浅析我国不动产善意取得保护制度的现状及出路

2015-03-22全慧敏王洪涛东北林业大学黑龙江哈尔滨50040黑龙江省人民检察院黑龙江哈尔滨50090

东北农业大学学报(社会科学版) 2015年2期

全慧敏王洪涛（.东北林业大学，黑龙江哈尔滨50040；2.黑龙江省人民检察院，黑龙江哈尔滨50090）

全慧敏1, 2王洪涛1
（1.东北林业大学，黑龙江哈尔滨150040；2.黑龙江省人民检察院，黑龙江哈尔滨150090）

摘要：《物权法》将不动产善意取得制度规定其中，引起理论界争议，但是根据我国国内的法制环境以及制度环境建立的，并对保护当前阶段不动产领域的交易安全起到重要作用。随着不动产登记制度的完善，不动产登记簿公信力制度的确立，最终不动产善意取得制度会退出我国物权制度舞台，由不动产登记簿公信力制度取而代之。

关键词：物权；不动产；所有权；善意取得

善意取得制度源于日耳曼法的“以手护手”原则，该原则是指：任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿[1]。显然，该原则在满足一定条件的情况下，通过限制物的原所有权人的物上追及力，保护善意第三人的利益；对于原所有权人所受损失，只能向相对人（无权处分人）进行追偿。由于所有权是物权的第一权利，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得设置所有权神圣原则的例外[2]。善意取得制度能剥夺原权利人的所有权，原因在于随着社会经济的发展，占有与所有分离现象产生，人们为追求交易的方便与快捷，处分他人之物的现象大量存在，为保护此种动态交易的安全，善意取得制度便有了适用基础。从无权利人处善意取得不动产应采取何种善意保护制度，根据我国目前《物权法》相关规定以及不动产登记管理方面的法律法规，我国建立了部分不动产善意取得制度和不完整的不动产登记簿公信力制度，即我国目前在保护不动产交易领域中存在“二元”结构，虽是两种并不完整的制度，但对我国不动产交易安全起到保护作用。但因两种制度存在重大差异，其隐患不容忽视。

一、学界对我国不动产善意取得保护制度的争论

《物权法》第106条规定的善意取得制度：以无权处分为前提，受让时善意，支付合理对价，按照法定方式公示公信。根据该条规定，动产适用善意取得制度无可厚非，但不动产同样适用该制度引起了理论界争论。对于第106条不动产善意取得制度的解读，出现几种不同观点：第一种观点，该条统一规定了动产与不动产的善意取得制度[3]；第二种观点，该条实际上确立了动产的善意取得制度，并且呼应《物权法》第16条之规定确立了不动产登记簿的公信力制度[4]；第三种观点，该条款将第二种观点中的两种制度合二为一，形成了整体的物权善意取得制度[5]。每种观点都有一定道理，但又不能完全解释我国不动产善意取得制度的现状。

第一种观点的学者对于不动产善意取得制度的前提条件一般设定为登记簿错误，不可否认登记簿错误确实能够作为无权处分产生的根源之一，但对于一些处分权受限的不动产、国家所有的不动产不能涵盖；对于第二种观点，认为第106条与16条共同组建了不动产登记簿公信力制度，所谓不动产登记簿公信力制度就是法律直接规定不动产登记簿上的内容为正确，但是对于已经异议登记或者第三人明知其不正确除外；不动产登记簿上登记的不动产视为有物权存在，至于没有经过登记的包括处分权受限未登记的物权均视为不存在。即不动产登记簿公信力的完整性和正确性不能被推翻，但对其中的权利推定可以在上述两种情况中推翻[6]，这样直接产生的效果就是第三人在进行不动产交易时，只要是登记簿上的权利人进行的交易必然是善意，即无需再进行复杂的善意取得制度要件比对而进行确认该物权变动行为是否有效。但我国《物权法》第16条：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第17条：……除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。从这两个法条中可看出，虽然我国不动产登记簿具有一定的权利推定效果，但是通过对第17条的解读，其更像是确立了不动产登记簿的证据资格问题，并且这一证据能够通过其他证据反证其错误。再根据我国《物权法》通过之前第四次审议稿中第22条规定：基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。该条是对不动产登记簿公信力制度确立的标准表达，但是2007年通过的《物权法》将该条删除，可见仅仅通过16条之规定并不能说我国建立了不动产登记簿公信力制度。第三种观点，是对两种观点的折中，但其观点归结为整体无权的善意取得制度不恰当，如果对于“整体无权”确立的善意取得制度，在106条中不用特意标明“动产或者不动产”，直接以“物”代替会更显严谨，该种观点有将不动产登记簿公信力制度与善意取得制度相互混淆的嫌疑。

经上述分析论证，三种观点都有不足之处。由于我国目前《物权法》第16条和第106条规定过于简单，加之在立法时，并未充分考虑不动产物权的特殊性，导致现在的不动产物权保护制度之争。不论是不动产善意取得制度，还是不动产登记簿公信力制度，都能在现行《物权法》中找到部分根据，笔者在此提出第四种观点，我国在不动产物权保护制度方面实质上是部分不动产善意取得制度和不完整的登记簿公信力制度。但随着不动产登记制度的完善，不动产善意取得制度必将被不动产登记簿公信力制度取代。

二、不动产善意取得保护制度的现状

关于保护不动产交易方面，我国到底建立哪种制度？笔者认为，根据目前《物权法》相关规定以及不动产登记管理方面的法律法规，我国建立了部分不动产善意取得制度和不完整的不动产登记簿公信力制度。

1.不完整的不动产善意取得制度。无权处分是该制度的前提条件。无权处分即是无处分权而处分他人所有财产。对于在国家机关登记过的不动产而言，只有在登记簿错误时方能认定为无权处分。善意第三人基于不动产登记簿上的登记从而认定交易相对人（无处分权人）有处分权限。此时，善意第三人支付对价后，只需到登记机关进行过户登记便能取得该不动产的所有权，登记机关同样基于登记簿上的登记予以变更登记，原权利人则丧失了对不动产的所有权，只能通过侵权损害赔偿要求无权处分人承担责任。但是，作为不动产善意取得制度的前提条件是无权处分，那么共同共有的不动产应如何认定？部分共同共有人处分了共同共有的不动产，是否可以适用该制度？部分共同共有人对于共同共有的不动产并不是没有所有权，严格意义上说并不是无权处分，那么，这种不动产不能适用不动产善意取得制度。有学者提出，不动产善意取得制度中，对于“无权处分”应作扩大理解，而不是狭义的观念，“无权”不一定是无所有权，同样包括无处分权[7]。但该解释并没有解决问题关键，部分共同共有人对于共同共有的不动产具有一定的处分权，并不是完全没有处分权。对一些处分权受限的不动产，如进入破产程序的不动产，是否也应列入无权处分范畴？这样扩大无权处分的范围，仅仅是为了将不动产善意取得制度能够有更广的适用范围，善意取得制度以第三人善意弥补无权处分之漏洞，并不是一种普遍且经常的制度，不应当任意扩大其适用范围。众所周知善意取得制度是所有权的原始取得方式之一，对于不动产善意取得制度而言也应是获得不动产的所有权，但就我国目前的不动产种类来说，并不是所有的不动产都能通过善意取得制度将所有权让渡到他人手中，商品房当然能够通过善意取得制度将所有权转给善意第三人，但农村住房以及各种林地、草地根本不可能根据不动产善意取得制度将其所有权让渡。曾有学者提出：草原、林地等的承包经营权可进行流转，承包经营权可适用不动产善意取得制度[8]。既然不是所有权的流转，就不应适用不动产善意取得制度。因此，我国目前的不动产善意取得制度适用范围有限，是不完整的善意取得制度。

2.不完整的不动产登记簿公信力制度。我国是否建立了不动产登记簿公信力制度？我国已迈向不动产登记簿公信力制度的第一步，但目前该制度不完整。国际上不动产登记簿公信力制度最为典型的是《德国民法典》第892条第1款规定：为有利于根据法律行为取得一项权利或者其他权利，土地登记簿中所记载的内容应视为正确……[9]。由于德国对于物权理论采用绝对的“权利外观原则”，加之德国完善的不动产登记管理制度，因此不动产登记簿公信力制度完整且自信地规定在德国民法典之中。反观我国《物权法》第10条规定：国家对不动产实行统一的征集制度。统一登记范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。《土地管理法》规定由县级机关登记，但《城市房地产管理法》第62条又规定，经省一级政府，由县级以上人民政府登记造册，并且规定可以制定统一确权证书。而森林、草原等的登记分别由《森林法》《草原法》做出不同规定。可见，我国目前对不动产的登记管理法律法规混乱，未实现《物权法》第10条规定的国家对不动产实行统一登记管理。统一而正确的不动产登记制度，是不动产登记簿公信力制度的前提，否则无法达到相应的公信力，无法发挥制度作用。但是，不能说我国没有不动产登记簿公信力制度的任何雏形。其实，20世纪90年代我国才恢复不动产登记制度，只是作为一种政府的监管手段。由于上述几部法律制定了相关条款，我国基本上确立了实质主义的登记模式。对不动产登记采用实质登记主义是提升不动产登记簿公信力的必要手段，是我国不动产登记簿公信力制度的第一步，也是奠基的一步。

3.短期内两种不完整的制度对我国不动产物权变动的保护有一定积极作用，但“二元”结构的制度构建本身不稳定。首先，从立法本义来讲，我国制定的《物权法》，主要参考《德国民法典》中关于物权方面的规定，而且曾经在《物权法》（第四次审议稿）第22条规定了不动产登记簿公信力制度，立法者考虑到当时我国不动产登记制度刚起步，难以实行不动产登记簿公信力制度，故在审议时删除第22条，但就目前我国经济发展形势以及不动产登记制度不断完善，实行不动产登记簿公信力制度的“一元”结构刻不容缓；其次，从社会现实来讲，在我国，不动产登记簿公信力的效力已被广泛接受，在日常生活中，确认房子的所有权，人们都会说：房产证上写谁的名字就是谁的。不动产登记机关根据不动产登记簿的信息，向公民颁发房产证，不动产登记簿的效力被大众接受。至于不动产善意取得制度，只有具有一定法学知识的人才能了解，且不易被大众接受。最后，从法律适用的合理性看，不动产登记簿公信力制度适用较为简单，并不需要太多的取证质证，而且对于不动产物权变动的保护更加严谨稳固。而不动产善意取得制度，适用相对繁琐，可变因素较多，虽能起到有效的保护作用，但对于影响人类生活的不动产而言，其保护力度相对于不动产登记簿公信力制度较弱；虽然我国《物权法》第106条较为明确地规定了不动产的善意取得制度，但在法律实践中，法院对于不动产善意取得制度的适用相当谨慎，适用频率较低。总之，部分不动产善意取得制度和不完整的不动产登记簿公信力制度不能长期并存，实践中诸多弊端逐步显现，必须改变《物权法》中的“二元”结构。

三、不动产善意取得保护制度的出路

根据前述观点，我国保护不动产交易安全存在两种不同并且不完整的制度，即不动产登记簿公信力制度和不动产善意取得制度，随着各方面条件的变化，笔者认为二元结构不会长期并存，我国最终会确立不动产登记簿公信力制度，从而不再需要不动产善意取得制度。因此有必要对两种制度进行比较研究。

1.从适用条件来说，不动产善意取得制度建立的前提条件是无权处分。而不动产登记簿公信力制度适用的前提条件在于不动产登记簿不正确。值得注意的是，有学者认为不动产登记簿不正确是无权处分的一种情形。但是在不动产登记簿公信力制度中的登记簿不正确是从法律拟制不动产登记簿为正确中推导出来的，并不是从处分权中演绎得来[6]。从实际角度看，要判断一个处分行为是否无权处分需要更多的理论与实际证据的支撑，但是如果判断登记簿是否登记错误，只需要当事人或者登记机关查阅登记的资料即可，即不动产登记簿公信力制度更加简明有效。

2.从制度构建层面来说，不动产善意取得制度依据法律的规定，从而剥夺所有权人的权利，保护第三人的信赖利益；虽然经过利益衡量，但是制度构建相对简单，对其他辅助性制度要求不高。不动产登记簿公信力制度，是法律拟制不动产登记簿为正确，不动产取得人信赖的客体并非是无权处分人的具有所有权的权力外观，而是不动产登记簿的内容；如不动产登记簿错误，会给原权利人造成不利结果，如果是登记机关责任，需要进行国家赔偿；如果是原权利人责任，可能出现自负责任的情况。因此，不动产登记簿公信力制度需要更多的辅助性制度，如国家赔偿制度、严格的统一登记制度等。换言之，不动产登记簿公信力制度的确立，将会带动我国其他制度的发展和完善，对于构建完整的社会主义法制体系具有重要意义。

3.两种制度之间存在此消彼长关系。不动产善意取得制度适用的前提是无权处分，也就是所有权与登记的分离，而善意第三人正是基于对登记公示的信赖而具有了法律值得保护的利益。如果依据法律制定的不动产登记簿已被法律拟制为正确，法律只相信其下辖的不动产登记簿，则没有不动产善意取得制度适用的空间。登记簿公示缺乏公信力，给了善意取得制度适用的空间。反之，登记簿公信力充分，则直接适用公信力制度。

4.不动产登记簿公信力制度必将取代不动产善意取得制度。笔者认为，从长远发展来看，不动产善意取得制度最终会被废除，我国必然会形成单一的不动产登记簿公信力制度。从实践来看，我国不动产交易方面存在很多问题：第一，不动产确权问题。确认不动产权利的依据较多，导致不动产登记簿上的权利人并非不动产权利人，如法院的生效判决也可作为不动产权利的依据，确权依据过多，给不动产交易增添了不必要麻烦。第二，不动产统一登记问题。我国不动产登记尚未形成统一登记制度，造成了不同层级登记机关对于同一或者相似性质的不动产登记存在较大差异。我国目前处于改革的深水区，对于农村集体不动产的限制逐渐放宽，但是对于这类不动产的变动登记在实践中依然存在问题。第三，不动产登记簿法律效力问题。对于《物权法》第16条的法律效力问题在实践中往往不能依据不动产登记簿确定真正的权利人，因为该条规定较为模糊，只是轻描淡写了不动产登记簿的作用以及保管机关，并不能说明我国法律拟制了不动产登记簿中的登记为正确，但是法律又明文规定它是物权的归属和内容的根据，导致相对人不能充分相信登记簿的效力，虽然目前法院的惯例是通过不动产善意取得制度进行保护，对于一部分争议进行了妥善解决，但无人愿意因为买房而惹上官司。对于不动产登记簿公信力制度，有学者认为其本意是“将错就错”。因此，认为其不如不动产善意取得制度灵活，从而认为我国不应建立不动产登记簿公信力制度[10]。不动产登记簿公信力制度将登记簿登记的内容拟制为正确，并且通过国家赔偿等机制弥补可能出现的误差，从表面看有“将错就错”嫌疑。只要不动产进行登记造册，就不可能实现所有的物权与登记簿上的登记完全一致，登记簿出现错误的情形不可避免，既然无法避免，与其使不动产登记簿的效力处于飘忽不定的状态而牺牲不动产交易安全与效率，不如法律拟制其效力，从而保障不动产交易的安全与效率。随着市场经济的发展，资源流通速度加快，市场主体对于交易的效率诉求越来越高，法律对于不动产交易安全与效率需要兼顾保护，不动产登记簿公信力制度通过法律拟制来保证不动产交易效率，并且针对不动产登记簿错误通过其他制度予以完善，从而保障不动产交易的安全。就目前看，我国已建立不动产登记簿公信力制度中预防登记发生错误的相关机制，具体包括强制登记主义和实质审查制度；但对于后续救济措施，只有异议登记制度与更正登记制度已有法律明文规定，相应的国家赔偿制度并未建立。因此建立我国的不动产登记簿公信力制度需实现“五个统一”：统一的法律依据；统一的登记机关；统一的登记效力；统一的登记程序；统一不动产登记簿的基础上同一权属证书[11]。实现五方面统一，不动产登记簿公信力制度主体部分便建立起来，从而对不动产善意取得制度依赖性会大大降低，当不动产登记簿公信力制度以及相应配套制度完善的同时，不动产善意取得制度即失去存续必要。与不动产善意取得制度相比，不动产登记簿公信力制度适用简单，效力稳定，以国家为后盾可保证交易安全；不动产公示具有很强公信力的情况下，直接用法律拟制方式即可保护第三人的信赖利益，抽象而复杂的不动产善意取得制度不能从根本上解决不动产交易争议。因此，我国《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度最终会被废除，而相对稳定并且简明快捷的不动产登记簿公信力制度，是我国未来保护不动产交易安全的必然选择。

参考文献:

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