政府购买社会工作服务合同的法律属性及法律适用探究

陈太红

(重庆师范大学 历史与社会学院，重庆 401331)

政府购买社会工作服务是以保障和改善民生为重点的社会建设内容，也是我国在“十二五”期间完善公共服务体系转变政府职能建设服务型政府的应有之义，对这一制度的最新官方界定，是民政部、财政部《关于政府购买社会工作服务的指导意见》(民发［2012］196号)。它是政府利用财政资金，采取市场化、契约化方式，面向具有专业资质的社会组织和企事业单位购买社会工作服务的一项重要制度安排。其工作的重点是围绕城市流动人口、农村留守人员、困难群体、特殊人群(指药物滥用人员、有不良行为青少年、艾滋病患者、精神病患者、流浪乞讨人员、社区矫正人员、服刑人员、刑释解教人员等)和受灾群众的个性化、多样化社会服务需求，组织开展政府购买社会工作服务。这种政府采取市场化、契约化方式面向公众提供公共服务的行为，作为一种制度安排，从目前以文件方式来推动说明尚处于探索阶段，而制度安排的持续性、稳定性则需要从法律上予以解决。我们知道，任何制度的创新和完善都是孕育在现有制度中并以现有制度为生长土壤，因此，在我国现有的法律框架内应弄清楚政府购买社会工作服务合同的法律属性和如何适用相关法律规定这两个问题。这两个问题之间的关系是前者决定后者，这也是本文所要探讨的问题。

一、政府购买社会工作服务合同的法律属性分析

探究政府购买社会工作服务合同的法律属性，其实质是确认这种行为属于民事行为还是行政行为，在民法或行政法中属于哪种具体行为，以及它在相应的法律制度中具有什么样的法律特征。为此，我们必须追本溯源，回到政府购买社会工作服务这一行为本身，从行为表征、法律定性和法律特征这三方面去寻找答案。

(一)政府购买社会工作服务的行为表征

在民发［2012］196号文件中，明确规定了政府购买社会工作服务的主体、对象、程序与政府义务。购买社会工作服务的主体(以下简称购买主体)是各级人民政府，而各级民政部门对社会工作服务进行统筹规划、组织实施和绩效评估，各级财政部门具体负责计划审核、经费安排与监督管理。政府购买社会工作服务的对象(以下简称购买对象)主要为取得相应从业资格的社会团体、民办非企业单位、基金会，以及具备相应能力和条件的企事业单位。政府购买社会工作服务的程序，必须符合《中华人民共和国政府采购法》以及相关法律法规和部门规章要求，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源方式组织采购等方式进行，同时以书面合同将购买服务的范围、数量、质量要求以及服务期限、资金支付方式、违约责任等确定下来。而政府的义务不仅应履行合同，还应对购买对象开展服务进行指导和监督管理。购买主体对专业服务过程、任务完成和资金使用情况等进行指导、督促和检查，购买对象严格履行合同义务，按时完成服务项目任务，保证服务数量、质量和效果;购买对象还可以采取第三方评估方式进行综合考评。由前述内容可知，政府购买社会工作服务是通过合同方式来约定购买主体和购买对象之间的权利义务，也就是说，政府通过合同管理来实现社会管理的目的。

(二)政府购买社会工作服务合同的法律定性

尽管政府购买社会工作服务合同具有政府通过合同管理实现社会管理的的行为表征，但政府的购买行为往往存在着民事行为和行政行为的区分，政府购买社会工作服务合同是行政法上的行政合同还是民法上的私法合同呢?首先，我们应清楚弄清这个问题的意义。德国行政法学专家哈特穆特·毛雷尔(HartmutMaurer)曾说:“行政机关(作为具有权利能力的行政主体的代表者)参与的合同是行政合同还是私法合同。明确这个问题具有重要意义，它决定着:应当适用哪种合同法，采取何种责任规则，存在何种执行方式，以及发生争议时可以诉诸何种法律途径。”［1］349此外，我们应明确界定政府购买社会工作服务合同属于行政合同还是私法合同的判定标准。我国台湾行政法学学者陈新民先生归纳总结了界分行政合同与私法合同的标准。他认为在学说上存在三种方式:一是利用合同订立所依据的法律做标准，如果行政机关采取私法方式与公民缔约，属于私法合同;如果依据行政法规的规定来缔约且不是产生私法的关系，便是行政合同。二是以行政合同的内容为标准，如果合同内容是私法民事关系，如买卖、租赁，自然属于私法合同;如果合同内容属于公法关系的产生、变动或消灭时，便是行政合同。三是以合同的目的为标准，在法律依据或合同内容无法界定合同属于行政合同还是私法合同时，此时必须就合同的目的来加以判断。［2］180

我们认为，弄清政府购买社会工作服务合同的性质，确定属于行政合同还是私法合同的意义在于有利于解决法律适用问题。而界分政府购买社会工作服务合同的标准，不能就台湾行政法学学者陈新民先生的三条标准单独适用，应结合法律依据、合同内容和目的等因素综合考虑。从法律依据看，民发［2012］196号文件规定，购买主体与购买对象之间就购买社会工作服务的合同主要是依据《中华人民共和国政府采购法》缔结、变更、中止或终止，而《中华人民共和国合同法》则是根据特别法优于一般法的原则，在《中华人民共和国政府采购法》就有关问题没有相应规定的情况下予以适用。从合同内容看，民发［2012］196号文件规定，政府作为合同的当事人享有指导购买对象实施合同的权力，享有对专业服务内容、资金使用等过程进行督促检查的权力，享有引入第三方评估的权力(购买主体享有的这些权力，无论在服务合同中约定与否，由其职权所决定自然享有)。从合同目的看，民发［2012］196号文件规定，政府购买社会工作服务的目的在于满足城市流动人口、农村留守人员、困难群体、特殊人群和受灾群众的个性化、多样化的需求，服务的接受者既不是作为购买主体的政府，也不是作为购买对象的社会团体、民办非企业单位、基金会和企事业单位，而是具有特殊需求的人群。张越先生在《英国行政法》一书中讲契约政府时，曾写道:“以前由应当受司法审查监督的某一部门或者其他公共机构提供的服务，现在却由基于某项合同的一个私法主体具体提供，而该服务通常的接受者(recipient)却往往不是合同的缔约方。”［3］403它山之石可以攻玉，由此，我们可以看到在新公共管理的发源地英国，是将行政合同作为政府管理手段来运用的。而德国在《联邦行政程序法》第54至61条对行政合同专门做了规定，其中第54条第1款规定，行政合同是指设立、变更和终止公法上的法律关系的合同。我国台湾地区《行政程序法》第三章第135至149条专门规定了行政契约的相关内容，同时，台湾的学者也认为，“行政契约是行政程序法及其他公法相关规定所规制的行为，因此，行政契约是公法性质的行为。”［4］126因此，从上述的三个标准的分析，借鉴其他国家和地区的经验，我们认为，在我国，政府购买社会工作服务的行为是行政行为，购买主体与购买对象之间所签订的合同属于行政合同的范畴。

(三)政府购买社会工作服务合同的法律特征

政府以合同形式购买社会工作服务的行为是行政合同，这种行政行为与行政处罚、行政许可等行政机关具有单方面决定权的行政行为比较，具有怎样的法律特征呢?我们认为，合意性、双务性和非权力性是政府购买社会工作服务合同的主要法律特征。所谓合意性，是指购买主体以合同形式购买社会工作服务必须和购买对象在法律许可与自由裁量权范围内达成一致意见，民法或合同法等私法中当事人的“合意”原则是合同的成立要件，并且这种合意是具体性的规定，仅针对合同的签订者，规定相关权利义务的产生、变更或消灭。所谓双务性，是指购买主体以合同形式购买社会工作服务必须和购买对象各负对待给付义务，作为购买主体的政府应当按照合同约定支付服务费用，而作为购买对象的社会团体、民办非企业单位、基金会和企事业单位则应向合同主体之外且在合同中约定的具有特殊需求的人群提供服务。所谓非权力性，是指购买社会工作服务的政府及其职能部门，尽管是行政主体，但在合同缔结时必须遵守私法领域的平等和自愿原则以构建当事人之间的权利义务关系，在合同履行过程中主要采取非权力性的行政手段保障合同义务的实现，其中最为重要的手段是行政指导。

二、政府购买社会工作服务合同的法律适用问题

在弄清政府购买社会工作服务合同的法律属性之后，有关法律适用的问题是不可回避的问题。在我国，法律的适用即通常所说的执法，是指被授予专门职权的国家机关及其工作人员，按照法定的程序，实现法律对特定的社会关系的调整活动，其法律适用的主体就是司法机关和某些行政机关。本文秉持这种观点，在弄清政府购买社会工作服务合同如何适用《合同法》的基础上，从政府的角度探讨政府购买社会工作服务合同在合同缔结、履行、变更、中止或终止等环节中的法律适用问题。

(一)《合同法》是直接适用还是参照适用

政府购买社会工作服务合同的缔结、履行、变更、中止或终止等，由合同具有行政行为的法律属性所决定，理所当然应该适用《中华人民共和国政府采购法》，但是，当《政府采购法》对有关问题没有做出相应规定的情形下，依据《政府采购法》第43条第一款规定:“政府采购合同适用合同法。”在这里，我们必须要弄清政府购买社会工作服务这类行政合同对《合同法》是直接适用还是参照适用呢?从《合同法》第2条的规定看，《合同法》中的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的直接受益人是合同的当事人，当事人缔结合同的目的主要在于实现各自的经济利益，而政府购买社会工作的服务合同是坚持利他主义原则的，其直接受益人是接受服务的具有特殊需求人群，间接受益人是政府。从二者的差异看，政府购买社会工作服务这类行政合同对《合同法》是直接适用存在着问题，但是，近年来，我国行政管理领域出现了行政私法化趋势，诸如运用民法中的代位权制度解决因三角债所造成的拖欠税款问题，这些直接运用民事法律的规范处理行政案件的做法也出现在《政府采购法》中。因此，《政府采购法》第43条第一款有关适用《合同法》的规定，体现的是政府购买社会工作服务合同在《政府采购法》没有特别规定的情形下直接适用《合同法》相关规定的法律精神。

(二)合同缔结的法律适用问题

政府购买社会工作服务合同的缔结是行政机关在遵守依法行政原则的前提下运用有关法律规范在购买主体和购买对象之间确定权利义务关系的行为。根据现行法律制度，购买主体应按照我国的《政府采购法》确定的采购方式、采购程序确定购买对象，而服务合同当事人资格和效力则应依《民法通则》和《合同法》确定，服务合同内容依《合同法》和民发［2012］196号文件的有关精神确定，服务合同的形式依我国《政府采购法》应为书面形式。但是，合同缔结的意思自治问题在我国《政府采购法》中却没有提及，这为政府在确定合同内容和解决合同纠纷方面埋下了隐患。基于我国《民法通则》第4、6、7条的规定，行为人只要不违反法律、社会公共利益及国家政策，就可以自由地缔结任何合同。这种意思自治原则，却因行政合同是行政行为的种类之一，受到依法行政原则的拘束，行政法并不承认“公法自治””原则，因此，政府购买社会工作的服务合同无法仿效私法的意思自治原则实行合同内容的意思自治，而必须受到如下限制:第一、权限限制。合同内容必须属于购买主体的管辖事务、管辖地域之内和依法应采取的手段，否则，越权无效，特别是应遵守法律优先和法律保留原则。第二、程序限制。为确保政府购买社会工作服务遵循公开透明、公平竞争和公正原则，购买主体必须按照我国《政府采购法》规定的程序选择购买对象。第三、目的限制。政府购买社会工作的服务合同，不得由购买主体任意决定合同内容，必须实现满足城市流动人口、农村留守人员、困难群体、特殊人群和受灾群众的个性化、多样化需求之目的。

(三)合同履行中的法律适用问题

政府购买社会工作服务合同的履行，应适用我国《政府采购法》、《民法通则》和《合同法》。《政府采购法》第3条中的诚实信用原则，也是《民法通则》和《合同法》规定的合同履行原则，既适用于合同缔结也适用于合同履行。在具体的合同履行中，该原则体现为购买主体和购买对象之间的按约定履行、通知、协助和保密等义务。《政府采购法》第48条明确了购买对象依法将服务内容分包的仍应对分包项目承担责任，第50条明确了合同履行过程中出现继续履行将损害国家利益和社会公共利益的可以履行中止。上述内容是《政府采购法》对合同履行的具体规定。而《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法”，这是否意味着凡是《政府采购法》未明确规定的均应按照《民法通则》和《合同法》规定来执行?如是，则有如下三个问题需要解决:本人履行的问题;合同履行抗辩权的问题;购买主体对合同履行的指导权和监督管理权问题。

本人履行问题。这里的本人履行包括作为购买对象的社会团体、民办非企业单位、基金会和企事业单位不得转包和擅自分包，也包括服务项目的负责人和提供技术服务的主要人员不得更换。要求购买对象本人履行合同义务，在行政合同制度比较健全的法国就是如此。在法国，“一切行政合同，不论缔结的方式如何，包括由招标缔结的合同在内，都重视对方当事人的个人因素。当事人必须本人履行义务，没有得到行政主体的同意，不能由他人代为履行”［5］195。我国《政府采购法》和《合同法》均禁止转包服务项目，而明确规定购买对象就服务项目有依法分包的权利，同时有义务对分包项目承担责任。对服务项目如何分包《政府采购法》没有明确，则应参照《合同法》第253、254条的规定。购买对象将服务项目的主要工作分包给第三人完成的，应当取得购买主体的同意并就第三人提供的服务向购买主体负责;购买对象将服务项目的辅助工作分包给第三人完成的，不须取得购买主体的同意，但须就第三人提供的服务向购买主体负责。关于服务项目的负责人和提供技术服务的主要人员不得更换的问题，应参照《合同法》第253条之规定约束，同时坚守诚实信用原则之精神，以确保服务质量。

合同履行抗辩权的问题。从民事合同理论看，“合同履行抗辩权，是指在双务合同履行中，当事人一方在符合法定条件时享有的，对抗另一方履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。单务合同不存在抗辩权。这些抗辩权是一时的抗辩权、延缓性的抗辩权，其行使只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的效力。当抗辩的事由消除后，债务人应当履行合同”［6］115。关于抗辩权的行使，话分两头来说，如购买主体违反合同义务，未尽拨款或协助义务等，购买对象能否行使抗辩权呢?因政府购买社会工作的服务合同属于行政合同，合同履行的直接受益人是合同当事人之外的有特殊需求的人群，该人群关系多数人的利益，牵涉面广，一旦购买对象行使抗辩权，将会在社会公众中造成不良影响，因此，购买主体不得行使同时履行抗辩权。在这方面，法国的做法值得我们借鉴，“行政机关违反合同时，对方当事人不能主张私法合同上的同时履行抗辩权，必须继续履行合同”［5］197。我们认为，从公平和服从社会公益的角度看，服务的提供主体在提供服务后有权要求购买主体承担给付义务。而先履行抗辩权和不安抗辩权，我们认为合同当事人均可以行使，以保障合同当事人的利益。

购买主体对合同履行的指导权和监督管理权问题。在法国，“行政机关对合同的履行不仅有监督和控制力，而且对具体的执行措施有指挥权……．．即使合同中没有规定，最高行政法院认为行政机关仍然具有这种权力。因为行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关是公共利益的判断者，哪种履行方式最符合公共利益由行政机关决定”［5］195－196。在我国，政府购买社会工作服务合同中的购买主体的指导权和监督管理权在《政府采购法》和《合同法》中均没有明确规定，目前购买主体行使指导权和监督管理权的法律依据是民发［2012］196号文件，该文件在我国属于政策类的规范性文件，根据《民法通则》第六条规定:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，我们可以说民发［2012］196号文件是购买主体行使对合同履行的指导权和监督管理权的政策依据。在民发［2012］196号文件中对购买主体的监督管理权已有明确规定，但购买主体怎样行使指导权却语焉不详;此外，在民发［2012］196号文件中对服务合同的内容做了明确规定，主要包括购买服务的范围、数量、质量要求以及服务期限、资金支付方式、违约责任等内容，但没有涉及到购买主体在合同履行中的指导权和监督管理权。因此，我们有必要探讨购买主体怎样行使指导权以及指导权和监督管理权是否作为合同条款出现在合同中。

第一，关于购买主体怎样行使指导权的问题。我国大陆没有象德国、日本和台湾地区制定专门的《行政程序法》，也没有建立专门的行政合同制度，有关行政指导的具体内容，仅以我国台湾地区《行政程序法》第六章第165、166、167条之规定作为借鉴的依据。台湾地区《行政程序法》第165条规定，行政指导是行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。同时，第166条规定行政机关不得滥用行政指导权，必须符合法规之目的和取得相对人同意;第167条规定行政指导须采取明示的方法。因此，政府购买社会工作的服务合同履行中的行政指导，是指购买主体依其职权，对购买对象运用辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，获得购买对象的同意或协助，促使购买对象采取或不采取某种行为，以实现满足特定人群个性化和多样化需求的行为。

第二，关于指导权和监督管理权是否作为合同的内容出现在合同中的问题。我们认为，政府购买社会工作服务合同的目的在于实现某种公共利益，满足具有特殊需求人群的个性化和多样化需求，在公共利益所需要的范围内，行政机关对于合同履行必须具有自身不可放弃、转让或委托他人办理的职权，这些职权来源于法律和政策的赋予，即使在合同中未作为条款予以明确规定，行政机关得依职权行使。

(四)合同变更、中止或终止的法律适用问题

政府购买社会工作服务合同的变更、中止或终止的法律适用问题，依我国《政府采购法》第50条第1款规定，“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”第2款规定，“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”从上述规定看，政府购买社会工作服务合同的变更、中止或终止仅限于继续履行将损害国家利益和社会公共利益这两种情形。将合同的变更、中止或终止限定在法定情形中，一方面防止合同当事人擅自变更、中止或终止合同，以维护行政合同的确定力、拘束力和执行力，另一方面也有利于保护合同中受益人的利益。行政合同制度比较完善的法国和我国的台湾地区均有这方面的规定。在法国:“行政机关单方面变更合同标的权力只能在公共利益需要的限度内行使，不能变更和公共利益无关的条款。”“行政合同缔结以后或在履行过程中，由于社会情况变更，原来的合同不再符合公共利益的需要时，行政机关随时可以解除合同，这也是私法合同所不能具有的权力。”［5］196在我国台湾地区，《行政程序法》第146条第1款规定，“行政契约当事人之一方为人民者，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约。”

但政府购买社会工作服务合同的当事人在遭遇不可抗力和情势变更的情况下，应该如何处理呢?

关于合同当事人遭遇不可抗力的法律适用问题。《合同法》第94条规定:合同当事人一方因不可抗力致使不能实现合同目的可以解除合同。该规定是否适用于政府购买社会工作服务合同的解除呢?从《政府采购法》第43条第1款“政府采购合同适用合同法”的规定看，答案是肯定的。关键是在实务中怎样操作。在法国，当事人基于不可抗力解除合同必须符合三个条件:(1)构成不可抗力的事件和当事人的行为绝对无关;(2)事件的发生不可预见;(3)合同的履行根本不可能，而不是遇到困难。在不可抗力的情况下，当事人可以请求行政法院宣告解除合同义务。［5］195在我国，处理私法合同当事人遭遇不可抗力也是有条件限制的，要求遭受不可抗力的当事人在无法实现合同目的时，为防止损失的扩大必须立即通知对方当事人，并在取得有关机关的证明后解除合同。这些限制性条件同样也适用于政府购买社会工作服务合同。

关于合同当事人遭遇情势变更时法律适用的问题。最高人民法院《合同法解释(二)》第26条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在我国，无论是《民法通则》《合同法》，还是《政府采购法》，均未规定情势变更原则，而是最高人民法院以司法解释的形式出现的，该司法解释能否在处理政府购买社会工作服务合同纠纷中适用呢?从理论上讲，购买主体和购买对象均可以适用的，但在合同履行过程中需要购买主体认可情势变更原则并加以适用。

三、结 语

政府购买社会工作服务合同在法律上属于行政法上的行政合同，它与民事合同的主要区别在于服务提供者向合同当事人之外的具有特殊需求人群提供服务以实现社会管理的目的，与其他行政行为比则具有合意性、双务性和非权力性。由服务合同的目的和法律特征所决定，政府购买社会工作服务合同在缔结、履行、变更、中止或终止时，主要适用《政府采购法》，在《政府采购法》没有相应规定时根据特别法优于一般法的原则，直接适用《民法通则》和《合同法》的相关规定。因此，我们可以说，厘清政府购买社会工作服务合同的法律属性和找到合同缔结、履行、变更、中止或终止应当适用的法律依据，不仅有利于推行政府法制建设，而且也有利于政府职能转变和服务型政府的构建。［7］

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