深度链接行为民刑交叉问题研究

刘 宁，丁学文

（华东政法大学 法律学院，上海200042）

一、问题的提出

案例一：张某设立了www.1000ys.cc网站，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。之后，张某利用www.1000ys.cc网站管理后台，从直接上传作品的“哈酷资源网”加框链接未经著作权人授权的影视作品。至案发时，张某获取利润共计10万余元。[1]

案例二：在2005至2006年间，百度和雅虎因提供MP3搜索服务而分别被音乐作品权利人告上法庭。法院一审、二审判百度不侵权；而另一起诉讼的被告雅虎被法院判为侵权。[2]

随着互联网技术的发展，深度链接越来越普遍，较早的如“深圳迅雷案”①2007年6月，深圳迅雷因为链接了电影《伤城》被上海优度告到法院，并被判赔偿经济损失。、“杭州幻电科技有限公司侵权案”②杭州幻电科技有限公司弹屏视频网站在未经授权、也未支付报酬的情况下，提供电影《中国合伙人》的在线点播，上海市第一中级人民法院审结了这起著作权侵权纠纷案，终审维持了一审判决，判处杭州幻电科技有限公司赔偿中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司10万元。等等。深度链接行为引发的案件往往被认定为民事侵权而被判决赔偿经济损失，但是案例一中的被告人却被法院以侵犯著作权罪追究了刑事责任。本案中的被告人实施的并非直接提供作品的行为，而是提供网络服务的行为，所以这一判决在刑法理论界和司法实践中都引起了不小的争议。支持这种判决的人认为深度链接行为具有比网络用户的上传行为更为严重的危害性，与直接上传侵权作品的行为在刑法意义上具有等价性，属于扩大侵权作品传播范围的间接侵害信息网络传播权行为，有刑法规制的必要性。否定该判决的人认为深度链接行为只是提供了指向侵权作品的链接，并未直接提供作品，因此不构成侵犯著作权罪。上述案例可以反映以下几个问题：

1.深度链接行为为什么能够从民事侵权上升到刑事犯罪的领域？

2.无论深度链接构成民事侵权还是刑事犯罪，都要求具备主观明知，二者有何区别？

3.两个案例的判决之所以不同，是因为二者对侵权作品的明知不同。认定设链方侵权时，必须证明其主观明知被链作品系侵权，对此应如何认定？

二、深度链接行为可以构成犯罪

（一）文本分析

2004年通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，视为侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。也即行为人通过信息网络向公众传播他人作品的行为在情节严重的情况下是可以构成侵犯著作权罪的。反对深度链接入罪的人认为提供网络链接的行为不属于向公众传播、提供作品。

笔者认为，深度链接行为本质上是一种向公众传播作品、提供作品的行为。从表面上看，设链者似乎仅仅是提供了一个链接，但是对于一般的用户来说，可以根据自己的需求直接获得被链接的作品。将视频作品上传，用户只要登陆特定的网址就可以观看，这属于典型的“提供作品”。[3]北京市高级人民法院公布的《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》也指出，信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得的网络传播行为。因此，设链方只要将作品置于公共的网络平台中，使公众可以在特定的时间和地点获得作品，就可以视为在传播、提供作品。

（二）从法定犯的角度分析

在刑事与民事领域，某一行为可能同时构成刑事犯罪和民事不法。这种现象常常表现为侵犯人身权利、侵犯财产权利等。[4]侵犯著作权罪作为一个典型的法定犯，是由民事中侵犯知识产权的行为转化而来的，刑法中的侵犯著作权罪要求达到违法所得数额较大或情节严重的程度，若达不到这一程度，行为人的行为仅仅构成单纯的民事侵权。民事侵权和侵犯著作权罪在本质上都表现为对他人知识产权权利的破坏，二者的主要区别在于危害量上的不同。所以在认定行为人的行为是属于民事侵权还是刑事犯罪时，无需分别进行评价，如果达不到违法所得数额较大或者情节严重的程度，就按民事侵权来追究行为人的民事责任，如果程度达到，那么直接构成刑法中的相关犯罪，由此，这里的深度链接就会构成侵犯著作权罪。

民法作为刑法的前置法，违反民法的行为在情节严重的情况下则由刑法来调整。深度链接行为在构成民事侵权的同时如果违法所得数额较大或者有其他严重情节的，当然会构成相关犯罪。在案例一中，审理法院就认为，张某未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播的影视作品达941部，情节严重，符合构成侵犯著作权罪的入罪情形，因此判处张某有期徒刑一年零三个月、罚金3万元。

三、民事中的“应知”包括过失，在刑事中只能是故意

为适应互联网快速发展给公民利益保护带来的法律层面的规范性要求，打击网络侵权行为，实现网络行为规范调整法律化，我国《侵权责任法》第36条针对网络用户、网络服务提供者的不同行为规定了相应的网络侵权责任，其中第1款规定了网络用户、网络服务提供者的直接侵权责任，第2款和第3款规定了两者的间接侵权责任，亦被称为第三方责任，第2款被称为“避风港规则”，第3款被称为“知道规则”，抑或“红旗规则”。

“知道规则”规定了网络服务提供者的间接侵权责任，关于网络服务提供者的主观方面，《侵权责任法》和相关司法解释有着不同的表述。第36条第3款规定明确使用了“知道”一词，但2012年12月最高人民法院颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文将统一简称为《2012年规定》）中，将“知道”进一步解释为“网络服务提供者明知或应知用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开等必要措施或提供技术支持等帮助行为的，应认定构成帮助侵权行为。”第9条又详细列举了法院在认定网络服务提供者是否构成应知时，应综合考量的因素。网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务侵犯他人的合法权益，当然构成直接侵权，其主观属于故意无疑，但对于网络服务提供者的不作为行为，《2012年规定》将其定性为“帮助侵权行为”，且对主观要求为明知或应知，这里的明知确属故意，那么这里的应知的主观设置属于故意还是过失？或是包括故意和过失？其和刑法中的应知的主观设置是否相同？笔者认为这些问题极具研究价值，对于跨越部门法之间的相同用语的衔接和对比同样是我们关注的重点。

“知道规则”规定了网络服务提供者不履行制止网络用户侵权行为时必须承担的责任，其理由在于网络服务提供者本身的特性，其在提供网络服务时，一方面从网络用户中获得相关利益，另一方面对网络用户的网络行为具有最直接的控制性。[5]这种营利性和控制性必然衍生出网络服务提供者的规范和制止网络用户网络侵权行为的义务。当其违反该义务时，即构成不作为侵权。《2012年规定》将这种不作为侵权解释为帮助侵权行为，那么帮助侵权的主观知道中的应知，是否必然是故意呢？笔者认为，这种帮助侵权行为，其主观可以为故意，也可以为过失。

第一，从规范层面分析。《民通意见》第148条第1款规定教唆、帮助他人实施侵权行为视为共同侵权，应当承担连带责任，但并未明确规定共同侵权人的主观必须故意。最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条也作出了同样的规定。由此看来，网络服务提供者的不作为行为是一种帮助侵权行为，其和网络用户构成了共同侵权人，需承担共同侵权责任。对于共同侵权行为，《侵权责任法》第8条表述为“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损失的，应当承担连带责任”。学者们普遍认为该条关于共同侵权的规定突出了主观共谋，即要求侵权行为人之间应当存在主观侵权共谋。[6]但此观点无法解决帮助人和被帮助人确实不具有意思联络情形下共同侵权行为的可归责性问题。因此，从规范层面来看，法律规范并未规定共同侵权行为必须存在主观共谋，其和刑法中的共同犯罪不同，《刑法》第25条规定的共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，其明确规定了各行为人之间的主观共谋。而民事规范及其司法解释中并未明确要求存在共谋，只要共同造成他人损害的，即为共同侵权。

第二，从民事共同侵权行为和侵权后果的因果角度分析。《人身损害赔偿解释》第3条规定了二人以上无共同故意、共同过失时，要进一步分析其侵害行为与同一损害后果之间的因果关系问题。如果为“直接结合、分别足以造成”型，则构成共同侵权；如果“间接结合、足以造成”型，则应当根据过失大小或者原因力比例分配各自承担相应的赔偿责任，后一种情况并非共同侵权行为，应各自承担责任。对于前者，该解释明文规定了没有共同故意的时候，依然可以构成共同侵权，共同侵权行为不必然要求共同故意。

第三，从不作为侵权的主观过错角度分析。根据我国现行民事领域相关法律规定，在“知道规则”中，网络服务提供者的不作为侵权是一种帮助侵权行为。那么，不作为的侵权行为是否必然排除过失呢？笔者认为不作为侵权依然可以包括过失。学者们普遍认为，民法中的故意和过失的区分侧重于意识因素，而刑法中的故意犯罪和过失犯罪的区分侧重于意志因素。《2012年规定》第11条规定，这种直接经济利益的背后承载的是网络服务提供者所负有的较高的注意义务，若违反这种义务，就存在可归责性。这种违反义务的行为就是一种不作为，而该义务也就构成了不作为的先行义务，违反这种先行义务的意识因素完全可以是过失。有学者指出：“如果将不作为义务违反的主观过错范围界定过于宽泛，不但可能导致不作为侵权认定上的困难，而且会因为责任追究的过分严苛而导致人人自危的不合理结果。”[7]笔者不赞同此说法。将不作为侵权的主观过错包括过失，虽然确有可能导致认定应知的困难，但这种技术性操作肯定无法阻却其存在合理性，规范指导技术，我们应在规范层面做到全面，不应有任何遗漏。

民法将行为人的过错大致分为一般过失、重大过失和故意。笔者认为，不作为的主观过错不完全排除过失，但至少包含重大过失。刑法中，不作为型犯罪由于未履行相应作为义务造成危害社会后果而构成犯罪。刑法将行为人的主观过错分为直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失，四者在意识因素和意志因素方面都存在着差异，但主要区别在于意志因素的不同，即对危害后果所持的态度不同。不作为型犯罪主观心态虽然很大程度上接近于一种放任，即间接故意，但不完全排除过失，如刑法第139条之一规定的不报、谎报安全事故罪，就是一种典型的不作为犯罪，但该罪主观心态是过失。民法中并没有刑法中对主观罪过的严格、细致的划分，民法领域很多情形下并不区分故意和过失，民法保护和调整的是一种平等民事主体之间的财产和人身关系，其侧重点在于民事关系。

《侵权责任法》保护的是一种绝对权，在一般侵权责任构成中，过错要件一般为必备要件，也即《侵权责任法》中的归责原则以过错责任原则为主，除非法律另有特殊规定，如法律另行规定监护人监护责任的无过错责任原则，或者法律特别规定故意、重大过失和一般过失之间存在区别，如在动物饲养人或者管理人的责任中，如果损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，侵权人可以减轻或者免除责任，但若因受害人一般过失造成的，则不是减轻或者免除责任的事由。笔者认为，民法一般采取“故意、过失区别否认说”，即只有在法律有特殊规定的情况下，故意和过失、重大过失和一般过失之间才存在区分意义，通常情况下，故意和重大过失具有类似的民法效果。而在“知道规则”中，法律并未对故意和过失、重大过失和一般过失作出特殊规定，故应采取一般意义上的理解，这里的过错不区分故意和过失，进而言之，过错中的应知，也不区分故意和过失，应知包含了过失状态。

第四，从司法实践来看。在网络侵权具体案件中，上海一中院将“应知”解释为因存在着明显侵权行为的事实，网络服务提供者应当意识到侵权行为的存在，这里的“应当意识到”强调的是知道的应然性，其实际并未知道，只是法律对行为人因疏忽大意而实际不知的一种责难。①上海一中院（2011）沪一中民五（知）终字第33号判决书。法院在具体实务中暗含着承认应知也可以包含过失的情形。而且，这里法院采用了应当意识到，其侧重点在于意识因素，而非意志因素，跟笔者之前论述不谋而合。

第五，《侵权责任法》草案中，“知道规则”原先使用的是“明知”一词，但在正式颁布的法律规范文件中却将“明知”修改为“知道”，立法者的理由在于网络服务提供者应在过错（不仅仅只在故意）的情形下承担侵权责任，起草者的态度也完全表明过失亦可以构成过错心态。知道包括明知和应知，明知确属故意，那么应知就应当包括过失。[8]

四、设链方主观明知的认定——可反驳的客观推定

根据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第23条的规定，在追究设链方的法律责任时必须要证明其主观上明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品是侵权的，那么如何认定行为人的主观明知应知呢？明知作为一个描述行为人主观心态的术语，很难通过客观证据加以证明，在绝大多数情况下只能依赖于行为人的口供，在行为人拒不供认的情况下，证明其主观明知便存在困难。在诉讼实践上，由于诉讼证明的一般规则“谁主张谁举证”以及主观“明知”要素极强的主观特性，导致公诉机关在对特定案件如毒品犯罪案件侦破过程中对于行为人主观方面尤其是“明知”要素的证明上产生极大障碍。[9]2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条②人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。规定了认定网络服务提供者主观应知时应当考虑的7种因素，只要网络服务提供者侵权的具体事实明显，并且行为又符合《2012年规定》列举的7种情形之一，就可以推定其主观上应知所链接的作品、表演、录音录像制品是侵权的，这也是推定制度在认定行为人主观应知上的体现。

（一）推定存在的合理性

在缺乏直接证据和间接证据的情况下，运用推定的方法来认定行为人的主观明知和应知是必要和适当的。

首先，“应知”作为行为人的主观要件要素内容，关系到罪与非罪，但是在诉讼过程中它又很难通过证据加以证明。如果控方不能证明行为人主观上具备应知，那么就无法认定其行为构成犯罪，从而会放纵犯罪分子，导致刑法预防和打击犯罪的功能无法实现。因此，为了减轻司法机关的证明困难，为了罪刑法定原则得到落实、刑法的功能得到充分发挥，有必要引入推定的方法来认定行为人的主观明知和应知。

其次，推定存在的基础在于基础事实和待证事实之间的常态化联系。案件发生后，与案件有关的事实很多，但是推定选取的是那些与待证事实有紧密关系的事实，一旦基础事实被证实，待证事实也随即被证实，推定成立。它要求法官在遵循法律的情况下，运用逻辑思维和经验对基础事实进行评价，并且在证明基础事实时也要达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。同时，推定也是谨慎的，它允许被告人提出合理的反驳来推翻推定的事实。

最后，在我国刑法和司法解释中已经在运用推定的方法来认定行为人主观上的明知和应知，如最高人民法院、最高人民检察院2004年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定了推定行为人主观明知的4种情形，这实际上也是间接承认了推定在认定应知中的合理性。

（二）推定应遵循可反驳原则

虽然推定是在一定的逻辑思维和经验法则下谨慎进行的，但是推定的风险同样不可小觑。从理论上讲，基础事实到推定事实的过渡，是一种逻辑和经验上的跳跃，它建立在对经验规则的信赖和法律规定的基础之上，是在多种可行性中选择了被告人构成犯罪这一种，具有很高的风险，操之不当极易冤枉无辜。[10]在推定的过程中可能会因法官个人专业水平有限、经验不足而导致推定的结果出现错误，因此，为了防止法官司法权的滥用，为了保障被告人的权利，在适用推定时应当允许被告人提出反驳。可反驳原则在我国的司法解释中也有体现，如2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10条规定，如果有证据证明行为人确属被蒙骗的或者能作出合理解释的，就不能认定其明知。

迟来的正义为非正义。“推定”将有限的司法资源优化分配到无限的社会现实中的做法是值得推广的。诉讼法当然要强调实体法中所体现的公平和正义，但是在当下，诉讼实践更应该注重对效率和成本的考量。当然，这种对效率和成本的考量必然回归到对刑法“公平正义”的终极追求中。“推定”这一方法巧妙地寻求到了“公平和正义”与“效率和成本”的最佳平衡点。有学者指出，对刑事推定的规制必须同时考虑实体和程度两个维度，刑事推定贯穿于实体法和程序法之间，理应平衡两者的价值取向，做到殊途同归。[11]笔者赞同此说法。虽然推定无法做到绝对的公平正义和绝对的效率，但其很好地平衡了“公平和正义”与“效率和成本”之间的关系，衔接起实体法和程序法。

[1]孙超.网站为用户提供影视作品“深度链接”被判侵权[N].人民法院报,2014-06-10.

[2]赖名芳.网络服务提供者在什么条件下为“明知”或“应知”[N].中国新闻出版报,2009-07-23.

[3]孙万怀.慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的性质[J].政法论坛,2015(1).

[4]于改之.刑民分界论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:328.

[5][6]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2005:600-601.

[7]赵万一,蒋英艳.论不作为侵权及其法律完善[J].北方法学,2010(1).

[8]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2010:152.

[9]刘远熙.论推定对犯罪主观方面“明知”的证明意义[J].广东社会科学,2011(3).

[10][11]劳东燕.认真对待刑事推定[J].法学研究,2007(2).