茨认为是“指示参照性的法条”。*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第141～142页。从法律规则的角度看，它其实就是准用性规则。我国立法也具有这样的规范，比如，《合同法》第八章的其他规定较为明显地体现了这一特征。可以认为，本条是指示性规范，亦即主要是去指示有权占有所涉及的使用、收益问题是先适用合同的约定再找到法律的规定而解决。有学者就认为，双方的合同相当于当事人之间的“特别法”，构成第一位法源*参见石佳友：“《物权法》占有制度的理解与适用”，载《政治与法律》2008年第10期，第31页。，“法律”作为第二位法源，则可以认为本条规定的是法律选择。不过，有的指示性规范的存在会对原来法条的适用增加限制条件，适用条文的前提必须符合其他法律的构成要件，也有的只是单纯的提醒，就第241条而言，后者是其主要的定性。

（四）小结：问题及另一条思路

所以，仅仅就规范的角度看，第241条并不能带给我们什么期待，虽然规范分析带来了问题意识，迫使我们去完善立法，但是依然解决不了适用上的问题，我们依然可以给第241条提几个问题：第241条到底有何用处？它是否仅仅是指示性规范那么简单？是否没有实质性的内涵？它在司法实践中又会产生什么样的作用？法院将会如何引用这一条解决案件问题？它在占有编的地位又是如何的？它只是关于有权占有使用、收益和违约责任问题，但它还能够延伸出其他的意思吗？毕竟它已经存在了，在司法实践中，法官在判决书中又会怎么运用这一条文？因此，笔者将对若干案例进行考察，分析其在实践中的理解，以及在适用过程中存在的问题，从中也可以透视司法实践对法律的理解思维。

三、第241条的实证考察

（一）案例的选取

在北大法宝数据库中，《物权法》第241条下面所链接的裁判文书中的百分之七十属于物权纠纷案件，百分之十五是合同纠纷案件。通过对案例进行归类和筛选，选择了占据约百分之八十六的物权纠纷和合同纠纷案件作为实证考察基础，因为这一部分确切地体现了法院从《合同法》和《物权法》的角度理解第241条，而剩下的案件也没有脱离这个范畴进行理解。本文罗列出三十篇典型文书的案由、裁判要点和引用法条作为分析样本，附录于本文最后。*参见“表一《物权法》第二百四十一条典型案例摘要”。

（二）案例的梳理

从这三十篇文书中，除了一篇二审裁判文书中没有以第241条为根据（但一审时法院以此为依据），其他都有以此为根据，根据案由分类，主要集中在：1.占有排除妨害纠纷（11个）；2.占有物返还纠纷（3个）；3.返还原物纠纷（6个）；4.占有保护纠纷（2个）；5.物权保护纠纷（1个）；6.租赁合同纠纷（4个）；7.借用合同纠纷（1个）；8.保管合同纠纷（1个）；9.损害赔偿纠纷（1个）。*参见“表一《物权法》第二百四十一条典型案例摘要”。下面根据九个案由分别对裁判情形和理由做出概括。

1.占有排除妨害纠纷案（案例1～11）

此部分案例最多，也最为典型，可以总结为下列三点：

除了一个案例（案例11）仅仅引用了第241条，大部分都引用了第241条和第245条作为判决依据。从这些案例看，作为占有人的原告胜诉的理由都是通过合法有效的合同自别处取得合法有权占有，当这种占有被别人妨害，或是因为转租给被告但又与其解除了合同关系，或是因为被告擅自占有原告的物，或是因为原告与物的所有人的合同合法有效而被告与物的所有人的合同被解除或无效并且还占有物，法院重点确认两点：一是基于第241条确认基础关系，二是依据第245条行使排除妨害请求权。

不过，也应该看到这些案例中还出现有权占有人败诉的情况（案例10、11）。占有人虽然依据租赁合同合法占有了房屋，但是不能超出合同约定滥用自己的权利。

在法律适用上，第241条的适用范围或者说理解已经大于前述规范分析所表明的有权占有的法律适用的意思。更多法院除了引用第241条，还会引用其他依据，这倒也说明尊重第241条所具有的指示性规范的意思，但也不限于此“指示”。有的法院（案例11）就直接引用第241条做出判决，其目的是说明占有人不能滥用权利，若已经在合同中约定了，则刚好与第241条一致，若没有约定，则适用法定，但按理说是需要引用其他法条予以说明的，判决书并没有这样做，表面上看已经与前述文义解释有所区别，对此要特别加以关注。

2.占有返还纠纷案（案例12～14）

法院裁判根据也是两个条文——第241条和245条。3个案例的共同特点正如“占有排除妨害纠纷案”一样，原告基于合同关系合法占有房屋，表明占有的来源，再引用第245条作为保护占有的依据，另外一方面，如果没有这一层关系的证明，那么就不会得到第245条的支持（案例14）。由此可见，有权占有——将占有与本权相联系并不是没有意义的，但在文义理解上又很难将第241条作为有权占有的法律依据，因为它规定的是有权占有的法律适用问题，规范目的是指示性的，而不是实体性，对后者似乎要做出扩张理解，才能包含前者。这一步工作可由草案中“占有分为无权占有和有权占有”来完成，但现行法已经将这一部分删去。

3.返还原物纠纷案（案例15～20）

此部分也多以第241条为依据，并没有涉及到第245条，乃是因为案由是“返还原物纠纷”而不是“占有返还纠纷”，比较奇怪的是较少判决引用了关于返还原物请求权的第34条，但在判决要点时还是隐含着需要用到返还原物请求权基础的意思。

案例共同特点是占有人基于合同合法占有所有物，所有人要求其返还时，会受到阻碍。在合法转租合同中，房屋所有人不能要求占有人返还房屋。可见，第241条仍然作为合法有权占有的依据，以此可以阻止所有人的返还原物请求权。

4.占有保护纠纷案（案例21～22）

此处案例实际上是占有妨害排除纠纷和占有返还请求纠纷，法条依据为第241条和第245条。前条证明自己的合法占有，后者用以恢复自己的占有。此不赘述。

5.物权保护纠纷案（案例23）

此案实际上为返还原物纠纷，涉及一个转租合同，一审法院以第241条判决所有人败诉，二审法院认为所有人已经解除与转租人的合同，此时转租人与承租人的合同就没有合法依据，所有人就可以要求承租人返还房屋。此案也间接说明没有一个正当性基础，也就是无权占有，就不能对抗所有人的返还请求权。

6.租赁合同纠纷案（案例24～27）

合同纠纷自然应以《合同法》为判决依据，但此处案例也涉及第241条，租赁合同到期或被解除后，承租人就失去了合法占有的基础，所有人就可以要求其返还房屋。可见，在此处，引用第241条作为依据是为了达到这么一个目的：有了基础合同关系，才能对抗所有人，如果没有这一层关系，那么就会处于“弱势地位”。引用一个正面的条文达到一个反面的效果，亦即缺了基础关系，就不是有权占有，将会发生被请求返还原物的效果。这一方面也很大程度上与文义解释有所差异，需要做出恰当的解释。

7.借用合同纠纷案、保管合同纠纷案、损害赔偿纠纷案（案例28～30）

此处同样说明合同到期或被解除后，所有人有权要求其返还原物。第241条则为“损害赔偿纠纷案”的占有人提供一个合法占有而非侵权人的依据，仍然着眼于基础关系及其效力。此处案件一方面引用第241条，另外也引用合同法相关条文，似乎在暗合着第241条的指示规范功能。

（三）案例的小结

从这七个方面的实证考察中，可以发现一个主要焦点：第241条在文义解释上是属于法律适用的指示性规范，从而达到解决“使用、收益和违约责任”等纠纷的目的，但在司法实践中转向为有权占有的正当性根据。第241条“基于合同关系等产生的占有”可以作为取得占有的根据，但后半段指示性规定才是条文的主要内容。取得占有的方式显得非常重要，只有论证了这种正当性，才能够进一步适用占有规则维护权利。其中又有什么样的意味？

四、司法判决对第241条规范意思的转移及成因

（一）司法判决对第241条规范意思的转移

从上述案例的分析中可以看出第241条在占有保护、物权保护、合同纠纷中均有适用之余地，而且还具有一定的共同点。根据对上述案例的实证考察以及焦点的总结，可以列出第241条的理解，在此处我们再把第241条列出来，以供对比：

第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”

指示性规范是第241条的主要意思，关注点是关于有权占有使用、收益等问题，但是在司法实践当中，判决已经不满足于此，判决试图充分挖掘条文里所可能蕴含的意思。这一角度的转移，是司法实践做出了自己对立法规范不一致的理解。下述三个方面主要概括了司法实践中对第241条的理解和适用。

第一，在合同当事人之间，比如在租赁合同，占有人可以“拒绝他人为本权的行使”*王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第413页；刘智慧：《占有制度基本原理》，中国人民大学出版社2007年版，第39页。，在转租合同情况下，第三人（承租人）也可以对抗所有人，使得“占有”体现些许“物权”的效力。第241条为有权占有人提供了正当性依据，把注意点转移到作为合法占有的依据这一层关系上，不再局限于“法律适用”的指示，也不再是占有的“使用、收益”等问题。虽然可以在正面理解有了基础关系能够得到保护这一点，但反面也可以达到一样的效果。合同到期、解除或无效时，占有人就没有基础关系的保护，所有人就可以要求占有人返还占有了。

第二，在所有人那里取得了占有，遇到第三人妨害占有或侵夺时，第241条实际上就是为其提供了占有保护请求权的权利基础，也就是那一层重要的基础关系，往往也得与第245条相结合。“占有保护请求权具有了相对于所有人的效力，债权的法律地位因此得到加强”。*[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第74页。这又说明占有来源的重要性，尽管实际上无权占有也可能行使这一权利。这也是比较典型的体现，符合立法机构的解释。这种情况下其实也是对第241条规范目的的转移，这里的占有更能体现出对抗“不特定”第三人的效力。

第三，占有人虽然从所有人那里取得了占有，但并不意味着就可以随便滥用自己的权利而随便更改占有物，基础关系还会对占有构成一定的制约，这也使得占有区别于所有权。这一规范意思实际上是从“合同约定”或者说“法律规定（比如诚实信用原则）”中体现出来，但本身也可以说是“有权占有”本身的限制，不可能等于“所有权”。“他遵守租赁合同的注意义务，为出租人保存该物。”*[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第77页。这倒也符合基础关系所产生的效力。

由此可见，在司法实践中，对第241条的理解之一——合同框架内发生的纠纷适用合同原理予以解决而与物权法无关的观点，*参见石佳友：“《物权法》占有制度的理解与适用”，载《政治与法律》2008年第10期，第31页。显然值得商榷。即便第245条的构成要件之一可以是有权占有人，但司法实践在适用第245条时对第241条的引用则显示出其特殊意义。适用第241条，占有所伴随的“使用、收益、违约责任”纠纷倒较少出现，最明显的表现却是从后半段的指示性规定转向前半段占有产生的基础关系，这实际上是前文曾引述德国民法典第868条，亦即关于间接占有的规定。

（二）判决中适用第241条所存在的问题

那么，在法律解释上，能够将“法律适用”的指示性规范拓展到上述三个方面的意思呢？从立法目的角度看，法院的理解与本有的规范目的产生了区别，第241条固然也包含着有权占有的意思，但其重点是在“法律适用”。法院抽取其“主体”而轻视“客体”：从法条看， “基于合同关系等产生的占有”作为条文的“主体”，作为重点的“法律适用”（客体）虽然可以说更多指向了第245条，具有合理性，但怎么获得占有以及产生占有的效力还是要依靠“主体”联系起来，法院在这一方面的说理显得有点牵强，亦即，虽然判决在结果上实际对第241条规范意思进行了转移，但是在论证过程中却存在一些问题。

有的判决书案情确实比较符合法条所指向的意思，例如：

“本院认为：基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。本案中，原告依据房屋租赁协议对被告所有的房屋占有、使用、收益，其享有的权利，履行的义务，应照合同约定。”*参见“表一《物权法》第二百四十一条典型案例摘要”“案例11：某康复医院诉戚某排除妨害纠纷案”。这实际上是指示性规范的体现，根据所指向的合同约定解决租赁合同纠纷。

但是，如果要转移法条所蕴含的意思，而没有给出一个解释的理由，则显得比较武断，例如：

本院认为，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。本案中，原告与白马峪村委会签订承包合同，原告取得华安市场的经营管理权。被告未按规定向原告交纳管理费，多占商号经营。关于原告要求被告腾清侵占原告规划的十一个商号的诉讼请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。*参见“表一《物权法》第二百四十一条典型案例摘要”“案例5：王继红诉李红彦排除妨碍纠纷案”，相似的表述，另见“案例13：王素娟诉郜静、郜红霞为占有物返还纠纷案”、“案例10：九龙村一组诉张志立排除妨害纠纷案”、“案例17：姚某与王某返还原物纠纷上诉案”等。还有众多判决书没有提到类似的句子，但是没有把第二百四十一条和案情联系起来。

法院在此将第241条和第245条列在一起，后面是在进行“涵摄”，即事实对照法律条文得出结论，但仔细观察，第241条总显得“别扭”，没有说明为什么就能够和占有保护请求权联系在一起，因为直接根据第245条也能够做出保护占有的判决。这里引用的第241条实际上跟后面的事实对应不上：法条规定了合同关系产生的占有所伴随的“使用、收益、违约责任”按照合同处理，但是事实分析过程中，这与原告取得的“管理权”有什么关系，并没有得到揭示，最后也不是按照“合同”处理，而是根据“法律”处理，而这一揭示的过程恰恰是揭示第241条前半段规范意思的逻辑表现。原告取得的占有“经营管理权”恰恰就是合同关系所产生的，但是此时，最终的占有纠纷却不是“合同”解决的，而是第245条解决的，由此可见判决中第241条“基于合同关系等产生的占有”才是被适用的重点，而在事实分析中总看不到后半段的适用，没有“合同约定”的分析。原因之一是既然适用占有规则处理本案，合同关系只能提供占有的来源，但是诸如合同所约定“使用、收益和违约责任”，在分析案件事实时会被明显地忽略掉。

当然，司法实践普遍存在的判决说理问题并不是本文所关注的重点。不过，这正好说明了司法实践对第241条关注点的转移，从立法目的之角度，曾经本条规定了“占有分为无权占有和有权占有”，而有权占有，必定有其正当性，更好地适用占有规则。

（三）司法判决关注点转移之成因

回顾我国《物权法》立法过程，便知道其经历了坎坷的经历，不但涉及到与宪法的关系，落实和体现基本经济制度，要处理很多相关的问题，物权法要处理与其他法律的关系，需要对现行规范进行整合，*参见刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第5页。所以看到很多指示性规范，即使物权法本身，也存在不少争议，不同的思路碰撞在一起。草案也是经过了多次修改并经立法机关多达7次正式审议之后，才最终通过，多重因素影响的《物权法》并不完美，回避了一些应该规定的问题。*参见刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第4～5页。所以，难免有些条文显得原则化和宣示性，而法院在适用上过少对法条的阐释，就需要进一步揣摩其意思。

就占有编而言，《物权法》草案中条文比现在的条文要多一些，但即使如此，对没有通过的草案就存在不少批判了。*参见张双根：“占有的基本问题：评《物权法草案》第二十章”，载《中外法学》2006年第1期；刘家安：“含混不清的‘占有’：《物权法》草案‘占有’概念之分析”，载《中外法学》2006年第1期。留在纸面上的条文是规定得过于简单，五个条文，显然不可能规定得很完善。完整的制度没有规定下来，就很难形成一个完整的体系解释。占有编的第一个条文即第241条先试图解决占有的法律适用问题，存在“按照合同约定”等指示。

第241条虽然给人的感觉是有权占有所带来的效果适用合同根据或法律根据问题，立法机构的相关书籍也多次认为这样的角度，文理解释也是得出这样的结论，但很容易也变成了证明占有的正当性根据，后者是一个取得占有的基础性问题，而前者则是一个占有之后具体使用、收益的依据问题，亦即指示性规范。两个问题显然不能混淆起来，法条所预示解决纠纷的思路是根据前者寻找指示性规范所指示的法律。

虽然立法上存在诸多的原因，造成占有制度规定的不完整，但毕竟制定出来了，司法实践中遇到类似的问题，涉及到相关条文时，就必须解释条文，才能适用条文。既然确立了占有制度，占有保护显然是很重要的，涉及到的一个条件便是当事人是占有人。需要溯及占有来源时，很容易与第241条联系起来。除此之外，由于强调“占有来源”的正当性，也亟待法条支撑这一正当基础的论证。但是也必须看到，当事人如果用合同法律关系解决纠纷，也就没必要涉及物权编的占有规范了，而一旦涉及占有规范，也更多是适用占有规则处理问题，合同关系最多可以作为取得占有的来源根据，这两种不同处理纠纷的法律关系思路，就会导致在判决中更多是适用第241条前半段而不是后半段关于指示性规范的规定。

（四）小结：占有基础关系的重要性

司法实践对第241条的适用，刚好是《德国民法典》第868条所规定的那样，为通过媒介关系取得占有，可分为间接占有和直接占有。由于第241条将两种规范放在一起，而且“法律适用”才是本条的重点，所以才会看到判决中虽简单引用了本条，但实际适用的还是前半段，在取得占有的过程之中，看到基础关系的规范目的，以第245条无须强调有权占有还是无权占有为理由取消第241条的观点似乎过于片面和武断了，因为这仅仅是关注了第241条关于指示性规范的后半段，而没有看到前半段的实际适用。无权占有与有权占有还是有诸多不一样，比如小偷盗窃而来的物品再被人盗窃，小偷可以行使占有返还请求权，但是他不能拒绝所有人的返还原物请求权。有一层合法的基础关系不但能够行使占有返还请求权，更重要的是说明通过这一次诉讼就可以宣示自己行使权利的“天经地义”和“光明正大”的，而小偷即使能够在这一次取回占有，但面对有权人时，他是无能为力的。总之，证明取得占有的来源，才会获得更多正当性。

因此，从在文义解释上作为关键点的指示性规范转移到司法实践中作为取得占有的基础性根据，实际上表明的是占有基础关系的重要性，这种关系体现了物权法中占有制度的特色，虽然有时候也可以用“合同”解决问题，但占有制度无疑是更多了一种“物权法”色彩。但第241条所欲达到的目的与司法实践发生了偏离，法院多在挖掘更深层的意思。

结论

从《物权法》占有编的第241条的规范解释到实证考察，可以明晰地看到第241条在立法规范理解以及司法实践中适用的现状，二者关注的角度显然不一样。第241条试图进行指示法律依据适用以解决占有产生的使用、收益、处分等问题，在学理上，批评始终占据了主流，而该条似乎也应该受到这样的批评，它很容易被理解为没有明确规定了什么。在实践中，它成为了有权占有的基础关系或者权源关系的根据。也许，在仅仅是五个条文、整个占有制度没有完全建立的情况下，这样的批评是有必要的，否则即使司法实践从另外一个角度适用了本条，也会与法条的出发点有所偏离。

“占有保护是意志自由与人格平等的逻辑必然，而借由占有保护，人格尊严与意志自由才能得到全面的法律贯彻。”*吴香香：“占有保护缘由辨”，载《中德私法研究（11）：占有的基本理论》，北京大学出版社2015年版，第43页。上升到这样的高度也许是一个苛求，但是每一个法律制度何尝不具有“目的性”呢？作为成文法国家，尤其是体现立法者理性的民法，更需要完整地规定每一项应有的制度，不能“缺了胳膊，少了条腿”。此中意蕴，不必多言。尤其是在当下我国制定民法典重新被提上日程的情况下，如果规定类似这样的条款而又没有建立起完整的法条体系，实践中的判决必定是另一番“滋味”，此种“滋味”，不太好受！

表一《物权法》第241条典型案例摘要 *此处裁判文书省略去法院以及文书号，仅列出具有参考价值的案由、裁判要点和裁判依据，详细可参见北大法宝《物权法》第241条下所列裁判文书（http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=89386&Tiao=241&km=pfnl&subkm=0&db=pfnl）。此处列出“裁判要点”是方便了解案情，“裁判依据”则表示适用情况。此处“裁判依据”省略去《民事诉讼法》《证据规定》等程序性条文。没有特别指明，都是《物权法》条文。