未成年人观护基地法律依据与发展路径探析——以江苏省江阴市为例

张 涛（江阴市人民检察院，江阴214400）



未成年人观护基地法律依据与发展路径探析——以江苏省江阴市为例

张 涛
（江阴市人民检察院，江阴214400）

摘要：2008年江阴市未成年人观护基地成立以来，累计接纳100余名涉罪未成年人，获得认可的同时，实践中也暴露出设立观护基地、开展社会化帮教与矫治存在法律依据不足、运营方式单一制约发展等问题。问题的根源一方面在于我国少年司法体系不完善，另一方面在于观护基地运营模式不系统、不规范，定位不明，社会支持不充分。以“帮教、感化、挽救”的方针为基准，从少年司法的独立视角出发，分析国际条约、立法精神、法律原则，未成年人观护基地有着法律依据与现实需求。以江阴市未成年人观护基地为例，探析观护基地替代羁押措施、提供司法处理依据、预防再犯罪的功能，提出建立“政府支持、司法主导、社会协同、公众参与”的观护基地工作模式。

关键词：观护基地；法律依据；帮教矫治；再犯罪预防；运行模式

2008年江阴市人民检察院联合市关工委等职能部门，择优在具备社会责任感的民营企业中设立涉罪外来未成年人关爱教育基地（2014年在无锡市人民检察院的统一部署下更名为观护矫正工作站），为在本地没有固定居所、无法提供保证人的涉罪外来未成年人提供取保候审条件，累计接纳100余名涉罪未成年人，突破了平等适用取保候审难的司法瓶颈，最高人民检察院在2014年公布的15个未成年人机制创新事例中，观护基地的事例名列其中。经过七年的运营，观护基地也暴露出一些问题：设立观护基地法律依据受质疑、功能定位有缺陷、依赖企业运营单一、帮教合力不够等，一定程度上制约了基地的进一步发展。本文从观护基地的法律依据着手，探讨功能定位，简析基地运营机制，探索观护基地发展的路径。

一、未成年人观护基地的法律基础

观护基地的法律依据受到质疑主要有以下三方面：一是观护基地的做法没有法律依据，违反了法律保留原则；二是在法院定罪前即对涉罪未成年人开展矫治，矫治的对象是已被确定为有罪的人，违反了无罪推定的原则；三是观护基地是创新性的羁押替代措施，但被观护对象绝大部分时间被要求强制在基地内，是取保候审还是监视居住不明确，有变相限制人身自由的嫌疑。

上述质疑存在的根源在于我国少年司法体系不成熟、不完善，少年司法的体系、价值评判标准没有从成年人司法体系中独立出来。从少年司法的视角出发，结合国际条约、立法精神、法律原则，观护基地有着充分的法律依据，也是完善我国少年司法制度改革的必然之举。

（一）观护基地是司法转处的配套措施

《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）于1985年11月29日在北京通过，我国是参与制定国、缔约国，《北京规则》是我国刑事司法、少年司法的渊源，现行刑事诉讼法中未成年人特别程序的规定均是《北京规则》在刑事诉讼法中直接的体现。

规则第13.1条规定“审前拘留应仅作为万不得已的手段使用，而且时间应尽可能短”，第13.2条规定“如有可能，应采取其他替代办法，诸如密切监视，加强看管或安置在一个家庭或一个教育机关或环境内”，第13.5条规定“ 看管期间，少年应接受按照他们的年龄、性别和个性所需要的照顾、保护和一切必要的社会、教育、职业、心理、医疗和物质方面的个人援助”。该系列条文的规定强调审前拘留期间犯罪污染对未成年人的危害性，采取替代性措施的重要性，考虑未成年人发育成长阶段特有的需要，明确提出了羁押替代措施的概念、方法、具体要求。上述规定正是观护基地提供取保候审场所、进行帮教与矫治的直接依据，观护基地的做法也符合上述条文的规定。

《北京规则》第11条规定了观护办法，即免除刑事司法诉讼程序并且经常转交社区支助部门，防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用。1万春、黄建波:《未成年人刑事检察论纲》,中国检察出版社2013版,第251页.以社会连带主义理论和社会反应理论为主要依据的司法转处制度，主张尽可能让未成年人不进入审判程序，以灵活的方式处断刑事司法流程的延续，尽量不宣告涉罪未成年人有罪。2王雪梅:《再论少年观护制度之建构——兼议<刑事诉讼法>附条件不起诉的规定》,载《中华女子学院学报》2012年第3期.观护办法、司法转处是具有成熟少年司法体系国家的普遍做法：如美国早在1899年制定了《少年法院法》，以保护和教化为理念，成立儿童（少年）辅导中心。3姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版,第27页.1949年日本制定《犯罪者预防更生法》，原来由少年保护司执掌的保护观察转由保护观察所执行，确立了现代意义的观护制度。4杨士隆、林建阳:《犯罪矫治——问题与对策》,太晚五南图书出版社2005年版,第399页.1971年我国台湾地区颁布《少年事件处理法》，并制定《少年管训事件审理细则》、《少年管训时间执行办法》、《少年假日生活辅导执行注意事项》等其他辅助法规，确立了台湾地区的观护制度，并将有不良行为的未成年人纳入了观护工作的范围。

观护基地司法现状是落实《北京规则》中观护制度、实现司法转处的有效途径。5丁汀、石岩：《建立我国的未成年人犯罪观护制度》,载《人民检察》2008年第15期.修改后刑事诉讼法中附条件不起诉的规定，正是基于司法转处理念的大胆有益尝试。如何开展监督考察、怎么进行监督考察、怎么检验监督考察成效，是附条件不起诉制度实践中的困惑，一定程度上制约了附条件不起诉制度的适用。现有条件下社会支持体系尚未建立、社会帮教资源并不充分，无法做到对附条件不起诉对象全方位的帮教。如果附条件不起诉制度与观护基地相结合，依托观护基地开展附条件不起诉帮教考察，提供固定场所、合适监管人、系列帮教，定期评价涉罪未成年人的社会危险性、社会危害性、再犯可能性、家庭监管力等因素，再行作出处断决定，对于发挥附条件不起诉制度功能有着极大帮助。同理，观护基地同样可以在取保候审期间的帮教、判后的矫治中发挥作用。

（二）观护基地开展矫治不违反无罪推定原则

从未成年人犯罪实质为出发点看待未成年人犯罪问题，以教育、感化、挽救为方针，在刑事诉讼一开始即开展涉罪未成年人帮教工作，帮助未成年人改变不良行为、回归社会，而不是要宣告未成年人有罪。在美国成人犯罪被称为“crime”，少年犯罪被称为“juveniledelinquency”(直译为“少年罪过”、“少年违法”、“越轨少年”，而delinquency兼有“懈怠、失职”之意)，在概念上注重区别于成人的做法，是为了避免对未成年人造成“标签”效应，蕴涵的是成年人与未成年人司法相区别的思想以及对未成年人应予特殊保护的理念。1检察日报,2015年6月17日第三版.北京师范大学教授宋英辉在2015年6月江阴召开的未成年人检察社会支持体系研讨会上也呼吁少年司法关注的是行为人而不是行为，关注的是行为人的回归而不是对行为的惩罚。同时深究未成年人犯罪，我们会发现其根源在于成人社会的弊病，成人社会的不健全、不和谐对于诱发未成年人犯罪有着直接、不可忽视的原因。例如留守儿童的困境、家暴事件频发，这些未成年人案件背后反映了成人社会发展对未成年人成长带来的负面作用。对于未成年人犯罪应当从成人社会寻找原因，不能让未成年人来承担成人社会发展不健全带来弊病的代价，所以对于未成年人犯罪必须以少年司法的视角为出发点，以审视成人社会的眼光来正确看待。

《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，规定了法院的定罪权，是程序的概念。犯罪的概念是危害社会、依法需要追究刑罚处罚的行为，是超过不良行为严重程度高的行为，是实体的概念。依程序追究对犯罪的刑罚处罚的过程，建立在有犯罪发生的基础之上。侦查机关认为未成年人涉嫌犯罪时，必然是有犯罪的发生，犯罪是由该未成年人实施的。现有的国家控权体系下，加之检察机关的审查或者未成年人保护机构的判断，除了犯罪不是由该未成年人实施、该行为不构成犯罪的除外，可以判定涉罪未成年人出现了不良行为。对涉罪未成年人的矫治实质是一个再犯罪预防的过程，本质上属于犯罪预防的范畴。我国预防未成年人犯罪法第3条规定了司法机关各负其责，共同做好预防未成年人犯罪工作，第44条规定司法机关办理未成年人犯罪案件，有针对性地进行法制教育，这两条规定是开展涉罪未成年人矫治的法律依据。因此虽然涉罪未成年人未经法律判决构成犯罪，但在判决之前开展帮教、矫治有法律依据，未侵犯法院的定罪权。同时认为观护基地违反了无罪推定的原则，也忽视了检察机关也有定罪的权力，即不起诉。

《北京规则》第2.2条规定界定了少年犯的范围：“被指控有违法行为或判定犯违法行为的儿童或未成年人”，将被指控但尚未被判定有违法行为的未成年人纳入了原则的范畴，被指控有违法行为是追究犯罪的过程，从侦查阶段立案侦查即开始追究。《刑事诉讼法》第266条明确规定了“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，均要求公检法在各自司法环节实行教育、感化、挽救的方针，教育、挽救、感化应当及于整个刑事诉讼的流程，即侦查、审查起诉、审判、刑罚执行全过程。1万春、黄建波:《未成年人刑事检察论纲》,中国检察出版社2013年版,第17-18页.寓教于审、寓教于诉是预防涉罪未成年人重新犯罪的重要途径，对不诉、不捕的未成年人进行帮教，是检察机关贯彻非监禁化、非刑罚化精神开展对未成年人特殊司法保护的重要举措。如果按照无罪推定的理解只能在涉罪未成年人被法院判决有罪之后方能开展教育，但这明显不符合少年司法的立法精神与帮教挽救的实践需求。

从《北京规则》、《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定而言，在涉罪未成年人被判决有罪之前，司法机关当然有权、有义务对他们开展帮教矫治工作。帮教矫治工作并不违反无罪推定原则，但是要求在工作中不能戴有色眼镜看待在观护基地内的涉罪未成年人，更不能将他们等同为已决犯，这些要求只是开展工作的方式方法问题，并不是原则性底限问题，两者不能混为一谈。

（三）设置限制性的规章制度有利于行为养成

强制措施的目的在于保障诉讼的顺利进行，其运行过程将不可避免地暂时剥夺当事人的人身自由。2宋英辉、甄贞:《未成年人犯罪诉讼程序研究》,北京师范大学出版社2011年版,第103页.取保候审期间当事人行为受到法律的严格约束，人身状态并不是完全处于自由状态。3王芳、刑会峰：《论司法转处对我国少年司法制度的借鉴意义》,载《中国少年司法制度改革与探索研讨会论文集》.美国伊利诺伊州《少年法院法》第5条规定“案件处理以前，孩子得保留在有照管责任的人那里，或者被置于市、县当局规定的某个合适的处所”。日本的《犯罪者预防更生法》第34条第2款规定了少年必须遵守的事项包括居住于固定居住地，转换住所或长期旅行时必须经过观护者同时，此外还根据少年具体情况规定其生活目标和禁止事项。4任杨:《青少年犯罪后实施社区矫正的新模式—香港社区支援服务计划》,载《吉林公安高等专科学校学报》,2006年10月第5期.香港地区社会福利署和惩戒署开展未成年罪犯的矫正时，针对那些缺乏家庭有效监护、照顾的未成年违法者，以及被判处感化令后又需要集中起来进行管理教育的未成年人开展住院训练，集中接受矫正。我国刑事诉讼法中，对于被取保候审的人员应当遵守未经允许不得迁居、禁止再犯等规定，这也是对被取保候审人员人身的限制。在社区矫正规定中，对社区矫正人员的行动与行为进行了一定限制。观护基地的做法初衷是审前羁押的替代性措施，仍属于强制措施的范畴，当然具有强制性。附条件不起诉考察对象、未成年社区矫正人员的行为也需要受到法律的制约。

对入驻观护基地的涉罪未成年人进行一定的行动、行为限制是为了更好地帮助他们回归社会。法律条文不可能事无巨细，必然给执法者一定的裁量权，公法领域中，比例原则在涉及国家公权力干预基本权利的场合有存在并适用的必要。按照比例原则的适合性、有效性原则要求，公权力采取的每一措施都必须以实现宪法或法律所规定的职能为目标，并有利于实现法定的职责与目标。入驻观护基地遵循自愿原则，自愿原则的前提就是涉罪未成年人明知期间的风险和应当遵守的规范，并自愿承担风险后果和接受规范管理。涉罪未成年人在基地期间，有通信自由，外出可以请假，随时与家长、律师能够会见。制度化、规范化的日常生活、学习，有利于让原先脱离正轨的未成年人回归社会，是开展行为矫治的有效途径。观护基地为不具备取保候审条件的涉罪外来未成年人创设取保候审条件，践行着平等保护的司法理念，有利于开展帮教与矫治，有利于少年司法体系的构建，符合比例原则。

二、观护基地功能与发展路径探析

（一）功能定位

上海依托成熟社区体系、丰富的社会帮教资源推行社会观护体系，但由于区域发展差异，江阴目前推行社会观护体系的时机并不成熟，推行观护制度必须依靠观护基地。根据少年司法需求，观护基地是未成年人刑事司法活动的社会支持体系和再犯罪预防的社会保障平台，主要功能有三：一是羁押、监禁的替代性措施，保障诉讼与执行；二是为司法处理提供参考依据；三是对接未成年人刑事诉讼特别程序，开展教育、挽救、再犯罪预防工作；功能的核心是教育、感化、挽救。

（二）运营模式

本文认为应建立起“政府支持、司法主导、社会协同、公众参与”的观护基地工作模式。具体分为以下五方面：

1.根据功能不同，建立不同类型的观护基地。未成年人犯罪原因与内心期待渴求都是不同的，故应当结合基地的载体功能，分类建设观护基地。第一类建立在职业学校中，由学校依照校纪校规对涉罪未成年人进行管理，提供必要的文化知识辅导与劳动技能培训。第二类建立在养老院等公益性机构内，方便涉罪未成年人提供公益服务，开展感化教育。第三类建立在企业内，由企业提供岗位实习、就业岗位，通过与社会的直接对接，提供必要的保障。这三种类型的基地，可以有效地满足不同类型的涉罪未成年人的人文、心理、保障的需求，通过在基地之间的轮换，能让涉罪未成年人逐步完成角色的转化。

2.以政府购买公共服务的方式实现政府支持。北京、上海等地少年司法工作中已经通过政府购买公共服务的方式开展社会调查、合适成年人等工作。观护基地是社会管理性服务，符合1《政府购买服务管理办法（试行）》已于2015年1月1日施行.根据该办法,观护工作应当归于《办法》中规定应当纳入政府购买服务指导性目录第十四条第（二）项的社会管理性服务.《政府购买服务管理办法（试行）》规定的政府应当购买的服务，应当获得政府资金的支持。羁押在看守所内人员的日常开销、管理费用等成本由政府承担，非羁押人员的帮教、管理费用等成本也应当由政府承担，不能转移到企业或者个人，否则会造成公共资金使用的不公平。虽然江阴的观护基地获得了政府资金支持，但政府资金只是基地运营资金的一部分，导致基地与所属企业、单位在人事、管理上与企业牵涉较多，关系模糊。如果基地运营资金均由政府承担，从人、财、物的角度可以与所在企业、单位之间脱离关系，能够保障基地可以独立健康的发展。通过政府购买公共服务，也能对基地使用资金情况进行审计，规范基地工作。

3.明确观护基地的管理机构与观护人的选任条件。观护制度贯穿整个刑事诉讼流程，公检法司均具备职责，但由公检法司依照各自阶段管理观护基地不具备可行性，也容易出现推诿扯皮现象。就观护基地的管理机构，有以下三种模式可供选择：

（1）公检法司成立观护基地小组，办公室设在检察机关。检察机关是宪法规定的法律监督机关，有权对刑事诉讼全过程监督，公安、法院、司法行政机关无权监督不属于自己职责的范围，检察机关以法律监督形式管理观护基地是有法可依的。同时因为观护基地小组办公室的存在，公安、法院、司法行政机关也有权监督检察机关，避免检察机关管理过程中不受监督。观护基地小组成员应当定期举行联席会议，通报观护基地运行状况，及时对出现的问题加以解决，小组办公室应注意日常工作的记录，做好台账归档等工作。

（2）依托专门的未成年人保护社团管理观护基地。公检法司、共青团、妇联、关工委、教育局、计生委等负有保护未成年人职责的机构作发起人，向民政部门申请专门的未成年人保护社团，由社团对观护基地进行管理。社团运行的费用就可以服务外包、政府购买公共服务的形式来承担。独立的、公益性质的社团对观护基地管理，可以避免出现执法机关自己管理让观护基地为自己服务的风险，独立的账户设置可能让观护基地运营更公开、透明，更容易接受监督。

（3）观护基地由司法局管理。司法局具有普法宣传职能，属性还是行政机关，在司法实践中承担了社会调查、社区矫正的任务，而社会调查、社区矫正也可以与观护基地对接，这也是司法局参与观护基地工作的依据。由司法局管理基地，定期对涉罪未成年人进行评估，避免了司法机关自己评估、自己决定的不透明性，加强了司法转处过程中的监督。由司法局管理观护基地，也可以避免司法机关让观护基地为自己服务，带来变相羁押等风险。

上述三种观护基地管理模式是根据观护基地的现状、功能进行的推演，本文认为由专门的未成年人保护社团管理观护基地的做法，更符合社会共同参与、公开透明的需求。

观护人决定最终的观护成效，因此观护人的选任工作十分重要。以江阴市观护基地为例，每年入驻20名涉罪未成年人，常年定期轮转5、6人，需要聘请2至3名专职的观护人负责观护基地的管理与涉罪未成年人的日常帮教。观护人应当具备足够的社会阅历与必要的文化素质，富有爱心、耐心、责任心，掌握初步的心理学、犯罪学、刑法等知识，具备一定的沟通交流能力。就观护人的人事关系、法律属性等问题，则取决于采用哪种管理模式。在上述的第一种检察院管理模式、第三种司法局管理模式，检察机关、司法局可以安排工作人员担任观护人，第二种社团管理模式，由社团安排观护人。无论采取哪一种管理模式，必须明确观护人的保护属性，也要给观护人必要的物质保障，才能让观护人队伍稳定。

同时，观护人可以与未成年人特殊制度进行对接，由观护人担任合适成年人、社会调查员、附条件不起诉帮教人，让观护基地在日常运转中与司法过程紧密联系。

4.健全完善各类运行机制。基地在人财物获得保障之后如何运行，应注意以下问题：

一是健全内部管理机制。以实现规范化运作为目标，对观护人、帮教人、被观护对象分类制定详细的规定。制定观护人职责细则、管理细则，明确观护人在观护基地的帮教主体地位。制定帮教人参与帮教细则，有效地吸引帮教人参与帮教，保障帮教人起到帮教补充作用。制定设计权利义务告知书、帮教矫治协议书、入驻基地申请书等配套文书，完善文书规范。制定被观护对象行为细则，细化被观护者必须遵守的规定，包括生活习惯、学习工作目标、禁止事项等，如日常生活实行严格作息计划，每日与家长通电话增强亲情感化。被观护人行为细则必须以开展教育、保障人权为前提，否则会在变相限制人身自由的问题上导致界限不清。要制定个性化帮教机制，因人而异、因案而异，以问题导向开展帮教矫治工作。

二是规范申请机制。申请接受观护应当遵循自愿原则与矫治需求原则，设计相应的申请表、风险评估表等工作文书。对于需要观护的涉罪未成年人，可以由当时处在诉讼阶段的办案机关提出，将申请书、风险评估表等详细资料提交相应的管理机构，由管理机构作出是否入驻的决定，办案机关不得以办案需求将涉罪未成年人变相羁押。同时办案机关应当参与帮教工作，不能一放了之，将帮教工作推诿给基地，要厘清观护与司法的关系，按照专业分工的原则各司其职，避免角色冲突。涉罪未成年人入驻观护基地应征得本人及其法定代理人同意，但对于应当入驻观护基地但本人或法定代理人不同意接受观护的涉罪未成年人应当做好说理工作，要从矫治涉罪未成年人不光是家庭责任，更是全社会责任的角度阐明观护的必要性。

三是明确风险评估机制。风险评估机制必须坚持“司法审查”原则，由检察机关进行风险评估较为合适，风险评估程序是侦查监督的外延，核心价值是保障人权。对于涉罪未成年人入驻观护基地前应做好风险评估及防范程序，重点从犯罪的社会危害性、人身危险性、是否妨碍诉讼、犯罪事实是否查清、预计刑罚轻重的方面进行全面评估。对于一些人身危险性大的涉罪未成年人也可以入驻观护基地，如果考虑风险继续将这些涉罪未成年人羁押，则会带来后期矫治难度大、可能再犯的危险。通过完备的风险评估及防范体系，尽量将风险降到最低。

四是完善教育与保障机制。由于专职观护人的工作精力、专业能力等限制，观护工作中仅依靠观护人是远远不够的，需要广大社会志愿者参与，包括专业的心理咨询师、社会工作者、义工、五老人员、政法干警等等。与团市委、文明办、关工委等职能部门联系，与社会义工组织联系，广开渠道吸收社会帮教力量。依托职业学校、工厂开展劳动技能培训，提供、创造就业机会，变授人以鱼为授人以渔。与保险公司协商以集体保险的方式，应对被观护对象可能出现的人身安全问题，减少观护基地运行中出现的风险，降低安全隐患。与医疗卫生部门联系，开通就医绿色通道，提供心理测评，保障被观护对象的身心健康。

作者简介：张涛，江苏省江阴市人民检察院助理检察员。

收稿日期：2015-10-15