晚清通奸百案考——以《刑案汇览》为视角

张　勇

天津商业大学法学院，天津　300134



晚清通奸百案考——以《刑案汇览》为视角

张勇

天津商业大学法学院，天津300134

摘要：由封建王朝到现代社会，通奸现象一直存在，但其处罚却从刑罚处罚的罪名逐渐变为了仅是道德层面的谴责。晚清时期，清王朝统治由繁荣走向没落，传统的封建法律发生改变，开始借鉴和吸收西方国外的律学，律典，进而开启中国法律近代化的征途。在这一逐渐求变图新的过程中，面对对两性婚姻生活不忠的最典型现象——通奸，作为当时的司法官员面对不同的情况已然按照案件情形的不同，考虑多种主客观因素，进行了区别判罚。本文从《刑案汇览》中选取了百余通奸案件，以求对这些判决所体现的当时司法官员的断案理念进行初步的探求。

关键词：通奸；通奸罪；婚姻家庭；贞洁观念

通奸，含义和特征最明显是区别于强奸，在中国古代又被称为“和奸”，故其核心之意体现于“和”或者“通”，意即男女双方自愿相通为奸，有别于违背女性意愿的强迫奸淫，在中国古代多规定为和奸罪或通奸罪。因而，在对和奸罪进行审理和判决时，相对于强奸的刑事暴力因素，更多的关注其伦理道德违背与法律触犯。但是，也正是由于通奸行为综合触犯着更为复杂的伦理道德观念，宗法人伦禁忌，故而，在审办通奸案件时，又增加了复杂性和综合性。

一、通奸对晚清的人文冲击

(一)对女性贞洁观念的震荡

自从宋明程朱理学的日益发展，到封建社会后期的晚清，女性贞洁观念已经根深蒂固的普遍存在于民众的思想观念之中，无论是婚前还是婚后，女性天经地义应该守贞。甚至对将婚女性守“望门寡”进行积极评价，对终身为亡夫守节的女性给予嘉奖。而通奸无疑对这种女性的贞洁观念产生了剧烈的震荡和冲击。

(二)对婚姻家庭伦理秩序的扰乱

在漫长的中国古代社会形成了一夫一妻多妾的婚姻制度，但是，无论是娶妻还是纳妾，都有其应该遵守的规定和程序。而通奸这种既非法又不符合正统道德观念的非正当男女关系，无疑扰乱了正常的婚姻生活。甚至对正常的宗族传承，社会秩序造成乱像。这就使得通奸行为往往成为进一步导致其他更严重刑事案件的直接诱因。

二、晚清通奸案件判决探究

通奸案有其综合性和复杂性，例如男女双方之间身份关系尊卑主仆的不同，亲属亲等的联系、年龄的差异，以及女子有无本夫等。当通奸双方关系的持续，保持受到阻碍，出现变数时，对于本夫及家人亲属，撞破奸情之人进行的犯罪也是情况种类繁多。

(一)奸妇的状态与刑罚的宽严

作为中国古代传统“男尊女卑”思想中卑位的女性——奸妇的知情与否，是主审官员考量的重要因素之一。古代女子的贞洁要求严苛，在那些奸妇对于奸夫杀死本夫不知情的案件中，不知情的奸妇都得到了相对减免宽缓的判决，甚至“不坐”。在案发时是否呼救，是否阻碍损害结果发生，在本夫被害后是否有首告行为，这些行为的有无会在官员判决时产生明显的区别。《刑案汇览》有判决认为：“奸妇当时喊救，事后首告，则止科奸罪，是奸妇于本夫被杀之案，以曾否喊救首告为生死区分，而奸妇喊救首告之案，又以奸夫之是否谋杀为流杖区分，情不一致，故罪有差等。”①而且从案件内容综合可见，对于奸妇在通奸关系持续中，若有拒绝继续保持通奸关系的心态，或者后悔悔过的行为，甚至在本夫被害后为夫首告伸冤，都可以在一定程度上被认为依然有贞烈意识，是值得鼓励和积极评价的，在定罪量刑时均给予有利的考量。

(二)身份的高低内外之别

清朝依然延续中国古代严格的封建宗法等级制度。不同的社会阶层有不同的身份地位，大至国家王庭，小至民间人家。一国之内，分皇帝，贵族，大臣，平民，所谓君臣有别；一家之内，分尊卑亲属，长幼秩序，男女内外，所谓长幼有序，尊卑有别。从当时案件的判决中可以看出，因通奸而造成自己的长兄，家翁等尊长亲属殒命的，或者与他人父子通奸而造成人命的，叔嫂之间通奸的，被认为是具有情节严重，甚至会定为逆伦重案，那么，处罚之重就可想而知了，即按“溯查原例，系属一条，本有卑幼不得杀尊长，杀则依殴故杀尊长本律拟罪之文。”②但若是本夫因捉奸而伤内乱的尊长，则情形又不同。而杀死卑亲属，甚至听从尊亲命令杀人，相比杀尊亲属，处刑差异是很大的，例如，在“听从母命帮同勒死犯奸胞妹”案中“杨存真听从伊母帮同将伊妹勒死，应照杀奸案内听从加功之亲属照余人杖一百。”③可见，身份地位，尊卑有别的异位异罚。

综上，可见晚清的司法官员在审理通奸案件时，除了依据当时颁行的法令律典之外，还在具体案件中将宗法伦理，孝悌亲伦与定罪量刑结合，并具体的考虑当事人的主观状态与客观行为。可以说体现着传统儒家“春秋决狱”的遗影，也同时表现出现代西方刑法理论在晚清这一特殊历史时期，在慢慢向中国传统刑法中渗透，对中国古代传统司法理念进行影响和改变。

[注释]

①祝庆祺.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2000：838.

②祝庆祺.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2000：871.

③祝庆祺.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2000：872.

[参考文献]

[1][清]祝庆祺等编.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2000.

[2]黄源盛.中国法史导论[M].广西：广西师范大学出版社，2014.

[3]张晋藩主编.中国法制通史(第九卷)[M].北京：法律出版社，1998.

[4]陈顾远.中国婚姻史[M].北京：商务印书馆，1966.

[5]范忠信.中西法文化的暗合与差异[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

作者简介：张勇(1989-)，女，汉族，天津商业大学法学院，硕士研究生，研究方向：法律史。

中图分类号：D929

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)35-0275-01