理论与实践的契合:财产保全流程管理制度立法构建

凌 勇

郴州市中级人民法院，湖南 郴州423000

财产保全流程管理制度是建立在审判流程管理基础上的关于财产保全的专项制度。它是指人民法院在依法受理当事人、利害关系人提出的财产保全申请，或者人民法院依法作出财产保全裁定后，分别由人民法院立案庭或者相关业务庭依法作出财产保全裁定，并交由执行部门执行的人民法院财产保全工作流程管理制度。该制度涉及财产保全的申请、立案和执行。

一、现状描述:财产保全流程管理制度的制定现状

我国现阶段尚未形成统一的财产保全流程管理模式，各级法院也是将其作为内部制度加以规定，而且形式和内容各有千秋。

以制定形式为标准，财产保全流程管理制度可以分为单独制定型和兼容制定型。前者是指人民法院将财产保全流程管理制度单独制定成文，供本院内部使用，如北京市高级人民法院、湖南省长沙市芙蓉区人民法院;后者是指人民法院不专门制定财产保全流程管理制度，而是将该制度内容包含于其他规章制度之中，或者与其他规章制度合并制定，如陕西省西安市新城区人民法院、湖南省张家界市永定区人民法院等，是将财产保全流程管理制度规定在本院的审判流程管理制度中;而以安徽省滁州市凤阳县和贵州省六盘水市水城县等为代表的人民法院，则是把财产保全流程管理制度与先于执行流程管理制度合并制定为一部规章制度。以制度内容划分，财产保全流程管理制度可以分为直接援引型与细化拓展型。前者指人民法院直接援引现有的关于财产保全的法律法规，作为本院的管理制度，如江西省赣州市中级人民法院;后者则是人民法院以财产保全法律法规为基础，结合实际情况，细化并拓展财产保全法律法规而制定的管理制度，如上海市人民法院。

二、基础分析:财产保全管理制度立法的必要性

(一)我国民事诉讼法中财产保全规定不完善

我国对于财产保全的立法，主要集中在《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》四部法律法规中。其中，除《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》外，其他三部法律法规中对财产保全规定的内容均比较简略。

《中华人民共和国民事诉讼法》共268条，财产保全法条数6条，所占比例为2%;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》共320条，财产保全法条条文数13条，所占比例为5%;《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》共137条，财产保全法条数10条，所占比例为7%;《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》共33条，财产保全法条数33条，所占比例为100%。

(二)财产保全案件数激增与财产保全规定粗略不协调

随着我国经济的不断发展，财产保全案件数量也呈逐年上升趋势。以浙江省宁波市象山县人民法院为例，2008年保全案件数293件，民商事案件收案总数3682件，占7．9%，保全标的3．4亿元，全年收案标的 9．6亿元，占 35．4%;2009年保全案件数457件，收案总数为4680件，占9．7%，保全标的3．7亿元，全年收案标的14．2亿元，占26．1%;2010年1－5月份保全案件数193件，收案总数1877件，占10．3%，保全标的2．4亿元，总收案标的7．8 亿元，占30．8%。①黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院，2008年，共受理诉前财产保全案件30件，诉讼财产保全案件59件，占当年民商事案件的9．16%;2009年受理诉前财产保全案件28件，诉讼财产保全案件55件，占当年民商事案件的10．40%;2010年，受理诉前财产保全案件25件，诉讼财产保全案件52件，占民商事案件的12．34%。②河南周口市西华县人民法院，2009年共受理诉前保全案件15件，诉讼保全案件182件，占当年民商事案件的8．09%;2010年受理诉前保全案件6件，诉讼保全案件196件，占当年民商事案件的8．84%;2011年受理诉前保全案件2件，诉讼保全案件86件，占民商事案件的8．36%。③广东省东莞市两级法院，2010年受理财产保全案件1450件，2011年上升至1589件，涨幅为9．6%，2012年受理1718件，涨幅达28%。④相反，我国财产保全法律制度规定总共只有62条，其规定的内容已不满足当前财产保全案件庞大数量现实的需要。

(三)财产保全过程中存在违法违规行为

我国现阶段大力倡导并实施审执相分离原则，但现实中仍有部分法院存在财产保全案件裁定的作出与执行均由审判庭负责的现象。除此之外，财产保全中担保数额规定不详细，法官自由裁量权太大;财产保全措施与强制性措施相混淆，致使财产保全措施范围被无形扩大;财产保全期间规定笼统，不变实际操作，等等。

(四)相关法院的经验为财产保全管理制度立法提供法律基础

目前我国有很多法院在民事诉讼法及相关法律法规的基础上，制定了内部财产保全流程管理制度。上海市人民法院制定的《关于财产保全工作的若干规定(试行)》，全文主要有八个部分，包括财产保全的基本原则，审查、立案、执行，担保要求，保全措施时间，保全范围和方式，续保、解除保全，涉外保全，保全救济，内容详尽，甚至包括多项创新之处。这样规定，便于本院财产保全案件的实际执行，其经验可以被财产保全流程管理制度立法所借鉴。

三、思维指引:财产保全流程管理制度的立法原则

(一)合法权益保护原则

法律平等原则意指“凡法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。⑤合法权益保护原则主要强调人民法院在进行财产保全时，要同时保护申请人和被申请人的合法权益。这里所说的合法权益包括财产性合法权益与人身性合法权益。人民法院应当以合法、适当的方式进行财产保全，避免损害被申请人的人身合法权益。将合法权益保护原则最为财产保全流程管理制度的原则，是正义在诉讼程序中的体现。查士丁尼《民法大全》提出的并被认为是古罗马法学家乌尔比安首创的一个著名的正义定义，即“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。⑥

(二)审执相分离原则

审执相分离是指人民法院将审判工作与执行工作分离，审判人员负责审判，执行人员负责执行。审执相分离具体包括组织上、人员上和程序上三方面的分离。⑦

“现代国家之司法制度，于民事程序方面分为审判程序与强制执行程序。私权之纠纷，如不能由当事人以自治方式解决，仅得诉请法院依审判方式强制解决。经解决之私权纠纷，如债务人不为履行着，自有强制其履行之必要，否则债权人之私权无法实现或者确保。”⑧我国民事诉讼法第二百零九条、《人民法院组织法》第四十一条，均对我国法院设置执行机构作出了明确规定。湖南省高级人民法院于2006年3月31日颁布了《湖南省高级人民法院关于财产保全和先予执行统一由执行局实施的通知》，要求各级法院执行局统一实施诉讼财产保全、诉前财产保全和先予执行。由此可见，我国各级法院已实行审执相分离。审判权与执行权相分离，既能保证审判程序的独立性，也能保证执行程序的独立性，还能节约司法成本，提高司法效率和质量。

(三)及时高效原则

及时原则是各国民事诉讼法普遍遵循的一条原则，也是正当程序的应有之义。所谓正当程序(Due Process)又称法律的正当程序或正当的法律程序，系指“按照法律规定，对受指控者的合法权利加以保护的一种法律程序”。⑨法官必须在有限的时间内对被申请人财产情况作出准确认定，并据此采取保全财产措施，为保护当事人合法权益赢得先机。如果法官的认定过于迟缓，被申请人财产转移，那么，最终的判决结果在大多情况下是无法实现的。从某种意义上说，及时原则是财产保全得以实现诉讼效率价值的重要保障。

波斯纳说，只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公正，正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。⑩效率原则在经济学中也称为经济效益原则，是指经济活动中占用消耗的活劳动和物化劳动与所取得的有用成果的比较。⑪在社会发展突飞猛进的今天，高效的财产保全措施，可以最大限度降低当事人合法利益受到的损害，使每一经济主体在资源配置中的合法权益得到有效维护。正所谓效率每提高一小步，司法公平正义理念就会进步一大步。

(四)合理灵活原则

财产保全中的灵活原则是指人民法院采取的财产保全的形式，在法律规定的范围内，可以灵活多变。该原则强调人民法院采取的财产保全措施范围的合理合法与形式的创新，即在不违反财产保全法律目的的情况下，合理采取保全措施，从而达到保全财产的目的。

四、规则确立:财产保全流程管理制度的法律研究

(一)财产保全的申请

1．财产保全申请类型

根据相关法律规定和司法实践，人民法院受理的财产保全案件除诉前财产保全和诉讼财产保全案件外，还可以依法受理判决生效后至申请执行前、一审判决后至二审受理前及符合先予执行条件的财产保全案件。

2．申请财产保全应提交的材料

申请人申请财产保全，应当提供以下材料:a、财产保全申请书;b、申请人、利害关系人及身份证明，或者财产保全委托代理人身份证明及委托授权书;c、保全财产的书面材料。

(二)财产保全的立案

财产保全案件的立案分别由立案庭和业务庭负责。立案庭主要负责未进入审判阶段案件的财产保全，如诉前财产保全。这样，有利于案件流程管理，为案件进入审判阶段和执行阶段做好准备。业务庭主要针对的是进入审判阶段及审判阶段之后案件的财产保全，因业务庭对案情比较熟悉，所以将进入审判阶段及其之后的案件归口于业务庭，可以很好地提高财产保全效率。

(三)财产保全案件的实施

1．财产保全的实施主体

财产保全的实施主体包括财产保全裁定的制作主体和执行主体。根据审执相分离原则，财产保全裁定的制作主体是立案庭或者业务庭。诉前保全案件的裁定由立案庭制作，诉讼财产保全案件等进入审判阶段的财产保全裁定由业务庭制作。财产保全裁定制作完成后，由执行局统一执行财产保全裁定。

2．财产保全中的担保

关于财产保全中的担保数额，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中进行了规定，申请人提供的财产保全担保数额应当相当于请求保全的数额。然而在司法实践中，申请人很难严格按照法律规定交足担保，一般都是少于请求保全的数额，否则，就会无形中加重申请人的经济压力，造成申请人不敢、不能申请财产保全的结果。因此，对申请人提供的担保，应当先对该担保的价值与合法性进行初步鉴定和审查，在必要的时候可以将该担保移交专业鉴定机构进行鉴定。

3．财产保全的实施方式

财产保全措施指人民法院在进行财产保全时所采用的法律措施，具体指查封、扣押、冻结或者其他法律规定的财产保全方式。在司法实践中，有些人民法院容易混淆了财产保全措施和强制执行措施。二者有明显的区别。从措施种类来讲，强制执行措施明显多于财产保全措施，甚至在一定程度上包含财产保全措施;在性质方面，财产保全措施和强制执行措施均属于民事诉讼法，但二者却相互独立。前者附属于审判程序，具有保护审判程序和执行程序顺利进行的作用，可以依当事人申请或者人民法院裁定启动;后者属于强制执行程序，具有实现生效判决内容的作用，可以由申请人申请启动。

4．财产保全实施方式的灵活性

财产保全实施方式的灵活性主要强调财产保全方式实施过程的灵活性，而非方式种类的灵活性。以查封大型机械设备为例，一旦该机械设备被依法查封，则该机械设备的所有权均被限制。这样可以很好地保护申请人的利益，却间接损害了被申请人的权益。所以，人民法院在采取查封措施时，可以在不影响审判或者执行的情况下，只查封该机械设备所有权中的占有、收益、处分权，不约束使用权，但对使用权产生的收益，人民法院可以冻结或者提存。这样，既实现了财产保全目的，又维护了被申请人的合法权益。

(四)财产保全的期间

1．诉讼财产保全期间

对于诉讼财产保全期间问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，诉讼财产保全裁定的效力一般应维持到生效法律文书执行时止。但是部分人民法院明确规定适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于查封、扣押、冻结期限的规定，如北京市高级人民法院、上海市法院系统。对此，笔者赞成依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定执行。但是，在实践中，该规定对银行不具有可操作性。此外，对“执行时止”，法律并未作出详细规定。从立法精神和司法实践上理解，应当是指人民法院只要启动执行程序，诉讼财产保全的效力就自然停止。

2．判决生效后至申请执行前财产保全期间

申请人在判决生效后、申请执行前申请财产保全，人民法院依法受理并采取财产保全措施，若申请人放弃或者不申请强制执行，那么，为保护被申请人的合法权益，人民法院可以参照《中华人民共和国民事诉讼》第九十三条规定，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不申请强制执行的，人民法院应当解除财产保全。也就是说，判决生效后至申请执行前的财产保全期间为十五日。

在启动执行程序和采取强制执行措施之间必有一个时间过程，申请人的合法权益在这一时间过程中如何保护，法律也未作出具体规定。对此，人民法院应当主动向申请人履行告知义务，告知申请人及时申请财产保全，避免造成生效判决无法执行的后果。

［ 注 释 ］

①桂贤芳，陈峰，陈文晖，张剑波．关于财产保全适用状况的调研［EB/OL］．宁波法院网 http://www．nbcourt．org/html/spyj/fydy/20100930/990．html，2012 －9 －6．

②王丽丽．关于财产保全存在问题与对策的调研［EB/OL］．黑龙江省牡丹江市爱民区法院网 http://mdjam．hljcourt．gov．cn/public/detail．php?id=1365，2012－9－6．

③赵金山，王冬梅．对我院财产保全案件的统计与分析［EB/OL］．河南法治在线周口频道地方新闻http://www．hnfzb．com/hnfzb/zkpd/dfxw/2012/05/30/109551．shtml，2012 －9 －6．

④杨诚．财产保全案件逐年递增应引起重视［EB/OL］．中国法院网http://www．chinacourt．org/article/detail/2012/12/id/803882．shtml，2014－10－29．

⑤E·博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．北京:中国政法大学出版社，2004，1:308．

⑥E·博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．北京:中国政法大学出版社，2004，1:277．

⑦唐庆芳，毛亚敏．建立审执分离机制的思考［J］．学习与思考，1998(05):20．

⑧江伟，赵秀举．论执行权的性质与执行机构的设置［A］．张启楣．执行改革理论与实证［C］．北京:人民法院出版社，2002:55．

⑨J．P．M organ:＜Credit Metrics TM Technical Document1997＞，第34 －47页．

⑩胡粟源，冯祈善，邬江．信息不对称导致的信贷风险分析与对策［J］．统计与决策，2006(16):130．

⑪余霞，王伟．公平与效率原则的法经济学分析——简论经济法价值目标的均衡［J］．商场现代化，2008，6:281．