完善以刑罚必定性为目标的惩治腐败法律制度

杨玉荣

(中共黑龙江省委党校 省行政学院，哈尔滨 150000)



完善以刑罚必定性为目标的惩治腐败法律制度

杨玉荣

(中共黑龙江省委党校 省行政学院，哈尔滨 150000)

贝卡里亚的刑罚理论启示我们：刑罚更大的作用在于预防。而预防的关健并不是刑罚多么严酷，而是刑罚是否必定且来得是否及时。在反腐败法律制度建构中，要法律发挥更大的作用，非以严酷性为目标，而必须要以刑罚必定性为目标建构惩治腐败法律制度，使反腐败法律制度真正发挥应有作用。

刑罚；必定性；惩治腐败；法律制度

一、贝卡里亚的刑罚理论及启示

意大利刑法学家贝卡里亚在他著作《犯罪与刑罚》中，提出了三个刑法原则：即罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道化原则，基于启蒙运动倡导的自由、平等和人权基本观念所形成的三原则逐渐为现代刑法制度所深度认可和确认。同时他积极呼吁废除死刑，提出禁止法官在审判中进行有罪推定。他的观点为刑法学理论奠定了坚实的基础，更为现代国家建立刑法制度提供了独特的视角。而其中的刑罚理论对指导我们制定与完善惩治性反腐败法律制度有着重大的指导意义。

贝卡里亚在有关刑罚理论的讨论上写道：“刑罚的目的仅仅在于：禁止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[1]在他看来，刑罚的目的是预防犯罪而不是单纯的打击犯罪，这也体现了法律的示范作用和指导作用。而让他人不再重蹈覆辙的方法是什么呢？贝卡里亚的提法不是简单的教育，而是运用惩罚性法律手段的“规诫”。这种规诫就来源于刑罚的及时性和必定性。他说，“迟来的正义是非正义”，如果犯罪行为不能被处罚或者未能被及时的处罚，侥幸心理就会在犯罪者和社会大众中应运而生，不仅会大大降低犯罪的“成本”，同时也会提高犯罪收益预期，犯罪率必然会上升。而反之，如果一旦发生犯罪，就一定能够受到一定的惩罚，而这种惩罚一定是随之而来的、即时的，禁止侵害和规诫犯罪的效果才能产生，这才是有效遏制犯罪的惩罚手段。而对刑罚的严厉性，贝卡里亚是如何看待的呢？

在关于“刑罚的宽和”一章中，他说：“纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官、因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢？”[1]59他认为，现代社会的所谓犯罪，无非是个人行为与国家法律相抵触。从既定法的角度讲，存在冲突既规定为犯罪，现实看是毫无疑问的。但是一个国家定罪量刑究竟是按照何种标准制定的？是一个道德标准，还是一个法律标准，是人民意志的体现，还是按照统治阶级的意志，这对人的天然权利是一个极大的挑战。关于制定标准是一个更为复杂的问题，不在此文中讨论。但至少得出一个基本结论，“严酷的刑罚造成了这样一个局面：犯罪所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次刑罚的处罚，人们会犯下更多的罪行”[2]。所以，贝卡里亚主张，适当的刑罚就是正确的刑罚。而适当的刑罚就是指，这种刑罚在强度上能足以阻止人们犯罪，所以，他所主张的刑罚的强度是以刑罚的必要性为前提和目的的。也就是说，正义的刑罚应该是必要的刑罚，并不是残酷或者死亡，不是严刑酷法。因此他虽然秉承功利，但又是一个人道主义者，他认为人是生而自由的，生存乃是人性第一法则，而维护生存乃是首要考虑。因此比较刑罚的严酷性，他更加强调刑罚的确定性和及时性。正是基于以上思想和目的，贝卡里亚提出了刑罚的确定性、刑罚的必定性和刑罚的及时性的刑罚适用原则。刑罚的确定性，可以有效解决过度自由裁量和滥用私刑、酷刑问题，防止犯罪者铤而走险；刑罚的必定性，可以实现有罪必罚，法律面前人人平等，防止犯罪者的心存侥幸；刑罚的及时性，可以解决惩罚的时效性问题，使正义不再迟来。“只有使犯罪和刑罚联系紧凑，才能指望相连的刑法概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪诱惑中立刻猛醒过来。推迟刑罚只会使这两个概念分离开来的结果。”[1]此外，他还提出了罪刑均衡原则。所谓罪刑均衡，就是区别不同犯罪加以不同刑罚，特别在量刑方面，不能泛泛量刑，不同程度之犯罪量相同之刑。否则，不仅起不到制止犯罪的目的，还会诱使人们犯更严重的罪行。

从贝卡里亚的刑罚思想中，我们深刻地认识到，刑罚更大的作用在于预防，而预防的关健并不是刑罚多么严酷，而是刑罚来得是否及时，凡犯罪的人是否都必定能受到处罚。只有这样才会极大地消除人们对犯罪的侥幸心理，真正做到勿以恶小而为之。因为严刑竣法不是人类的进步，反而是文明的退步。我国预防与惩治腐败犯罪的实践也表明，严刑竣法并未减少腐败犯罪。我国是世界上少数保留死刑的国家，国家也从未承诺过对职务犯罪取消死刑的刑罚，但腐败犯罪并未因死刑的保留而受到足够的威慑。这就启发我们，要以预防、规诫为目的，来不断完善惩治性法律制度建设，寻找一条真正能够有效遏制腐败犯罪的道路来。

二、我国惩治腐败法律制度及其适用中存在的问题

我国刑法中当然规定了惩治腐败的法律规范，但在实践应用中效果并不理想。主要表现在以下几点：一是在经济领域的职务犯罪中，罪与非罪、此罪与彼罪的界限仍不能完全厘清，自由裁量空间较大。我国刑法当中，关于职务犯罪的规定，有很多定罪量刑是需要根据犯罪结果、犯罪情节和犯罪数额来确定的，也就是说，这些职务犯罪行为是否应当被追究刑事责任，应当追究什么样的刑事责任，这都要根据以上因素来考量和判定。在刑法规定不可能完全与案件情况吻合的情况下，很多时候就需要办案人员的主观判断。二是在以往有关职务犯罪的定罪量刑中，存在以下问题：对职务犯罪行为人定罪量刑过于轻缓的倾向普遍存在；量刑比较存在一定的不平衡，重罪与轻罪量刑区别甚微。刑法虽然对职务犯罪规定了确定的罪名、相对确定的刑罚，但是每种罪所对应的刑罚都有着较大的弹性空间，比如刑法规定“五年以下有期徒刑”、“五年以上有期徒刑”、“五年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”等等，这种幅度比较大的刑罚量刑空间，实际上就是一种选择空间，也就是办案人员的刑事自由裁量空间，显然这种自由裁量空间过大。而这种空间可能就是造成量刑不平衡的部分原因。按照贝卡里亚刑罚平衡原则，如果不能区别轻罪与重罪的刑罚，刑罚将在制止犯罪上难有作为，如果不能区别轻罪与重罪，甚至还可能间接引导人们犯更重的罪行，这必将损害人们的道德情感。三是对于较轻的职务违法活动未能定罪量刑，有违罪刑法定，也直接影响刑罚的必定性。如贪污受贿犯罪，国家法律规定起刑点为五千元，但各地对此都有不同程度的突破，各地根据本地区经济发展的实际情况，不断将职务犯罪起刑点抬高，如江浙达到七八万，广东则达到了十几万，只有犯罪嫌疑人有较为严重的犯罪事实的，才会追究刑事责任。这表明对职务犯罪的容忍度越来越高，不利于威慑和打击职务犯罪。

职务犯罪刑罚不当一直存在，而在近些年来表现比较明显。具体表现是：适用缓刑与免刑比例逐年上升，到2009年已经达到69.7%。2001年到2011年被查处的省部级高官过百人，95%的获生刑，这意味着贪腐行为者至少九成以上可获“生刑”。同时量刑方面的不平衡也广泛存在，巨额财产来源不明者不管多少财产，都最高量刑10年。以贪污、受贿罪为例，贪10万元和贪1亿元的量刑区别不大。实践中看，每贪100万元只增判1年或半年。总结数量对量刑的影响问题，根源在于法律的规定，我国现行刑法规定实际上就是以10万元为界，10万元以下的规定很明确，个人贪污受贿数额在5万元至10万元间，处以五年以上有期徒刑；而10万元属数额特别巨大，贪腐10万元以上，处以十年有期徒刑，但10万元以上依不同的数量如何划分则法律没有明确规定。而从现实看，职务犯罪贪腐数量越来越大，已经向数百万、千万和亿发展，这种差异巨大的数额显然是后果明显不同、危害明显不同的，但在量刑上却没有进一步的划分，数额对刑期影响渐弱。就像有律师所言那样，在贪腐数额的划线上，轻刑划线，重刑无线[2]。可见，在我国反腐败实践中，刑罚的必定性、均衡性和有效性均存在问题，使得反腐效果并不尽如人意，这一点从国际评价中可见一斑。

国际评价体系中一项比较具有说服力的就是透明国际的清廉指数排名。透明国际是一个专门致力于研究贪污腐败问题的国际性非政府组织，它每年都会将研究结果公之于众，就是世界上各个国家的清廉或者说是腐败情况。清廉指数采用10分制，数字越小表明清廉程度越低，腐败程度越高，数字越大表明清廉程度越高，腐败程度越低。从多年研究的成果看，一般来说，得分在8.0～10.0的国家是比较清廉的，得分在2.5～5.0的国家，表明腐败是比较严重的。得分在5.0～8.0的国家，为轻微腐败的国家。国家排名越靠后表示越腐败。

中国在“透明国际”的1995—2012年“腐败排行榜”上的得分和排名

该统计表明，多年来，我国一直徘徊在腐败“比较严重”的区域内，这在一定程度上表明，现有刑罚对这种罪的一般遏制效果并不明显。近些年来，现行刑法以修正案的方式不断修补制度缺陷。如刑法修正案六第388条增加受贿罪的行为主体，修正案七第395条加重对巨额财产来源不明罪的处罚，规定了反洗钱等犯罪惩罚，加大了惩治力度，修正案八特别对生刑加重了处罚，严格了缓刑与假释的适用。2013年刑事诉讼法修订，又增加了对职务犯罪涉及财产的追回制度规定，这是与联合国反腐败公约协调的、持续加大反腐败力度的重要举措。另外，为解决刑罚量刑空间过大，自由裁量易出现问题的情况，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，和职务犯罪量刑指南相继问世。2009年3月12日颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对职务犯罪案件如何认定自首、立功等量刑情节进行了明确的和具有可操作性的规定，而职务犯罪量刑指南中则具体规定了从轻、减轻处罚，免除处罚、缓刑和减刑等内容。至此，对职务犯罪在量刑环节上的有关自首、立功，从轻、减轻处罚和免除处罚，缓刑、减刑和假释等都做了细化的规定，对避免自由裁量权滥用起到了积极的作用。但诚如我们看到的，惩治腐败的法律虽然在不断完善，但立法动机依然处于不明朗的状态，单纯从严的思路仍未改变。这就需要我们站在效果论的视角，对惩治腐败的法律制度进行深刻反思。

三、完善惩治腐败法律制度的路径选择

如何达到加大惩治的效果，意大利刑法学家贝卡里亚分析了两种方案，也是两种选择。第一种是严刑控制犯罪，第二种是用有罪必罚的严密刑网控制犯罪，当然，严密刑网附带宽缓刑罚。从结果论看，要有效控制犯罪，这两种方式或路径都能达到的效果。但从动机论角度讲，贝卡里亚认为，最好的选择是做到刑罚宽缓，刑网严密，有罪必罚。按照贝卡里亚的观点，刑罚的主要目的是预防，惩治性法律制度也是犯罪的预防。但这种预防与其他不同，它是一种以惩治的方式，也是一种以有不利后果的方式对腐败犯罪的一种预防。因此，它是一种代价最大的预防，当然也是一种最有效果的预防。

事实上，“刑罚的必定性”从结论看，它要求后果要能够做到有罪必罚。但要实现这一后果，过程的必定性将是前提。过程的必定性是指所有存在的犯罪都能够被及时发现、并被立案、侦查、审判和执行。只要能够做到这一点，“刑罚的必定性”就能实现，宽缓但必要的刑罚就能够成为预防和控制犯罪的最优选择。因此，我们必须要改变用严刑来预防和控制职务犯罪的思维习惯，而以“刑罚的必定性”为路径进行法律制度的建设。

刑罚的必定性的实现，结合我国反腐败实际，首先要解决前提性问题，即入刑标准的确定问题。立法，第一要确定定罪量刑的标准，科学而实际地确定罪与非罪的界限，以法律标准而非道德标准确定入刑点，最终使犯罪刑罚指向少数必惩之人。第二是在以上前提的基础上，可在刑法中增加职务犯罪的罪名，密集刑罚网络。增加刑罚罪名可以借鉴他国成功经验，将较轻职务犯罪纳入刑罚领域，使较轻犯罪也能够被处罚；第三是量刑层次化，量刑指南虽然一定程度上解决了量刑规范化的问题，但量刑不平衡的问题尚未解决，贪腐数额巨大之上的量刑差异很小，贪腐10万元与1亿元量刑幅度差距不大，不仅不能有效遏制腐败行为，反而会鼓励行为者贪大之心。因此，有必要调整量刑指南，以法定的方式拉开量刑层次与差距，保证量刑平衡，重罪重罚。第四在司法与执法方面，坚持国家法律规定的立案及起刑点，做到罪刑法定。所谓罪刑法定，指对犯罪的定罪量刑由法律做出规定，不是可以自由裁量的范畴。既然法律已经规定了定罪标准，无论是否合理，地方都无权降低标准，更无权依地方情况而任意确定起刑点，只有这样，才能维护法律的严肃性，可才能维护法律的权威，至于合理性问题只能留给立法来解决。第五要建立异地管辖法律制度，扩大入罪率，平衡刑罚，从而实现刑罚的必定性。异地管辖则主要是解决人情、关系网，从而保证职务犯罪的定罪与量刑不受非法干扰。职务犯罪异地管辖自“慕马案”后开启，云南省长李嘉庭成为十六大以后第一个异地管辖的落马高官，其后异地管辖不断地被适用，目前虽没有制度化，但渐渐形成了一种惯例：省部级以下官员的职务犯罪，实行跨市异地管辖，省部级以上的官员的职务犯罪，实行跨省的异地管辖。目前看效果较好。同时是否可以建立立案、审判、执行分别管辖制度，也值得探讨。从实践效果看，对职务犯罪的异地管辖很大程度上避免了人为干扰，效果较好，制度化应该很快能够实现。通过以上管辖制度，从程序上避免偏私，保证对职务犯罪的打击力度。以上是从刑事法律制度的角度，为实现刑罚的必定性而采取的举措。从犯罪行为能否被及时发现的角度看，笔者认为可与本作者另文所述的“四阶段立法”，即权力产生、权力配置、权力运行和权力监督四个阶段的严密立法结合起来[3]，在各个阶段对权力进行严密监督与控制，使犯罪行为能及时地被发现、被控制、被审查，才能实现刑罚必定性的惩罚目标。

总之，加强以刑罚必定性为目标的惩治性法律制度建设是遏制腐败的有效路径，也是实现对犯罪零容忍的有效路径。其与狭义的预防性法律制度相配套，可以共同完成反腐败的历史使命。美国对于腐败的治理，并没见到对贪腐者大开杀戒、人头滚滚的场景，而是特别着重建设以预防为主的法律制度[4]。芬兰、新加坡等廉政建设搞得好的国家腐败现象并不严重，但对腐败行为均实施零容忍，这是值得我们借鉴的成功经验。建立以刑罚必定性为目标的刑罚制度，再加上反腐败基本法为龙头，“四阶段立法”为预防和保障，构建一个反腐倡廉的法律制度体系[3]，是我们在反腐倡廉建设中取得更大成效的根本依托和制度保证。

[1][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1963:88-89.

[3]陈晓舒，徐凯.高官贪腐录：120名省部级高官的腐败样本[J].财经，2010，(22).

[4]杨玉荣.我国反腐倡廉法律制度的缺失及完善[J].才智,2012,(27).

[5]张宇燕，富景筠.美国历史上的腐败与反腐败[J].炎黄春秋，2005，(8).

[责任编辑:范禹宁]

2015-09-01

杨玉荣(1968-)，女，河北泊关人，教授。

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1008-7966(2015)06-0049-03