关于农村集体建设用地使用权流转纠纷法律适用问题的调研报告*

●山东省高级人民法院民一庭**

关于农村集体建设用地使用权流转纠纷法律适用问题的调研报告*

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一、农村集体建设用地使用权的法律性质

我国土地管理法按照用途将土地分为农用地、建设用地和未利用地三种。所谓农村集体建设用地使用权，是指在农民集体所有的土地上依法设定的，以营造并保有建筑物、其他构筑物为目的的土地使用权。①李开国：《我国建设用地使用权制度的现状分析》，载刘云生主编《中国不动产法研究》(第7卷)，法律出版社2012年版，第128页。《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”我国现行土地立法没有明确规定集体建设用地使用权，但在现实中农村集体建设用地使用权不仅普遍存在，而且亦被国家有关行政主管部门的行政规章和一些地方性法规所肯定，如2007年12月国土资源部发布的《土地登记办法》明确规定了土地登记包括国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律规定需要登记的其他土地权利，其中集体土地使用权包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权(不包含土地承包经营权)。农村集体建设用地使用权在我国土地资源的开发利用上是客观存在的现实权利，虽无物权之名，但有物权之实。②柳经纬、刘智慧主编：《房地产法制专题研究》，中国法制出版社2011年版，第173页。

在集体建设用地使用权中，宅基地使用权是物权法明确规定的一种用益物权类型，是农村集体经济组织成员为满足居住需要建造住宅而在集体土地所有权上设定的物权。对于物权法规定的建设用地使用权是否包括集体土地建设用地使用权，学界具有不同见解。有观点认为，《物权法》第12章规定的“建设用地使用权”包括国有土地上的建设用地使用权和集体土地上的建设用地使用权两种，因而集体建设用地使用权也是法定的物权类型。③参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第308页。也有观点认为，从《物权法》第135条关于建设用地使用权的定义性规定来看，建设用地使用权的客体仅为国家所有的土地，对以建设为目的使用集体所有的土地，不属于《物权法》第135条规范的建设用地使用权的客体范畴。④参见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第410页。我们认为，对于《物权法》第12章规定的“建设用地使用权”应当作狭义解释，即物权法规定的“建设用地使用权”只能是国有土地所有权上创设的建设用地使用权，集体土地所有权上创设的建设用地使用权不属于法定的物权类型。主要理由是：(1)按照物权法定原则，物权法对集体建设用地使用权没有做出明确规定，即视为未确认建设用地使用权属于用益物权的范畴，也就是说，集体建设用地使用权不能作为物权法规定的“建设用地使用权”的客体。认定集体建设用地使用权也属于物权法规定的“建设用地使用权”缺失明确的法律依据。(2)从农村集体土地利用的现实情况看，开办乡(镇)村集体企业以及兴建公共设施和公益事业的土地使用者主要是乡镇、村两级农村集体经济组织，即集体土地的所有权人，所有权人有权对所有的土地享有使用的权利。在乡(镇)、村集体企业及公共设施和公益事业的所有权与集体土地所有权一致的情况下，无需再立法规定创设一种用益物权来使用集体土地。即使个人需要使用集体土地开办企业，但由于国家对集体土地用途的严格监管，需要办理繁琐的审批手续，通常采取租赁、承包的方式利用集体土地，也无需创设一种用益物权来满足土地使用者对集体土地的需求。可以说，在我国目前现行土地法律框架内，尽管集体建设用地使用权有物权之实，但物权立法层面，集体土地建设用地使用权很难定性为一种用益物权，只能定性为一般性质的民事权利。

二、当前集体建设用地使用权流转存在的主要问题

(一)土地制度立法滞后于实践

法律未能有效发挥对流转的刚性约束和规范作用，我国的土地管理立法虽经多次修改，但至今未从国家层面上确立集体建设用地使用权流转的法律制度，仍停留在对流转严格限制的立法层面上。但严格限制的法律制度并未有效地发挥对流转的刚性约束和规范作用，导致国家的土地流转制度建设明显滞后于流转实践。这不仅使流转实践没有得到法律的规范和指导，还使得流转实践长期突破现行立法的规定，自发进行，形成大规模隐形流转。

(二)缺乏有效监管流转无序现象突出

由于很多集体建设用地使用权的流转没有明确的法律依据，不仅导致集体建设用地使用权流转各方当事人之间的权利义务难以确认，而且土地使用权流转受法律政策、经济因素的制约，土地流转后无法办理集体建设用地使用权的用地手续，更无法办理集体建设用地上的用地许可、规划许可、权利登记等行政审批手续。虽然国家土地行政主管部门的规章规定要办理集体建设用地使用权的登记手续，但实践中很难得到完全落实，这就使得集体建设用地使用权流转长期游离于国家的有效监管之外，流转无序混乱。

(三)流转有形市场不健全，流转缺乏公开性和透明度

首先，集体建设用地使用权流转仍以自发私下交易为主要样式，流转交易缺乏公开性，市场机制在集体建设用地资源配置难以发挥决定性作用。集体建设用地流转方式长期以协议交易为主，流转的交易价格、交易对象的选择、交易内容、交易期限等内容主要由当事人私下协商确定，透明度不高，易受非市场因素的影响，市场竞争机制在其中难以发挥作用。其次，建设用地交易的中介服务组织发育严重滞后，缺乏必要的土地价值评估机构、代理服务机构等流转有形市场的必要要素，使得集体建设用地使用权流转的公正性和效率难以满足市场需求。总之，市场机制在当下的集体建设用地使用权流转中处于失灵状态。

(四)缺乏内部程序制约，严重损害农民土地利益

目前农村集体建设用地使用权流转多数都是由集体经济组织或者村民委员会作为流转的主体。由于流转方式不公开透明，市场竞争机制难以在流转中发挥作用，集体建设用地流转的决定权往往被集体经济组织或者村民委员会负责人或者村干部私下掌控，很多流转没有征得全体村民或者村民代表的民主议定程序，就将集体建设用地使用权流转出去，造成很多农民失去赖以生存的土地，而未从集体建设用地使用权流转获得收益，严重损害了农民的土地权益，影响了农村经济发展和社会稳定。

三、处理农村集体建设用地使用权流转纠纷的意见和建议

(一)经营性集体建设用地使用权流转纠纷的处理原则

在我国现行法律规定的三种集体建设用地使用权中，只有乡村企业占用的集体土地属于经营性集体建设用地使用权，因此这里探讨的主要是乡村企业建设用地使用权的流转问题以及相关纠纷的处理原则。

1.农村集体建设用地使用权能否单独流转。有观点认为，根据《土地管理法》第63条的规定，单纯的乡镇企业建设用地使用权、乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地使用权以及宅基地使用权原则上不能买卖。⑤前引②，第182页。我们赞同这种观点，一是《物权法》第183条明确规定，乡镇、村企业依法取得的建设用地使用权不得单独设定抵押。抵押和转让都是集体建设用地使用权的重要流转方式，而且抵押在设定时并不变更集体建设用地使用权，物权法都不允许单独抵押，那么作为变更权属的集体建设用地使用权更不能单独转让。二是非农集体建设用地使用权设立的目的在于满足农村村民住房的需要和促进农村经济社会发展，如果允许集体建设用地使用权单独转让，则无异于使集体建设用地使用权成为市场交易的商品，这有悖于我国现行土地立法和政策限制集体建设用地使用权的规定。因此，司法实践中倾向认为，不论乡镇、村企业集体建设用地使用权，还是乡镇、村公共设施和公益事业建设用地使用权以及宅基地使用权都不得单独流转，据此所订立的合同应认定无效。

2.集体建设用地使用权能否再次流转。对于经营性集体建设用地使用权依法进入土地一级市场后，能否再次流转的问题，我国现行土地法律政策的规定付之阙如。司法实践中，因集体建设用地使用权流转发生的争议主要是集体建设用地使用权转让、出租、抵押和入股等，这几种流转方式实质上与国有建设用地使用权的流转方式是一致的，具有法律依据。我们认为，赠与、继承不应作为集体建设用地使用权的流转方式，否则会损害集体土地所有权。

3.经营性集体建设用地使用权流转的范围。对于集体建设用地使用权在本集体经济组织内部进行流转，司法实践中一般认可这种内部流转行为的效力，对于经营性建设用地使用权向本集体经济组织之外的单位或者个人流转是否应受到限制，法律、行政法规和国家政策的规定均语焉不详，但从各地实践来看，乡村企业建设用地使用权流转实际上均突破了本集体经济组织的范围，从乡村企业的整体拍卖、与开发商合作进行新农村建设等，流转都突破了本集体经济组织的禁区。我们认为，按照党的十八届三中全会的精神，既然允许经营性集体建设用地使用权流转，就应当建立统一的城乡建设用地使用权流转市场，不应再受到农村集体经济组织成员权的限制，否则就会人为阻碍统一土地交易市场的发育和完善，不利于市场机制在土地资源配置发挥决定性作用，经营性集体建设用地使用权流转到本集体经济组织之外所实施的行为也应当是有效的。

4.经营性集体建设用地使用权抵押。《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”从物权法的该规定来看，首先，法律许可设定抵押的集体建设用地使用权的范围仅限于乡镇、村企业的经营性建设用地使用权，其次，乡镇、村企业的建设用地使用权依附于地上建筑物的抵押而一并抵押，土地使用者不能单独以乡镇、村企业所占用的集体建设用地使用权设定抵押。依照《物权法》第184条第2项的规定，宅基地使用权作为集体建设用地使用权是不允许设定抵押的。⑥根据国土资源部关于印发施行《土地分类》的通知，在全国的土地分类中，农村宅基地属于建设用地。

5.民主议定程序对经营性建设用地使用权流转合同效力的影响。如果集体经济组织将本集体所有的土地设立建设用地使用权并流转给土地使用者，未按照民主程序经过三分之二的集体成员或者村民代表讨论决定，是否影响集体建设用地使用权流转合同的效力呢？此问题一直是困扰司法实践的难题，我们认为，我国现行立法未将集体建设用地使用权的流转问题列入集体组织成员民主议定的重要事项范围，表明现行立法对集体建设用地使用权流转是否经过民主程序没有强制性规范。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》的规定，地方性法规不得作为认定合同效力的依据，据此，一般而言，经营性集体建设用地使用权流转合同不因未经民主议定程序而确认无效，否则将严重影响经营性集体建设用地使用权流转的效率和安全。

(二)农民宅基地使用权流转纠纷的处理原则

农民宅基地使用权争议是人民法院受理的一类传统民事案件，当下人民法院审理的农村集体建设用地使用权纠纷中，主要类型也是农民宅基地使用权纠纷。

1.宅基地使用权的权利主体问题。对于宅基地使用权的权利主体问题，目前我国物权法、农村土地承包法等法律未直接规定，学术界和实务界存在不同观点。司法实践中，由于农户不具有独立的民事主体地位，自然也就不具有独立的民事诉讼主体地位，因宅基地使用权产生的争议，一般都是以宅基地使用权证上记载的农户成员，或者宅基地使用权的申请人作为诉讼当事人参加诉讼。

2.宅基地使用权转让争议的处理问题。宅基地使用权的转让，是指受让人通过与宅基地使用权人合意的方式继受取得宅基地使用权。实践中，宅基地使用权的转让主要有三种情形：

一是城镇居民购买农村宅基地使用权及地上建筑物所签订的转让合同无效。二是宅基地使用权人向本集体经济组织之外的其他集体经济组织成员转让宅基地使用权或者宅基地上房屋的，亦因违反了宅基地使用权取得的集体经济组织成员权属性，应认定转让行为无效。三是宅基地使用权在本集体经济组织内部转让的，应当允许，但应当征得集体经济组织同意或者批准，否则其转让行为是无效的。

3.宅基地使用权出租争议的处理问题。权利人能否将宅基地使用权出租的问题，我国物权法和土地管理法等法律、行政法规和国家政策均未明确规定。学者存在不同看法，如梁慧星教授主持起草的《物权法建议稿》就规定，基地使用权，包括宅基地使用权可以出租。也有学者建议开放宅基地使用权租赁市场，且对承租人的主体资格不加限制。⑦陈耀东：《宅基地使用权立法变革论——以物权法为中心》，载杨立新、刘德权主编《物权法实施疑难问题司法对策》，人民法院出版社2008年版，第450页。我们认为，从土地管理法、物权法设定宅基地使用权的目的和用途来理解，不应当允许宅基地使用权单独进行租赁。土地管理法明确规定宅基地使用权人可以将房屋出租，因出租房屋并不改变房屋所有权人和宅基地使用权人的主体资格，在不违反法律和国家有关规定的宅基地使用权用途的情况下，可以认定农民出租宅基地上房屋的行为有效。

4.宅基地使用权继承争议的处理问题。

在我国现行土地管理法律政策和继承法律下，有关宅基地使用权继承制度的规范一直处于缺位和空白状态，物权法和土地管理法均未涉及宅基地使用权的继承问题，继承法也未将宅基地使用权列入遗产的范围。

宅基地上的房屋是农民的私有财产，在房屋所有权人死亡后，是可以继承的，但按照“房地一体”原则，既然允许宅基地上房屋可以继承，而宅基地使用权本身不允许继承，必然会导致房屋所有权的合法继承与宅基地使用权不得继承之间的矛盾。上述矛盾和冲突目前皆因立法不足而造成司法实践中对宅基地使用权继承问题的困扰。司法实践中，一般倾向于宅基地使用权本身不能作为死者的遗产，由其继承人合法继承，而宅基地上的建筑物及其附属设施可以作为死亡农户成员的遗产由其继承人继承。继承人继承了宅基地上的建筑物及其附属设施，按照我国房地产法律中的“房地一体”原则，也就自然合法取得了建筑物及其附属设施所占用的宅基地使用权。

第一，单纯宅基地使用权的继承问题。所谓单纯宅基地使用权，是指尚未建造住宅的宅基地使用权。学术界和实务界一般认为，单纯的宅基地使用权本身不能作为死亡农户成员的遗产由继承人继承。司法实践中，农户成员死亡后，继承人请求继承宅基地使用权的，一般不予支持。

第二，宅基地上已建成住宅的情形下的宅基地使用权继承问题。对于本集体经济组织成员通过继承宅基地上房屋而取得宅基地使用权的合理性和合法性是毫无疑问的。但是，对于非本集体组织成员，如迁居城镇而成为城镇居民、妇女因结婚脱离丧失本集体组织成员身份等，是否可以通过继承宅基地上房屋而享有宅基地使用权，司法实践中存有不同的意见。一种意见是持赞成或者支持态度的，这是因为，我国现行农村土地管理法律和政策未禁止城镇居民或者非本集体组织成员通过继承宅基地上房屋而取得宅基地使用权。根据我国物权法、城市房地产管理法等法律确立的“房地一体”的原则，只要法律政策允许城镇居民或者非本集体组织成员作为继承人合法继承宅基地上的房屋，必然引起房屋所占用宅基地使用权的转移。如果仅允许继承人继承宅基地上的房屋，而不允许取得宅基地使用权，一方面不符合土地和房屋一体的自然属性；另一方面限制了继承人的私有财产权利。事实上，在我国时下农村社会中，继承人通过继承宅基地上房屋而取得宅基地使用权的，已得到广大农村村民普遍承认，并已成为一种习惯。另一种意见是持反对态度，不属于本集体经济组织成员的继承人继承房屋导致对该房屋所占宅基地事实上的占有，这种情况发展到一定程度，就可能关系到现有本集体经济组织成员能否居者有其屋的问题，如不能在制度上予以解决，很有可能引起新的社会问题。为此应当建立一种宅基地有偿使用制度以平衡相关利益，必要时可以建立宅基地使用权强制收回制度。⑧参见辛正郁：《集体土地若干物权问题》，载最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》(第32集)，法律出版社2008年版，第56页。司法实践中，由于我国现行法律政策对该问题缺乏明确规定，禁止和限制本集体经济组织以外的继承人继承宅基地上房屋，也不符合我国农村社情民意，况且集体经济组织也极少收回宅基地使用权，因此，采纳第一种意见是主流做法。

责任编校：王文斌

＊本文系全省法院2014年重点调研课题调研报告，有删节。

＊＊课题主持人：刘爱卿;课题组成员：王永起、栾建德、陈东强、李明明。