创设有限公司股权转让的公司法规则：立法表达与司法适用

2015-03-26蒋华胜

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年6期

关键词：公司章程受让人瑕疵

蒋华胜

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

创设有限公司股权转让的公司法规则：立法表达与司法适用

蒋华胜

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

《公司法》对有限公司股权转让的规定过于原则，不能适应司法裁判的需要。通过对股权转让纠纷的类型化进行梳理，依据《公司法》的规定对股权转让合同效力诉讼、股权转让违约诉讼、股权转让侵权诉讼、办理股权变更登记诉讼等疑难问题以及司法适用进行梳理研究，可以提出涉及股权转让纠纷法律适用的片段建议。

股权转让；合同效力；司法适用

2005年《公司法》扩大任意性规范的适用范围，尊重公司内部的公司自治，该特性对公司股权转让规制产生重要影响。笔者根据公司法规范的特性，拟对股权转让纠纷规制以及司法适用进行相关探讨。

股权转让纠纷主要包括：股权转让合同效力诉讼[1]，股权转让违约诉讼，股权转让侵权诉讼，办理股权变更登记诉讼等几种类型。

一、股东违反法定程序转让股权问题及其司法裁判

(一)股东违反法定程序转让股权问题

1.股东违反法定程序转让股权问题争点归纳

关于《公司法》第71条规定的限定条件对股权转让合同效力的影响，主要存在以下几种观点：一是效力待定说。认为公司法规定的“同意条款”和“优先购买权条款”属于合同效力的限制性条款，违反公司法的程序转让规定，损害了其他股东的同意权和优先购买权，应当认定为效力待定合同。二是可撤销说。认为鉴于此种股权转让违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了老股东的优先购买权，又鉴于老股东是否具有财力行使优先购买权并不确定，故界定为可撤销合同[2]。通过设置撤销权的方式，即可以对各方当事人的利益予以公平维护[3]。三是有效说。认为公司法规定是限制股东对股权转让，转让股权合同属于债权行为，不能直接引起股权变动，只是股权变动的原因，公司法的规定只是对股权处分权的限制，并未对债权行为的效力进行限制，处分行为类似物权行为，即使处分行为效力待定，股权转让合同属于有效合同[5]。

2.股权转让程序性限定规范属性

公司法规范具有任意性与强制性双重属性。所谓强制性就是法律的规定必须严格执行，不得违反、不得改变、不得变通；所谓任意性就是指法律的规定仅供当事人选择适用，当事人可以在法律的规定外另作规定或约定，只要当事人有约定就按照约定，只有在当事人没有约定时才适用法律的规定，这就是法律的任意性[5]。《公司法》第71条前三款规定属于可选择适用的任意性规则，用于规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。

3.违反法定程序的股权转让问题处理

(1)股权转让的基本原则。股权权能包含的财产性权利，原则上可以自由转让，但通过法定程序限制股权转让，维护公司的人合性和封闭性是世界各国立法的通行做法。股东违反法定限制程序对外转让股权合同应当属于可撤销合同。理由如下：首先，其符合程序瑕疵的补救原则，通过复活限定程序鼓励交易；其次，归为可撤销合同可以维护交易的有效性和经济性，避免合同效力处于不确定状态；再次，可以利用撤销权行使期间对转让人、受让人之间进行利益平衡，维护股权交易的迅捷性和安全性。

(2)股东之间转让股权的规则。股东之间可以自由转让全部或部分股权，股东之间在转让股权时，其他股东不得主张优先购买权，但公司章程可以约定“股东之间得相互转让其全部或部分股权，其转让方式、比例、作价由公司章程规定，股东之间就转让发生争议时，其他股东得以相同条件并按照各自的持股比例加权计算后受让”[6]。转让人有自由选择受让人的权利，公司章程对股东之间相互转让股权进行限制，但不得超过对股东外转让的条件[7]。即使股权转让导致公司股东仅为一人或超过五十人，也不得就此认定股权转让无效，但应当按照公司法规定进行公司治理的制度完善。

(3)股权对外转让的处理问题。股东向股东外之第三人转让股权，其他股东享有同意权(否决权)和优先购买权。上述权利受到侵害，其他股东可以权利受到侵害为由主张撤销转让合同，即使发生股权变更登记也同样。撤销权的行使自权利人知道或应当知道权利被侵害之日起一年内行使，股权变更超过一年主张撤销权的，人民法院不予支持。其他股东采用书面形式在法定期限内作出同意或不同意的意思表示，不同意转让的必须购买，否则视为同意转让。对外转让的优先购买权也可以撤销权诉讼进行救济。

(4)优先购买权的处理方式。同等条件属于股东对外转让股权条件与转让给股东的条件同等，首先应当尊重对外转让合同约定的条件，股东对外转让股权合同一般都会包括转让股权的数量、转让价格、履行期限和支付方式等必备条款，“同等条件”必须包含上述内容。同等条件判定的争议点主要包括转让数量、履行、担保等,还包括转让价格这一核心条款，否则,转让合同不能成立，不能以未约定价格时的强制评估价格来代替约定价格进行股权转让。

对转让人对外转让股权数量，其他股东能否主张部分优先购买权问题，笔者认为，除非转让人或受让人同意，否则其他股东没有主张部分股权优先购买权的空间。由于优先购买权是同等条件的优先，故优先购买权存在的前提是以转让合同内容作为判断基点，转让合同约定转让股权数量同等必须得到尊重，主张部分优先购买权对转让人权利构成侵权，违背法定的同等条件原则，应不予支持。

(二)公司章程限制股权转让问题

1.公司章程限制股权转让的争点归纳。公司章程是公司自治的宪法，体现了股东的自由意志。围绕公司章程发生纠纷，应当以公司章程为裁判标准。除非公司章程内容与公司立法相抵触[8]646。《公司法》第71条第四款授权公司章程可以对股权转让进行限制性规定。关于公司章程对股权转让自治性规定的边界问题，存在两种不同的观点：一种观点认为公司章程可以对股权转让进行广泛的限制，基于公司的自治性，公司章程甚至可以禁止股权转让[9]。另一种观点认为，公司章程可以对股权转让进行限制性规定，但限定边界不得违反法律的强制性规定，侵害股东权中涵盖的财产权益和身份权益。股权转让作为股东的固有权益，不得在章程中完全禁止[10]。对公司章程限制股权转让条款应进行合法的边界控制。

2.公司章程的自治性质。公司章程是在法律规定范围内由全体股东共同决议而形成的公司自治的法律文件，属于公司内部管理的依据，也是确定公司股东权利义务的依据，具有准法律的性质。在公司法授权的范围内具有超越法律规定约束全体股东的法锁，属于具有自治性契约性质的规范性文件。股权转让自治性规范，主要体现为授权性规定，具有优先于公司法倡导性规定的效力。有限公司具有人合性与资合性的特点，在公司章程中设定股权转让限制性条款时必须根据公司的性质设定，任何违背公司基本原则与精神的限制性设定，都是公司自治的异化，违背公司法基本原则与精神。《公司法》第71条第四款可以排除前三款的规定，属于排除性的任意性规范。

3.公司章程限制条款的性质与处理原则。由于公司章程另有规定之规范属任意性规范，或称之为推定适用规范[11]，除非以明示的意思表示予以排除，否则被推定为优先适用。依照公司法规定，股权转让法律条款属于授权性条款，可以通过约定将公司章程的自治性规范转换为法官断案依据的裁判性规范，故公司章程中的限制条款不仅是公司自治的规范，也是司法裁判的规则，人民法院可以依照公司章程对转让限制进行裁决。

公司法坚持股权自由转让为原则，相对限制转让为例外。规定公司章程对股权转让另有规定的，从其规定，在立法上强调约定优先，注重从契约理论来阐释公司章程的基本原理，在公司法中引入意思自治的私法理念[12]。公司章程属于公司的自治法规，限定股权转让条款只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应当确认其法律效力。

4.公司章程限制股权转让裁判原则。公司章程在公司裁判中取得优位的前提条件是另有规定属于有效的，另有规定若无效自然排除适用。限制性规则必须有限定有效的边界问题，如果另有规定实际上导致股权转让成为不可能，不能作为裁判规则予以适用。在设定条件上，可以设定的限定条件高于或低于法律的任意性规定，但是不得禁止股权转让，也不得对股权转让的核心条款如“转让价格、履行期限、支付方式”等进行限制性规定，导致股权转让限制股权转让成为不可能，否则，转让人、受让人均可以公司为被告提起限定无效或撤销诉讼，尤其控股股东通过修改公司章程限定股权转让更应如此。限定转让主要是对受让对象、表决程序和优先购买权的限制。

二、股权转让合同效力问题及其司法认定

(一)股权转让合同成立与生效的原则

合同成立体现了当事人的自由意志，自当事人意思表示一致时成立。合同成立属于事实判断问题，合同生效体现了国家意志，属于对合同的价值判断问题。依照合同法的规定，除非法律另有规定或当事人另有约定外，合同自成立时生效。股权转让作为一种法律行为，应当具备《民法通则》第55条规定的条件。

1.股东资格的认定规则。对股东资格确认存在争议，利害关系人可以向人民法院主张确认股东资格之诉。人民法院对股东资格是否存在的审查依据就是公司的股东名册，股东名册是设权性登记，属于公司认可的证据，股东名册变更是股权变动的生效要件。仅有转让事实或转让股权后向公司通知转让事实不能作为受让人取得股东资格依据。正如有学者言，原始股东的出资证明书、继受股东的股权转让合同属于认定股东资格的源泉证据；股东名册成为认定股东资格的效力证据[8]163。

2.工商登记对股东资格的效力认定。办理工商登记是公司的法定义务，受让人取得股东资格后，公司应当向工商行政管理部门办理股权变更登记。依照《公司法》第33条规定，在工商行政管理部门办理登记后，可以对抗善意第三人。由于工商登记属于宣示性登记，不属于设权性登记，仅能产生对抗效力，不能产生创设股东资格的效力。由于司法行为与行政行为存在边界问题，法院只能判决当事人承担义务而无法判决工商行政管理部门进行登记，司法机关与工商行政管理机关应予以协调解决司法判决后的行政登记问题，实现司法与行政的良性互动。至于在司法实践中存在公司股东故意将他人登记为股东以逃避股东责任，债权人请求公司、股东以及被冒名登记股东共同承担责任的案件，人民法院不能以登记公示维护交易安全为由，判令被冒名登记的股东承担责任。维护交易安全的前提条件是合理合法，被冒名登记的股东本身权利遭受侵犯，与名义股东的情形不同，不能以工商登记公示性为由判令被冒名登记的股东承担责任。

3.坚持区分原则处理合同效力与工商变更登记。物权法规定了区分原则，物权变动原因属于债权行为，物权变动的履行即动产的交付或不动产的登记属于物权行为，坚持区分原则处理物权变动中的债权行为与物权行为。在处理股权变动的原因行为和结果行为时可以引入这一原理，将股权转让合同作为债权原因行为，股权工商登记作为股权变动的结果行为。股权转让合同的效力与股权变动的效力相互独立，股权转让合同是股权变更的合法依据，合法有效的股权转让合同能够引起股权登记变更，股权登记变更与否不能反向对股权转让合同的效力产生影响，转让方未能履行合同义务应当承担违约责任。即使股权转让合同无效，受让人也可依照善意取得制度规则取得股权。司法实践中存在股权转让合同中约定“办理股权变更登记作为股权转让合同生效条件”的情形——附生效条件合同，由于股权变更登记对转让合同效力不产生影响，故此种约定应解释为合同当事人对合同生效条件未作约定，但合同中的其余条款效力并不因此受到影响[2]。

(二)股东瑕疵出资的股权转让问题

1.瑕疵出资股权转让合同效力争议。股东瑕疵出资是指公司股东未按照公司法或公司章程的规定向公司出资，导致公司资产不足的情形。瑕疵出资类型主要包括出资不实、虚假出资和抽逃出资。股东出资资产必须具备现实性与可转让性，且要办理交付或登记手续。债权出资原则上认定为出资不实。股东瑕疵出资后转让股权所引发的纠纷包括公司与股东、股东与股东以及债权人与公司、转让人、受让人之间的债权纠纷。

2.股东瑕疵出资股权转让处理的基本思路,主要包括:

(1)瑕疵出资股权转让的合同效力。瑕疵出资并不影响股权的取得和转让，但瑕疵出资可能影响股东权的行使。瑕疵出资股权转让原则上认定有效，受让人以转让人瑕疵出资股权转让因此受到欺诈主张合同无效或可撤销的，人民法院不予支持。瑕疵出资的股权转让，仅仅是股东资格的转让，不包括股权的主要权能的转让，受让人受让后应当将股权转让对价支付给公司，作为履行出资的义务。如果转让人已经收取，股东或公司有权向其主张履行出资充实的义务。

(2)瑕疵出资的股权转让案件的处理。罗马法上有法谚：无论任何人不能以大于自己所有之权利让与他人，但瑕疵出资股权本身具有可转让性[13]。对于瑕疵出资股权转让案件的处理，应当从探究当事人的真实意思表示和主观心理状态入手进行分析：消极的隐瞒事实，原则上不构成欺诈。仅仅瑕疵出资不能认定转让方构成欺诈，但受让人可以将转让部分对价交付给公司补充出资,受让人原则上不承担瑕疵出资股东出资不足的填补责任，转让对价不够补足出资的，公司可向转让人请求补充出资不足，其他股东承担缴纳义务后可向转让人追偿；对于明知出资瑕疵仍然受让股权的，不能主张解除合同，转让人与受让人均应当向公司承担填补出资责任或向其他股东承担违约责任，并对公司债权人承担补充清偿的相互连带责任。对于转让人故意隐瞒出资瑕疵或夸大瑕疵出资事实将股权转让给受让人，则受让人以欺诈为由请求撤销股权转让合同，人民法院应予支持。《公司法解释(三)》第19条对瑕疵出资股东转让股权后的外部责任关系作出明确规定，但对转让人与受让人之间内部裁判规则未作规定，应当按照上述裁判规则处理。

三、名实不符的股权转让问题及其司法适用

(一)名实不符情形下的股东资格认定争鸣

名义股东是指公司实际出资人在股东名册、公司章程或工商登记中借用他人名义记载为股东资格的情形。对于名实不符条件下如何认定股东资格尚存争议，一种观点认为，应当以实际出资人作为确定公司股东。公司法明确规定股东对公司的出资义务，且出资人向公司出资后自然取得股东资格，出资作为股东的法定义务，应当作为确定股东的依据。另一种观点认为，应当以股东名册的记载作为确定股东资格的依据。因《公司法》第33条明确赋予股东名册作为确认股东资格的依据。第三种观点认为，应以工商登记作为确定股东的依据。工商管理部门对公司股东进行登记，由国家机关对外公示，具有公信力，应当作为确定股东的依据。由于名实不符条件下对股东资格认定存在争议，股权转让存在有效、无效、效力待定、可撤销等多种学说。

(二)名实不符情形下的股东资格认定

所谓名义股东是指并未出资却被记载在公司文件中行使股东权之人。名义股东相对于实际出资人而言，其并未出资却在股东名册、公司章程和工商登记中记载为公司股东。由于股东名册是确认股东资格的效力证据，工商登记是确认股东资格的宣示性证据，股东外之第三人一般通过工商登记来确定股东名称，故对第三人而言，工商登记的股东名称具有对抗善意第三人效力。

1.名义股东对外转让股权问题。名义股东对外转让股权必须符合《公司法》第71条关于法定程序控制的规定，否则，其他股东可以行使撤销权，名义股东履行法定程序后对外转让股权，受让人善意有偿受让股权，应当得到法律的保护。由于股权兼具有债权或物权性质的社员权，故善意取得制度应当符合股权变动的规则，其中的变更登记至关重要，否则不能适用物权法的善意取得制度。仅有转让合同未办理变更登记，无善意取得制度适用的前提条件。在股权转让有效但没有发生登记变更的情况下，受让人可以向转让人主张股权登记变更或解除合同，并请求对方承担违约责任。

2.实际出资人主张权利问题。实际出资人能否向公司主张确认股东资格，笔者认为原则上不行。由于有限公司的人合性和封闭性，实际出资人要取得股东资格必须按照股权对外转让的程序来处理，不能就此确认股东资格。如果公司股东实际上都知道实际出资人就是名义股东背后的实际股东，且在公司的利润分配、股东会上行使过权利，或股东名册将实际出资人登记为股东，可以认定其为股东。此时的名义股东相对于公司而言，不能称之为股东，但实际出资人此时的身份仍然不足以对抗善意第三人，第三人取得股权应当优先得到保护，工商登记制度对第三人来说，具有优先于股东名册的公信力，即坚持外部优先、内外有别的裁判思路解决。

3.名义股东处分股权问题。名义股东对股权进行有偿转让但未办理变更，受让人不知道或不应当知道名义股东无权转让，一般不影响转让合同的效力，但受让人应当主张股权变动按照瑕疵出资股权转让的原则处理，即名义股东的瑕疵出资责任。

4.公司债权人的保护问题。债权人有权依据工商登记向名义股东主张股东应当承担的相关义务，名义股东不得以其是名义股东进行对抗，名义股东相对于债权人而言仍然应当履行公司法规定的义务，名义股东承担责任后可以向实际出资人追偿。

5.关于被冒名登记为名义股东问题。名义股东与实际出资人之间的法律关系基于真实意思基础上的合同行为确定双方的债权债务关系，由于被冒名股东不能体现名义股东的真实意思，且被冒用涉及侵权问题，故被冒名的人不能承担名义股东应当承担的义务，而应由行为人承担相应的法律责任，被冒名登记为股东的人不属于因借用名称导致名义股东的讨论范围。

四、股权转让案件司法适用的片段建议

因公司法律和司法解释对公司诉讼的可诉性规定相对滞后，股权转让案件在司法实践中存在部分争议，导致裁判尺度不统一，严重削弱司法公信。没有救济就没有权利，笔者从权利救济的角度，就股权转让案件的审理提出若干建议：

(一)股权转让合同效力

一方当事人以股权转让未办理工商登记或股东名册变更主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持；当事人以工商变更登记作为股权转让合同附生效条件主张合同未生效的，人民法院不予支持。法律、行政法规规定应当办理审批手续的，在一审法庭辩论终结前未办理审批手续的，应当认定股权转让合同未生效。股权转让合同生效后，受让方或出让方请求变更公司章程记载、股东名册或工商登记变更的，人民法院应予支持。但有证据证明该转让合同存在争议的除外。

(二)可撤销合同

股东违反《公司法》第71条第二款、第三款规定转让股权所签订的合同，属于可撤销合同。但公司章程的限定条件违反法律、行政法规的强制性规定除外。

(三)优先购买权适用条件

一方股东以另一方股东股权转让侵害其优先购买权主张权利的，人民法院不予支持；优先购买权的主要条件包括转让股权数量、转让价格、履行时间、支付方式等。

(四)瑕疵股权转让

受让人以转让人转让瑕疵股权主张受到欺诈请求确认合同无效或撤销合同的，人民法院不予支持，但转让人故意隐瞒瑕疵出资或故意不告知受让人的情形除外。公司章程对瑕疵股权转让另有限定规定的，从其规定。

(五)明知瑕疵出资受让的法律后果

受让人明知瑕疵出资仍然受让的，公司、债权人或其他股东主张受让人在转让人瑕疵出资范围内承担补充责任的，人民法院应予支持。

[1]赵万一.论有限责任公司出资转让的条件[J].法学论坛,2004,(5).

[2]刘俊海.论有限责任公司股权转让合同效力[J].法学家,2007,(6).

[3]王新欣.三论有限责任公司股权转让中的法律问题[N].人民法院报,2003-05-09(3).

[4]刘贵翔.合同效力研究[M].北京:人民法院出版社,2012:269.