修改公司章程反收购措施的法律分析

【摘要】通过分析上海新梅反收购案，把握公司章程中反收购条款设计的法律风险点及特别注意事项，认识公司治理中不同的公司章程条款对公司治理的正反双方面影响，从而引起上市公司对公司章程设计的足够重视，制定更利于公司长期稳定经营的公司章程。

【关键词】公司章程；敌意收购；反收购

一、上海新梅缘何被野心勃勃的投资人看中？

以案例来看，从上海新梅（600732）及此前天目药业（600671）、东方银星（600753），此类被“野蛮人”侵入的个股皆并非绩优白马股，反而是业绩乏善可陈、基本面较差的公司。此类投资标的并非草率被选择，投资公司筛选举牌猎物时的通常逻辑即是：股本小、市值低、股权分散、第一大股东持股比例较低的公司发生的控制权争夺更容易成功，由此动用相对较少的资金便可拥有一定的话语权；同时，基本面差的公司，则有较强的整合预期或动力。

而上海新梅除具备以上普遍特征外，兼具诸多被收购的“潜质”。虽然是沪上的老牌房企，上海新梅近些年的发展却并不理想，业绩持续低迷，公司为此也开始积极寻求转型。然而在上海新梅发布重大重组信息停牌三月复牌后，宣布重组失败。

二、案件回溯

2014年4月，上海新梅当时的大股东兴盛集团向中国证监会上海监管局和上交所递交了实名举报材料，对兰州鸿祥及其他五位股东涉嫌在股份权益变动活动中隐瞒一致行动人等违法违规行为进行了举报。

5月31日，上海新梅公告，拟修订《公司章程》，并提交股东大会表决。

6月6日，兰州鸿祥、兰州瑞邦、上海开南、上海升创、上海腾京、甘肃力行签署《一致行动人协议》，合计持有上海新梅6352.35万股股份，占上海新梅总股本的14.23%，成为第一大股东。6月10日，证监会对相关股东涉嫌超比例持股未按照规定履行报告、披露义务等违法违规事项正式立案调查。

6月17日，上海新梅公告，董事会接到公司股东兰州鸿祥及其一致行动人来函，要求在公司2013年度股东大会增加《关于免去张静静公司董事的议案》及《关于为股东在2013年度股东大会提供网络投票的议案》。张静静是上海新梅董事长，也是实际控制人张兴标之女。

6月20日上海新梅公告，因市场对议案存在不同看法，董事会决定在2013年年度股东大会上取消《关于修改公司章程的议案》。上海新梅董事会还接到公司股东兰州鸿祥建筑装饰材料有限公司及其一致行动人的来函，兰州鸿祥及其一致行动人决定撤回其所递交的《关于免去张静静公司董事的议案》的临时提案。这意味着上海新梅控制权争夺表面上得到一些缓和。

三、上海新梅反收购措施法律分析

对比分析上海新梅、长园集团、新黄浦等上市公司争夺战的样本，可发现争战双方博弈的手段各异，既有拖延战，又有舆论战。但又有共性，如你追我赶的增持，通过修改章程狙击等，下面以上海新梅修改公司章程案为例对其中修改公司章程反击收购行为进行法律分析。

2014年6月12日，上海新梅发布“关于修订《公司章程》的补充公告”。其中将原《公司章程》第九十六条，“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”，更改为“董事会换届选举时，更换董事不得超过全体董事的三分之一；每一提案所提候选人不得超过全体董事的三分之一；非董事会换届选举时，选举或更换（不包括确认董事辞职）董事人数不得超过现任董事的四分之一，董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”。《公司章程》第一百一十一条“董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”则更改为“董事长由董事会以全体董事的三分之二以上多数选举产生”。

本案中，由于一致行动人中至少有两位明确与瑞南集团紧密相连，瑞南集团极有可能在后期借壳上海新梅，并注入资产。尽管举牌者的真正目的还需时间检验，但显这个不速之客在获得大股东或者二股东席位后确实要求改选董事会，案情确实也如此发展，在后来在一致行动人成为第一大股东后，第一件事是弹劾现有董事会。事实上，公司的实际控制人在很多情况下未必是最大股东，尽管占有最大份额的股权，在股权与控制权分离的制度下，想要掌握公司，说到底是掌握公司“三会”，新梅此举也正是为确保公司经营的稳定性，对董事会换届要求进行明确，将公司控制权牢牢掌控在现有团队手中，保全自身对新梅控制权。

而对《公司章程》第五十三条款原为“单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人”，改为“连续12个月单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人”。该条所作的修改，如获得股东大会审议通过，则将直接使兰州鸿祥及其一致行动人暂时失去提出提案的可能性。该条中对持股3%以上股东行使提案权的持股时间作出限制，是为了防止短线交易或持恶意收购目的的股东滥用提案权，对公司正常经营和稳定发展造成不利影响。

此外，在上海新梅《公司章程》第八十二条中，“股东大会就选举董事、监事进行表决时，可以实行累积投票制”，也改为“股东大会就选举董事、监事进行表决时，可以实行累积投票制。但须由连续持股超过12个月有提案权股东书面提出，经董事会审议通过后实施”，并补充“提名董事和监事时，提名人应按董事会提名委员会的要求，提交候选人适合任职的专项说明，董事会提名委员会对人选提出审议意见，提出董事候选人的推荐人选。”

四、结论

此次修改公司章程，核心价值在于加强现有董事会对公司的控制力度，把握董事会有效发挥作用所必须具备的关键要素。就战略决策的建议和指导而言，董事会对竞争环境有很强的理解力，能为战略讨论提供有关商业、社会和技术趋势的信息，更为重要的是考虑到董事会作为公司的核心竞争力和组织能力对实现战略目标的重要性，加强对董事会对公司的控制力对于公司反收购有非常重要的意义。

参考文献：

[1]吴磊磊，陈伟忠，刘敏慧.公司章程和小股东保护——来自累积投票条款的实证检验[J].金融研究，2012：160171

[2]王建文.我国公司章程反收购条款的制度空间与适用方法[J].法学评论，2011

[3]陈敏.论投票制度与我国上市公司治理的改进[J].证券市场导报，2009

作者简介：

陈桥（1991-），女，吉林吉林人，上海大学法学院2014级法律硕士研究生。研究方向：公司与金融法。