抗辩权行使的限制

郝存金

宁夏大学政法学院，宁夏 银川750021

一、保证人的抗辩权

(一)保证制度的由来

保证是债的担保制度中的一种，它是以人的信誉为基础的一种担保方式。债的保证制度最早可追溯到古罗马时期，在经过了两千多年的演进后，作为债权的保障仍发挥着无可替代的作用。同时也显示出它在债的担保制度中强大生命力。正如乌尔比安在其书中指出的那样:法律之终极目的在于谋求最大多数人之最大幸福。

(二)保证制度中的抗辩权

抗辩权是指在当债权人行使其请求权时，义务人享有阻却其请求的权利。抗辩权的目的在于永久的或者暂时的阻止请求权的实施或者使请求权减弱。抗辩权的意义在于任由抗辩权人决定他在具有抗辩事实的情况下是否仍然履行对方的请求;或者在异议成立的前提下由法院来决定他是否仍然履行对方的请求;或者他是否愿意使用他的抗辩权所提出的某种可能性。但是作为保证合同中的抗辩权与其作为其成立前提的主合同债权人的抗辩权却有着微妙的差距。

一般性的抗辩权指的是债权债务合同中债务人所享有的阻却债权人请求权的权利。保证合同作为从合同，其显著特点是具有从属性与独立性。保证合同的从属性是指保证合同的设立、保证合同当事人的权利义务、保证合同的效力范围以及存在期间均取决于主合同。债权人与债务人缔结的主合同是保证合同得以存在的前提和条件。但是同时，保证合同又不是完全依附于主合同，而是保持着一定的独立性，其独立集中体现在保证人的独立人格。保证人虽然是以其信誉为债务人提供担保，但是，这并非意味着保证人的人格被债务人的人格所吸收。相反，保证人依然保持着自己独立的人格，而这反过来又给了主合同的债权人以利益实现的安全感。

二、抗辩权具体在法律中的体现

(一)保证人的一般抗辩权

1.无效与可撤销抗辩权

保证人的责任是在债务人不能履行其义务时，由保证人代为履行来保障债权人利益实现的最大可能性。由于其在产生上的从属性以及二者的牵连性，当主合同中的当事人因欺诈、胁迫以及恶意串通等手段诱使或者迫使保证人提供担保时，保证人有权在债务人不履行其义务时以该合同存在欺诈、胁迫或者恶意串通为理由行使抗辩权。

2.同时履行抗辩权

所谓同时履行抗辩权是指因契约互负债务者，于他人当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。学说上称为双务契约之牵连性，并且分为发生上的牵连，存续上的牵连及功能上的牵连。其构成要件如下:因契约互负债务;对待给付之存在及届清偿期;未为对待给付:部分给付、瑕疵给付或不完全给付。履行抗辩权系以诚实信用原则为基础，具体表现为“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有双重机能:担保自己债权的实现;迫使他方履行契约。

3.不安抗辩权

不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化或者转移财产、抽逃出资以逃避债务以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，有权中止自己的履行，并通知后履行义务人，后履行义务人在接到通知的合理期限内未恢复能力或未提供适当担保的，那么赋予先给付义务人以解除合同的权利。不安抗辩权旨在降低先履行义务人的交易风险，同时也是对合同双方当事人利益的一种衡量。

(二)保证人的专有抗辩权

基于保证人的人格独立，保证人不仅仅享有以上债务人所具有的一般抗辩权，同时基于法律的衡平性以及公平价值，现代法律赋予了保证人以独有的抗辩权，保证人通过行使该类权利可以使自己摆脱在法律上的不公正礼遇。

1.主债务变更抗辩权

所谓主债务变更抗辩权是指主债务合同的权利主体和义务主体在未经过保证人同意下，擅自将合同的主要条款进行变更，可能扩大或者变更债务人的主要义务，此时保证人基于与债务人的牵连关系，可以据此来拒绝履行保证义务。该项权利费安玲教授又称之为债务人擅自扩大抗辩权、债务人擅自变更抗辩权。我们在前边已经就保证合同的性质进行了分析，保证合同是一种从属性的合同，并且在该合同中，保证人对于债权人的义务是单向的并且无偿。正是基于这种法律关系的公平性衡量，现代各国法律才赋予了保证人以抗辩权，以求达到法律双方的对等与公平。保证人是基于与债务人的牵连关系才与债权人达成一种单向且无偿履行的义务的，然而主合同双方当事人在未经保证人同意的前提下擅自变更主合同的义务，这无疑加大了保证人履行义务不确定性。显然保证人与债权人在订立保证合同时，这种保证责任在范围上是十分确定的。法律不能要求一个人在作出一个行为时去承担一个该行为意外的责任。法律本身不应当给一个人添加不可能承载的负担，一部要求人们做不可能之事的法律是如此的荒诞不经，以至于人们倾向与认为:没有任何神志健全的立法者、甚至包括最邪恶的独裁者会出于某种理由制定这样一部法律。所以保证人完全没有理由来理会自己责任以外的法律负担。

2.先诉抗辩权

先诉抗辩权是指在一般保证合同中，债务人发生履行不能或者不完全履行的情况时，债权人在未提前向债务人提出履行请求而向保证人提出时，保证人有权予以拒绝。就保证人的先诉抗辩权而言，其制度价值在于注重保证人是从合同中的债务人且是对债务人不履行债务实施担保的判断。保证合同的缔结生效，并非当然意味着保证人必须首先向债权人承担债务清偿的责任，相反，当约定保证人是一般保证责任或者无论是根据法定或意定原因均非连带保证责任时，如果债权人撇开主债务人而直接催告保证人履行主债务人义务时，保证人有权抗辩，要求债权人应当首先对主债务人提出履行义务的请求。

3.保证期限

期限可谓是合同中不可或缺的一项主要条款，他决定着保证人在公平合理的期间内承担保证责任而不是给其附加无期限的负担。这种合理期限又可分为约定保证期限和法定的保证期限。对于约定的的保证期限而言，在不违背法律强制性规定的前提下法律应尊重当事人的意思自治。但是《担保法》若干问题的解释第32 条对约定保证期限做出了限制，该条认定保证合同约定的保证期限早于或者等于主债务履行期限的视为没有约定保证期。保证期间则推定为六个月。保证合同中约定保证人负有还本付息的视为约定不明，保证期间推定为两年。

三、保证合同期限的起算与诉讼时效的计算

(一)保证期限的起算

在一般保证合同中又分为了约定的保证期限和法定的保证期限，对于约定的保证期限而言，如果约定的保证期限早于或等于主债务履行期限的，那么视为没有约定。该保证合同的期限起算则按法定保证期限来计算，即从主合同成立之日起直到主债务履行期限届满后六个月内为保证期限。对于约定有效的保证期限而言，该起算点自保证合同成立时起算。基于连带保证所具有的特殊性，其约定的保证期间早于或等于主合同履行期限的，则该约定无效，那么应该按照法定保证期间来计算。约定长于主债务履行期限的则按照保证合同成立之日来计算。

(二)诉讼时效的起算与中断、中止

在保证合同中诉讼时效往往发生在保证期限届满前，对于一般保证来说，债权人若在保证期限届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。在一般保证中若主债务诉讼时效中断、中止，那么保证债务的诉讼时效也随之中断或中止。因为在一般保证中保证人对于保证责任的承担享有先诉抗辩权。但是对于连带保证而言，诉讼时效因主债务的中止而中止，但主债务时效的中断却并不影响保证债务诉讼时效的计算。

[1][法]泰.德萨米.公有法典[M].北京:商务印书馆，1982.

[2][英]彼德.斯坦，约翰.香德.西方社会的法律价值[M].北京:中国人民公安大学出版社，1989.

[3]王利明，崔建远.合同法新论.总则[M].北京:中国政法大学出版社，2000:514-516.

[4]费安玲.论保证人抗辩权[J].政法论坛，2000.17.