法定公证制度与公司登记改革

刘训智

(广西师范大学　法学院，广西 桂林　541004)



法定公证制度与公司登记改革

刘训智

(广西师范大学法学院，广西 桂林541004)

摘要：我国《公司法》的修改废除了最低注册资本限额，对于如何保障发起人以及股东出资真实性的问题提出了新的要求，在登记机关退出公司注册资本的实质审查后，公司资本的真实性保障和信用基础需要其他替代机制进行架构。从我国公司资本制度改革的方向上分析，未来我国公司信用体系的构成应当包括民商事实体法(主要是公司法)、公证程序法律制度、法定公证制度、公司登记制度，这是符合当代市场经济信用需求的公司信用制度结构。如今公司登记制度的改革应当将其中欠缺的法定公证制度予以补正，公司章程应当成为法定公证事项，以此防范公司信用风险，进而为我国公司信用机制和公司登记制度的完善提供制度基础和实践经验。

关键词：法定公证；公司登记；公司章程

对于法定公证，有学者称为必须公证制度，并认为必须公证法律制度就是在市场经济的特定条件下引介国家公证制度于特定的市场微观交易过程，并使其与登记制度直接衔接，为市场配置的结果提供了一份公信力的保障[1]。本文采用目前学界通用的法定公证一词。关于法定公证，其他国家和地区已经积累了制度经验，我国学者有所涉及，主要集中在物权登记领域。对于公司章程，目前《公证法》只是将其作为自愿公证事项。鉴于公司法修改后公司信用结构的变化，公司章程作为法定公证事项与公司登记制度进行衔接具备了市场环境和现实基础，设计好公司章程法定公证与登记制度的程序接轨，将会是完善我国公司登记制度和市场信用构建工作的重要一步。

一、法定公证进入公司登记的制度基础

我国目前的公证法规定了公司章程作为自愿公证事项，公司法律制度则没有这方面的条款。从我国公司登记制度改革以及市场经济体制发展的需要来看，法定公证进入公司登记制度并不存在理论上的障碍，也没有制度瓶颈。其实，法定公证进入公司登记制度已具备较为坚实的理论基础和现实空间。

(一)理论基础

对于法定公证，有学者列举了七个理论基础：一是法定公证可以从“私权的公法管理”理论得到阐释；二是法定公证与“私权自治”、“意思自治”并不矛盾；三是法定公证符合法律经济学有关法律成本的理论；四是法定公证与登记机关职能转变的趋势相适应；五是法定公证与公证制度自身优势密切相关；六是法定公证符合国际惯例；七是地方法定公证已有一定的经验积累[2]。法定公证进入公司登记制度可以从公证的公信力以及公司登记制度的法经济学基础得到解释。

1.公信力理论

我国的公司信用体系很重要的一个内容就是通过登记获得公信力的支持，提高公司自身的信用指数。我国目前的公司登记公信力主要以国家信用、外观主义以及公司自身的信用加以构建，其中国家信用通过最低注册资本制度的运用一度成为公司信用的权威担保。《公司法》修改以及公司登记制度变革，公司最低注册资本制度被废除，公司资本由公司章程加以规定，公司的自治空间扩大，公司的信用结构也发生了重大变化。立法通过废除最低注册资本制度将公司注册资本信用从公司信用结构中剥离，取而代之的是公司章程规定公司资本后公司信用的自我彰显。公司注册资本从实缴制转变为认缴制却并非“任缴制”，公司信用的自我彰显也并非自我定义，而是需要外部的积极评价。换言之，公司信用结构在公司法废除最低注册资本后出现了部分的信用真空，需要一个替代机制弥补这个真空。从目前的市场发展趋势来看，能替代公司最低注册资本信用的外部机制就是法定公证。

“公证是一种有法律明确授权的行使证明权的司法证明制度，其最终目的在于通过预先的、对公证事项真实性、合法性的证明来防止这些事项以后产生法律上的风险。”[3]正是基于公证制度的这种风险防范功能及其证明效力，可以有效填补公司资本认缴制所带来的信用真空，同时也可以保障民商事主体的意思自治，可谓一举两得。另外，公证是具有公信力的司法证明活动，公证通过对法律行为、有法律意义的文书和法律事实的真实性和合法性进行证明和监督，为市场提供信用，并且保障其依据诚实信用原则从事民事活动，即公证本身就是为社会提供信用证明的[4]。法定公证进入公司登记制度以后，公司登记除了有限的国家信用支持外，主要依靠自身信用文化和意识的培养以及法定公证所体现的公信力予以保障。这样的制度安排将以往公司登记公信力的法律结构进行了重构，法定公证应当替代原来国家信用的主要担保作用，与公司自身信用建设一起成为公司信用的基础结构。

2.法经济学根据

有学者从有限理性、交易成本、信息障碍、稀缺性、法律效益五个法经济学的理论与法定公证的关系展开分析，论证了法定公证的必要性[5]。即法定公证具有以法经济学为根据的制度基础。在公司登记制度中，法定公证的法经济学基础主要是信息经济学层面的信息障碍所引发的市场失灵的应对策略，反映到公司登记制度主要就是公司登记作为公司信息公示机制所具有的信息传递和信用保障功能。公司信息最为集中的表现形式就是公司章程，如今公司注册资本改为认缴制，由公司章程规定，公司章程所承载的公司信息就更为丰富，对于市场交易也就具有更为重要的信息指引作用。如何保障公司章程所记载的信息尤其是资本信息的真实性从而维护交易安全是公司登记制度所要解决的一个重要问题。

原有的公司登记制度以最低注册资本来构建和维护公司信用基础，并提供具有制度信赖的信息来保护公司股东以及债权人的合法权益。公司法和公司登记制度修改以后，公司章程对公司资本的规定成为登记制度需要应对的重要问题，公司章程的信息传递依然在公司登记构建的信息平台，但是登记机关的信用担保已经“退居二线”，留下的信用缝隙和市场安全隐患需要相应的替代机制予以弥合。那么，法定公证就成为了公司章程之真实性的有效保障手段，通过公证的公司章程具有极强的公信力，进入登记机关设置的登记簿以后，这种公信力得到了强化，向市场传递的信息依然是具有较强信用保障的真实信息，对于维护市场安全、提高交易效率具有重要作用。

(二)现实基础

现代市场经济是建立在信息公开和法治保障基础之上的信用经济，其良好运行需要市场主体公开自己的真实信息，对于商事主体的重要组织形式公司来说，其信息的真实与公开程度直接影响着市场的正常运转。我国《公证法》对于公司章程是作为自愿公证事项加以规定的，虽然不是法定公证，却为公司章程进入法定公证事项奠定了基础，预留了必要的制度空间。

1.市场需求

市场需要公开商事主体的真实信息来避免因为信息不对称引发的市场失灵，登记制度就是作为市场信息公示机制存在的一种制度安排。公司登记制度在收集、整理公司信息方面具有组织结构上的优势，但是对于登记信息的信用担保却在整个市场信用危机的环境中有心无力，因为过去的公司登记制度是希冀登记机关以国家机关的身份对公司登记的信息进行权威担保，保障公司信用，以此维护市场安全。但是立法者的初衷虽好，却违背了市场经济所具有的意思自治本质，过渡干预市场交易，反倒适得其反，登记机关在市场信用危机中难以有所建树便是佐证。因此，市场经济中的公司信用在很大程度上取决于公司内部的信用结构以及外部的信用担保，而不是单纯依靠登记机关的权威担保。这样的结果是市场经济运行的必然，也是培育市场信用乃至整个社会信用体系的基础。如果说公司信用结构中的内在因素主要依赖公司自身的信用意识和信用文化的培育，那么作为公司信用外部约束机制的外在信用担保则需要一个甚至数个机构同时完成，其中公证机关就是重要的一个。公证机关对公司章程的公证与会计师事务所、律师事务所等社会中介组织一同构成了公司信用的外在组成部分，内外协调，共同保障公司的信用指数。其实正如有民法学者提出物权登记应当引入公证制度时所说的：“对一些涉及当事人重大权益和关系国计民生的较大事项，法律应当规定为必证事项。”[6]而公司的设立在市场经济中就是关系到投资者重大权益和经济发展的重大事项，这一事项主要通过公司章程来体现，因为公司章程是公司设立和经营的基础性法律文件，市场经济需要对这样的法律文件进行监督和约束，除了来自登记机关的公权干预，私域范围内的最好手段便是法定公证以及社会中介组织共同组成的配套机制。

2.制度空间

我国《公证法》第十一条第一款规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……(八)公司章程；……。”由此可以看出，目前公司章程在公证制度中属于自愿公证的范畴，公司发起人或者股东可以根据自身需要和意愿对公司章程进行公证，这是基于当事人的意思自治做出的规定。这项规定也从另一个侧面向外界释放了一个信号，即公司章程是可以进入公证制度的，只不过目前是取决于当事人的意思自治，而这个结果是我国原有公司登记的制度结构决定的。因为原来的公司登记制度偏向于市场安全的价值取向，通过公司最低注册资本制度以及登记机关的严格审查为公司信息和信用提供权威担保，造成了公司信用结构的异化。如今《公司法》修改，废除了最低注册资本限额，公司资本制度发生重大变化，其信用结构也开始转型，登记机关退出了公司信用的部分担保领域，这就需要相关替代机制的进入，才能维持登记法律关系以及公司信用结构的平衡。法律制度的此退彼进为公司章程作为法定公证事项提供了制度空间。再来看我国《公证法》第十一条第二款的规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”这就是法定公证在《公证法》中的相关规定。《公证法》第三十八条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这些条款的规定，在公证制度和公证程序两个层面为公司章程进入法定公证制度预留了制度空间，也有明确的法律依据。

二、法定公证对于公司登记制度的作用

关于法定公证对于公司登记制度的作用，学界有一些研究成果，以下根据相关成果将法定公证在公司登记制度中的作用归纳为维护意思自治、降低公权干预、提供信用保障。

(一)维护意思自治

意思自治是市场经济体制的题中之义，早已为学界所证明。而法定公证带有强制性色彩，具有较多公权干预的成分。对于意思自治和国家管制的话题，早有学者指出“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制”[7]。对法定公证制度来说，强制性的制度安排并非对意思自治的限制，而是在市场信息不对称条件下对投资者和市场参与人的保护。因为“公证通过对公司章程制定和修改的适当干预，对公司章程进行规范，使大量可能发生的纠纷得到预防和化解，使投资人关系更加和谐。……通过办理公司章程公证，各投资人能够清楚了解公司章程的内容及各条款的法律意义和法律后果，从而实现真正的意思自治”[8]。另外，“必须公证制度的设立不论是引介了公证制度对交易过程予以主动把握，还是建立了法律信用保障体系对信用活动风险形成主动、系统防范，都是信用领域以公信力为基础进行的自治调整，根本谈不上公权力对私权的干预”[1]62。从信息经济学的角度考察，公司章程作为法定公证事项具有信息公示和信用保障的积极作用，在此基础上维护了当事人的意思自治，而非不当的干预。

(二)降低公权干预

一直以来，我国公司登记制度受到学界诟病最多的就是其中的公权干预，登记机关作为国家行政机关，拥有对登记材料的实质审查权，多造成行政权力对登记制度的不当干预，影响了登记效率的提高，市场领域的意思自治也受到不同程度的影响。如上所述，公司章程的法定公证能维护当事人的意思自治，降低因为信息不对称引起的市场失灵几率，减少交易风险。同时也排除了国家公权力对市场关系的过多干预。因为公司章程的法定公证虽然属于强制公证事项，但是公证机关却是独立于国家机关之外的社会组织，具有公正、公信的社会地位，其颁发的公证文书具有不同于国家权威担保的社会公信力，其中并不涉及公权力的行使。如果说法定公证因为具有强制性而具有公权干预的成分，也是属于法律层面的正当干预，较之国家行政权力的干预，具有更高程度的正当性。有学者认为，我们应借鉴大陆法系国家法制建设中的成功经验，将公司设立等重大法律行为作为法定公证事项确定下来，因为只有经过公证，才能够有效防止民商事主体合法权益受到非法侵害[4]102。这种侵害有一部分是来自公权力的寻租空间，一旦有了法定公证的前置性程序，公权力的寻租将会被剔除。从这个意义上来说，公司章程的法定公证将登记机关的公权力移除，登记机关将实行形式审查，其自由裁量权受到极大限制，权力寻租空间被压缩，公权干预只能在法律规定的合理范围内。

(三)提供信用保障

早在我国刚刚开始建设市场经济体制并引进股份制的时候，就有学者对股份公司章程的公证进行了初步探索：“在我国，对公司章程进行公证，既有利于协助股份公司理顺并明确有关的法律关系，又有利于保证公司章程和活动的真实性、合法性、规范性，还可以有效地防止股份制企业化公为私，侵占、私分公共财产等损害国家和集体利益现象的发生。”[9]其实法定公证最为重要的一个作用还是提供信用保障。对于公司设立登记阶段的公证问题，有学者指出：“强制公证是解决我国公司实践中信用缺失的有效制度。”[10]如今《公司法》修改，对注册资本制度进行了重大变革，公司信用需要重新进行架构，公司登记机关的公权力开始转型或退出登记的部分领域，此时正是改革公司登记与公证制度进行制度衔接的大好时机。法定公证在维护民商事法律秩序中作用巨大，“其一，法定公证让民商事交往有诚信保障……”[11]，“公证人介入并出具公证书，使公司设立行为真实、合法、有效，具有公信力和公示力，有助于树立公司信用”[12]。《公司法》对公司注册资本制度的改革促使登记机关对一般公司设立时的注册资本审查转为形式审查，实质审查所具有的公权力在一定程度上退出了公司资本信用的保障空间，换言之，公司信用的公信力出现了部分真空，需要相应的替代机制予以补正。但是公司登记制度对公司信用的保障机制依然存在，国务院、工商总局也修改了相关行政法规和规章，2014年8月7日国务院公布了《企业信息公示暂行条例》，该条例明确规定了企业信用信息公示系统的信用约束机制[13]，开始重构公司信用的制度结构。除此之外，公司登记的信用结构还需要一个外部信用保障机制予以支持，而能够对公司章程所规定的公司资本进行信用保障的就应该是公证制度。所以，公司登记制度应当通过法定公证制度对公司信用的制度结构和信用风险的系统防范进行外部强化，以此满足登记机关实质审查权力机制退出后的顺利衔接需求。

三、法定公证与公司登记之间的制度衔接

关于公司登记中的法定公证，大陆法系的法国在其立法中规定，公司章程及其修改必须经过公证。其他一些发达国家如德国、西班牙等也都有关于公司的法定公证之规定。而我国公司资本制度的变革意在促进投资，构建公司诚信制度，所以，在公司登记制度中镶嵌法定公证来弥补公司资本制度改革后的信用需求和市场安全缝隙是较佳途径，那么法定公证的范围和具体程序设计就应当结合当前市场发展和制度结构的实际予以确定。

(一)法定公证的范围

有学者结合我国的实际，认为“制定公司章程、变更公司章程，公司的设立、注册，公司的转变、合并及公司财产整体转让，公司发起人认购股份或缴付股款，公司股份转让等民事法律行为或法律事实的认定应当进行公证”[14]。但是从目前我国市场经济发展的现状以及公司法律制度的构成来看，不宜扩大法定公证的范围到公司章程之外的其他领域，而只需要规定公司章程的制定、变更作为法定公证的内容。具体分析学者提出的上述内容可以看到，公司的设立和登记注册、公司的转变、合并、公司发起人认购股份或交付股款都和公司章程有关联，需要将相关内容载入公司章程并登记于登记机关。至于公司财产的整体转让，虽然也涉及债权人的利益以及市场秩序，但是这样的转让行为需要股东大会的决议，法律也有具体的程序规范，不需要再经过法定公证来加以干预。对于公司股份的转让，《公司法》和《证券法》都有详细规定，限制颇多，不宜增加法定公证这道程序，否则会对当事人的意思自治造成不当干预，同时增加市场交易成本，降低交易效率。另一方面，我国以往没有要求法定公证作为公司登记前置程序的传统，如今法定公证进入公司登记制度处于起步和探索阶段，先以公司登记中最为核心的内容也就是公司章程作为法定公证事项，以后条件成熟再逐步扩大法定公证的范围比较符合实际。

(二)法定公证在公司法律制度中的接入

法定公证作为一项重要的司法证明程序，涉及到民事主体的意思自治范围，在公司法律制度中则关系到公司的设立以及公司信用的建设和市场交易的安全。我国一直以来注重登记机关通过审查公司最低注册资本来保障公司信用，但是《公司法》修改后公司信用更多需要自身的培育和市场的促进，因此，公司章程的法定公证应当成为公司设立的一道重要信用保障。具体来说，公司法和公司登记制度应当对公司章程的法定公证做出规定。

1.公司法

鉴于我国目前的《公证法》已经为公司章程进入法定公证事项预留了制度空间，所以法定公证接入公司登记制度主要是需要《公司法》做出规定，为法定公证顺利进入公司法律制度尤其是公司登记制度开启大门。不过此次我国修改《公司法》只是集中在公司资本制度方面，并未将公司章程作为法定公证事项加以规定，《公司法》修改后取消最低注册资本限额的目的就是降低公司设立的门槛，鼓励投资者向市场投资，以活跃经济。或许正是出于这个初衷，一旦增加公司章程作为法定公证事项，势必增加投资者的成本，影响投资效率，所以立法机关没有将法定公证纳入公司法律制度中。但是公司资本制度的重大变革需要完善的市场信用体系加以支撑，目前国务院和国家工商总局正在起草相关法规和规章，以此重构公司信用结构。因应于此，法定公证事项要进入公司登记制度就必须借助公司登记制度的改革。

2.公司登记制度的路径选择

由于公司法的修改，国务院和国家工商总局对公司登记的相关法规、规章，如《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等进行了相应修改。这表明，公司登记制度进一步放松了登记管制，扩大了公司自治。按照这样改革的精神，“公司在设立的时候，投资者可以一分钱都不缴纳，只要在协议、章程里面，认可今后什么时候分批缴纳，……这种改革符合了公司法发展的重要趋势”[15]。但是此次公司登记制度的现有改革以及国务院和国家工商总局公布的法规、规章均并未涉及公司注册资本的安全保障，而公司章程自行规定认缴资本，应当有一个保障程序来替代原来的实缴资本制，以弥补登记机关退出这一领域的审查后留下的信赖真空。能够作为公司实缴资本制度之信用机制替代方案的就是法定公证，不过从目前公司登记制度的改革无法看到国务院以及国家工商总局运用法定公证的趋向。其实，《公司法》的修改已经为公司章程的法定公证留下了空间，但是此次公司登记制度改革并未做出安排，虽然是一种遗憾，但是从另一个视角却体现了国务院和工商机关转变过去积极立法的理念，退出部分私法领域。关于公司登记的法定公证事宜，希望未来改革整个商事登记制度时能够实现相关的制度安排。

四、结语

我国《公司法》的修改大大降低了设立公司的标准，同时也摒弃了过去依赖最低注册资本保障公司信用的传统思维，代之以公司自身信用为主导的公司信用结构。国家权力从公司登记制度有序退出的发展方向要求公司加强自身的信用意识培育和信用文化建设，以诚信维护市场安全。这是对公司内部的要求，除此以外，还需要公司外部的相关配套机制辅助公司信用的重构，其中之一便是法定公证制度。我国此次修法并未涉及公司登记的法定公证事项，而是集中于公司资本制度改革和信息公示以及信用约束机制的构建。纵观其他国家和地区，法定公证往往作为公司登记的前置程序以维护民商事秩序和市场信用，我国正在进行公司法律制度尤其是公司登记制度的深度改革，将法定公证纳入公司信用体系的保障措施是重构公司信用的重要举措。目前公司登记制度的改革暂时无法实现法定公证与公司登记的制度接入，希望未来全面改革整个商事登记制度时能够实现这一措施。

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编辑：黄航

Legal Notary System and the Company Registration Reform

LIU Xunzhi

(School of Law Guangxi Normal University，Guilin Guangxi541004，China)

Abstract：The modification of the Act abolished the minimum registered capital limit as to how to protect the authenticity of the promoters and shareholders' contribution of the issues raised new demands, after substantive examination registered capital in the registration authority quit the company, the company's capital to protect the authenticity of and credit-based architectures require alternative mechanisms. From the direction of the reform of company capital system analysis, constitute the future of the company's credit system should include the fact that the body of civil and commercial law (mainly the Act), notary procedures legal system, legal notary system, company registration system, which is in line with the contemporary market economy Company credit system structure of credit demand. Today, the company registration system reform should be one of lack of legal notary system to be corrected, the Articles should be notarized legal matters, in order to guard against credit risk, and thus provide an institutional basis and practical experience to improve our company credit mechanism and the company registration system .

Key words:legal notarization; company registration; articles

中图分类号：D926

文献标志码：A

文章编号：1672-0539(2015)03-0052-06

作者简介：刘训智(1983—)，男，瑶族，广西桂林人，讲师，法学博士，主要从事民商法的教学和研究工作。E-mail：liuxunzhi2006@163.com

基金项目：广西师范大学博士科研启动基金资助项目

收稿日期：2014-11-30