论民行刑交叉房产登记案中抵押权善意取得的法律保护*——基于行政视角下“文书取样”和“法官测验”的实证分析

●陈希国 王淑玲

论民行刑交叉房产登记案中抵押权善意取得的法律保护*
——基于行政视角下“文书取样”和“法官测验”的实证分析

●陈希国 王淑玲

无处分权人通过伪造材料办理了房产转移登记，随后办理抵押进行借款或贷款，后真实的房产权利人起诉撤销房屋登记，而善意抵押权人主张取得涉案房产抵押权阻止登记撤销的案件不断出现。此类案件既涉及伪造材料人的刑事犯罪，同时涉及房屋登记行政行为合法性的司法审查，又涉及对第三人是否属于善意取得的民事裁量，属于民事、行政、刑事三重交叉情形。如何处理和适用抵押权善意取得问题，成为目前困扰法官尤其是行政审判法官的司法难题。

房产登记 抵押权 善意取得

一、取样与测验：抵押权善意取得在案件中法律适用的混乱现状

(一)类似案件不同法官的裁判结果对比

针对抵押权善意取得问题，笔者通过“北大法宝”司法案例模块和中国裁判文书网检索了部分类似案例，以探究全国各地不同法院法官对此类案件的裁判模式和进路。

1.北大法宝系统检索样本分析。引证码CLI.C.1429257耿某某等诉南京市住建委房屋行政登记纠纷案，肯定了银行的善意取得，驳回原告诉讼请求；CLI.C.647485镇平县房管局与王某某房屋行政登记纠纷案，认为登记机构未尽审慎审查义务，程序违法，且信用社拥有抵押权，撤销房屋登记行为；CLI.C.828566徐某某诉南京房管局局房屋抵押登记案，认为虽然房屋权属登记被注销，但银行善意取得抵押权，故确认登记行为违法；CLI.C.136902武汉市国土资源和房管局等与施以平房屋行政登记纠纷案，被诉登记行为缺乏事实基础，判决撤销，但银行的抵押权可另行主张；CLI.C.100149沈阳市房产局等与冯谦房屋行政登记纠纷上诉案，认为登记机构认定事实不清，抵押权人的民事权益不是案件审查范围，判决撤销登记。从以上案例可以看出，最高法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)出台前，案件结果全部系撤销登记；在此之后多数为确认违法或者驳回诉请，改变了以往一律撤销的局面。笔者认为，原因之一在于《若干规定》颁布后法官对“第三人善意取得房屋所有权予以保护”基本达成共识，但对抵押权的善意取得是否适用，实践中认识不一，导致在抵押权已属善意取得的前提下，仍然出现撤销登记的裁判结论。

2.中国裁判文书网检索样本分析。(2014)二中行终字第92号行政判决认为，刑事判决顾某犯诈骗罪，并将涉案房产发还原真实权利人刘某，在撤销登记机构为顾某的办理的转移登记后，抵押权登记的基础条件已丧失，故撤销房屋抵押登记；(2014)浙杭行终字第40号行政判决认为，法院已判决李某犯合同诈骗罪；且房管局已自行撤销抵押登记，故典当行不属于善意取得，房管局撤销抵押并无不当，驳回典当行诉请；(2013)温平行初字第31号行政判决认为，杨小某将其父亲杨某的房产转移登记到自己名下，后向银行抵押贷款，并办理抵押登记。后法院认为银行系善意取得抵押权，房管局办理转移登记未尽审查职责，故确认被诉转移登记行为违法。从上述三案可以看出：首先，刑事判决中关于“赃物追缴”的处理易给后续行政案件造成影响，因涉案房屋被认定为诈骗犯罪的赃物，在发还被害人(原房屋所有权人)后，登记机构将依据法院刑事判决注销房屋转移登记，而法院也将直接依据刑事案件结果判决撤销登记行为，导致善意取得的抵押权人丧失利用抵押房屋获得优先受偿的机会。其次，抵押权是否善意取得可以在行政案件中直接认定，判断依据主要是抵押权人是否信赖登记和尽到必要的注意义务，而登记机构是否尽到审查职责，将直接导致驳回原真实权利人诉请和确认登记违法两种判决结果。

(二)同一案件不同法官的裁判结果对比

1.案例。赵某为房屋的所有权人。徐某与朱某合谋骗取银行贷款，由朱某冒充赵某，伪造材料与徐某进行虚假交易，将房屋过户到徐某名下，并办理了房权登记。后徐某与银行办理房地产抵押贷款，银行查询房权登记后准予贷款，房管局审核后办理抵押登记。徐某后因到期未偿还贷款，被银行诉至法院，法院判决银行可以涉案房屋优先受偿。后某法院针对徐某的诈骗行为作出刑事判决，徐某犯贷款诈骗罪。随后赵某提起诉讼，请求撤销房管局给徐某办理的转移登记。

2.测验。笔者将上述案例印发至全市76名行政审判法官手中，要求撰写判决“本院认为”部分，并详细阐述支撑裁判结果的理由。据统计，23人判决撤销被诉登记行为，占30.3%；47人判决去确认被诉登记行为违法，占61.8%；6人判决驳回原告诉讼请求，占7.9%。撤销判决的理由是刑事判决显示，徐某伪造房屋登记材料，属认定事实不清，故登记行为违法，应予撤销；确认违法判决理由是虽登记行为违法应予撤销，但银行抵押权系善意取得，应予保护，故保留登记效果；驳回诉讼请求判决理由是虽登记结果错误，但房管局已尽审查义务不承担责任，赵某可向徐某寻求赔偿。

3.分析。由上可知，针对同一案件，H市76名行政审判法官得出三种迥然不同的判决类型。如果说取样分析显示类似案件的处理结果不同尚可以理解的话，毕竟个案有个案之具体情形，有时某细节之不同就会改变法官裁判方向，但是同一案件得出三种大相径庭的结果就应引发我们反思。

二、分析与追问：案件裁判中法官的实然思路和应然思维

(一)不同裁判结果中法官的实然思路

1.撤销判决之理由——“转移登记行为依据的事实不清”。根据《行政诉讼法》第5条规定，人民法院在行政审判中要恪守合法性审查原则。因此，倘若当事人仅就房屋权属登记提起行政诉讼，法院就应围绕被诉登记行为的合法性进行审查，即登记机关是否依照申请人的申请，对其申请事项依照法律规定进行审查，申请人是否依法提交了申请登记所需的材料，申请登记事项有无违反法律的禁止性或限制性规定，申请材料内容之间是否一致，申请材料是否真实等。但是，办理登记过程中，登记机构所依据的基础事实材料虚假，应属事实不清，法院应判决撤销此房屋登记行为。

2.确认违法判决之理由——“善意取得的抵押权优先保护”。最高法院颁布的《若干规定》第11条第3款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”即房屋已为第三人善意取得的，即便登记行为违法，亦不应撤销，以保护交易安全。按照文义解释方法，此处“第三人善意取得”的权利亦应包含抵押权等担保物权，抵押权善意取得应构成撤销前置房屋变更登记的阻却因素。

3.驳回诉请判决之理由——“登记机构已尽审查职责”。据《房屋登记办法》第11条第3款规定，登记机构仅对申请人提交的证件、证明材料的完备性进行审查，并对证件和材料的真实性尽到一般理性人的注意义务即可。倘若申请人伪造签名、盖章或者其他材料，登记机构工作人员经过仔细审查尚不能鉴别其真伪，必须借助专业鉴定机构或者具备专门知识人员才能发现的，虽然登记结果错误，但应视登记机构已尽审查职责，否则有过度苛责登记机构之嫌。法院经审查，认为登记机构已尽审查职责，则应当判决驳回原真实权利人的诉讼请求，而非判决确认违法。

(二)案件裁判中法官的应然思维

1.确认违法判决理由之补充。当前利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容，法院进行法律解释时，不可能不进行利益衡量，而“现代行政审判中, 将价值判断、利益衡量作为一种重要的裁判方法”。①江必新：《论行政诉讼十大关系—兼议行政诉讼法的修改》，载《行政执法与行政审判》( 第 20 集 )，法律出版社2007 年版，第 33 页。认判决即行政审判处理公共利益和个人利益冲突时进行衡量的结果。同理，当个人利益与个人利益发生冲突时，法院进行裁判时应该进行利益衡量。众所周知，所有权具有强大的追及效力，但“所有权的保护(静的安全)与交易便捷(动的安全)这两个价值必须妥协，期能兼顾”。②王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第458页。现行立法更倾向于不特定的善意第三人的权利，即保护交易安全，从而阻断原权利人所有权的追及力。遇此情形，司法即运用确认违法判决方式，不仅对前置转移登记行为作出否定性评价，同时保留登记效果，为后续抵押登记提供合法和正当性依据。

2.撤销判决理由之反驳。不可否认，行政案件以合法性审查为原则，具体行政行为事实不清或者违反法定程序即应撤销。但在民行交叉房屋登记案件中，当事人所诉求的并非仅仅为登记行为的合法性，而是背后的民事权益，因此法院在裁判过程中，除对合法性作出判断外，还要对民事权益争议一并审查与解决，这也符合最高人民法院行政审判一并解决行政和民事争议的司法导向。倘若径行撤销登记行为，民事问题另行主张，一则引发当事人诉累，二则易造成民事权益受撤销行为影响而无法予以保护。

3.驳回诉请判决理由之反驳。对房屋登记机构课以实质审查之职责，能强化登记机构的责任意识，减少欺诈现象，保护交易安全，与形式审查相比利大于弊。退一步讲，无论房屋登记机构的审查职责是形式审查还是实质审查，“对申请人提供材料与房屋登记机构保存登记薄记载事项的一致性，房屋登记机构无疑负有审查申请材料真实性、一致性、合法性的审慎的审查职责。”③杨临萍：《〈关于审理房屋登记案件若干问题的规定〉理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第85页。因此，民行刑交叉案件中，当事人伪造的身份证或签名等材料与登记机构保存的登记材料具有差别的，房屋登记机构负责登记的专门工作人员应当具备一定的鉴别能力，未审慎审查予以登记则应负一定责任，故径行驳回原权利人诉请应属不当。

三、矫正与统一：抵押权善意取得在民行刑案件中的法律适用进路

(一)基础：抵押权善意取得在民行刑案件中具备适用空间

1.在行政案件中的适用空间。最高法院《若干规定》第11条第3款的规定中的“房屋已为第三人善意取得”包含房屋的抵押权，存有争议。确定“房屋”的应有之义是否包含抵押权，还应当结合语境解释或者体系解释，需要考察相关规定。笔者认为，《若干规定》第11条第3款内容的制定恰恰是为了和《物权法》中的善意取得制度相衔接。④参见前引③，第133页。《物权法》第106条第3款明确规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”抵押权适用善意取得具有明确的立法依据。《物权法》实施后，原建设部颁布的《房屋登记办法》第81条规定“房屋权利为他人善意取得的除外”，此处“房屋权利”应包括抵押权。此外，最高法院有关批复中指出，“抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度。”⑤详见最高人民法院行政审判庭于2011年12月13日作出的《关于其他财产共有人起诉期限计算以及对抵押权人是否适用善意取得问题的答复》([2011]行他字第75号)。因此，结合物权法和房屋登记办法的规定及最高法院批复，再回到《若干规定》第11条第3款内容的解释上来，可推知抵押权应属“第三人善意取得”之范畴。

2.在刑事案件中的适用空间。因涉案房屋被定性为赃物后，应予以追缴并发还被害人。但如果涉案房屋已被设定抵押权，抵押权人因信赖登记而构成善意取得，此时抵押权人权益保护与刑事案件中赃物追缴就会发生冲突。《物权法》确立了善意取得制度，但回避了赃物善意取得的问题。但是最高法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》确立了诈骗罪中赃物的善意取得制度。因此，在民行刑交叉的房屋登记案件中，如刑事案件审理在先，涉及第三人善意取得时，不再追缴，涉案房屋的权属问题留待行政和民事案件解决。同理，涉案房屋的抵押权为第三人善意取得的，刑事案件中追缴亦应采取慎重态度，避免与后续的行政或民事案件的判决产生冲突。

(二)演进：行政案件中不同权利主体之间的利益博弈

1.房屋静的归属与动的安全孰应优先保护。善意取得制度的设立初衷系基于社会整体利益或者团体主义思想，强调交易安全的优先保护。但是，房屋静的归属利益并非仅仅是房屋所有权人的个人利益，其实质上也是重要的社会利益，亦具有很高的保护价值，二者发生冲突时，不能简单的判断孰优孰劣，应当“按照分配的正义来作出最合理的调节”。⑥孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期。具体到房屋登记的信赖保护，除考察抵押权人的善意、支付对价等因素，还要考量原房屋实体权利人的可归责性，如对房屋的必要看管义务等，法院在选择利益保护优先性时，应当将可归责和不可归责因素予以合理分配，并在价值衡平后作出裁断。

2.不同权利主体利益变现的实质可能性。虽然确认违法判决后，原房屋权利人可通过民事诉讼向抵押人主张侵权损害责任，亦可通过行政诉讼向房屋登记机构寻求行政赔偿救济；虽然撤销登记判决后，抵押权人可基于抵押合同向抵押人主张违约责任，亦可向登记机构需求国家赔偿救济。换言之，无论行政案件中是否保护抵押权善意取得，原房屋权利人和抵押权人仍然存有不同的救济渠道。但是，抵押权人只有拥有涉案房屋的抵押权，方可实现绝对保障的优先受偿；原房屋权利人只有收回房屋所有权，才不至于物权转化为债权。所以不同权利主体总是尽力争取获得最有保障的权利变现机会，在此博弈过程中，才导致民行刑案件出现不同的裁判方式和结果。

(三)回归：综合因素考量下的案件最优处理模式

1.抵押权的实现已启动的案件处理模式。第一，房屋作为抵押物已被抵押权人折价或被法院法院拍卖、变卖后，原房屋所有人发现房屋已被他人利用诈骗手段转移登记的，因涉及房屋受让人通过变卖、拍卖等方式已善意取得房屋所有权，原房屋所有人只能向抵押人或者登记机构寻求救济，其要求撤销房屋登记的主张不能得到法院支持。第二，房屋作为抵押物已被法院在其他案件中予以查封、扣押。在此期间，原房屋所有权人发现房屋已被错误转移登记到他人名下，提起行政诉讼和请求撤销登记的，法院应对抵押权人是否构成善意取得进行判断。认定构成的，按照“抵押权在设定中有因抵押物登记之物权公示原则所引申出的从‘无权利人处取得’之原则相支撑，抵押权的效力不会因抵押权人从非真正抵押物所有人处取得而无效”，⑦高建新、严志凌：《抵押权设立对更正登记之诉的影响》，载《法学》2000年第9期。应对善意取得的抵押权予以保护。抵押权进入实现阶段，其性质从期待权成为现实权利，可阻断所有权的追及，并且此后必然涉及抵押物的即将受让人，该受让人属善意取得。从此角度考虑，善意取得的抵押权相对于原所有权亦应受到优先保护，对前置转移登记确认违法或驳回原所有权人诉请。

2.抵押权的实现未启动时的案件处理模式。当涉案房屋被抵押后，并不意味着善意第三人必然善意取得房屋所有权。只有抵押人按照约定无力偿还抵押债务时才会启动抵押权的实现程序。相对期待权，立法应更倾向于保护原房屋所有人之权益，以恢复被损害的房产交易关系。故笔者建议，在主债权未届清偿期限时，因抵押权的实现是否需要启动悬而未决，故可裁定中止诉讼。主债权期限届满，抵押人(刑事案件诈骗人)能偿还借款或贷款，抵押权消灭，抵押权人利益得到保护，前置转移登记行为可径行撤销；抵押人不能偿还的，抵押权的实现程序启动，参照上文进行处理。

3.权利主体的过错对案件处理模式之影响。第一，原房屋所有权人的过错。参照善意取得人信赖保护的归责原理，⑧参见前引⑥。原所有权人和信赖外观人(抵押权人)都属于受害者，但是损害或者不利益由谁承担取决于谁对损害发生危险的支配力更强。相对于信赖抵押登记的权利人而言，原房屋所有人可更好地支配或阻止被他人冒充登记等诈骗行为的危险，这就决定了原权利人具有被推定的过错，而相对无过错的抵押权人则具有被优先保护的法理正当性。第二，抵押权人的过错。原房屋所有人具有被推定的过错并不意味着抵押权人没有过错，抵押权人过错可成为判断其是否善意的标准。当抵押权人具有过错时，则不能善意取得抵押权，原所有权人权益应优先保护。过错主要指抵押权人对原因行为(房屋所有权是否属于抵押人、登记是否错误等)违法是否已尽注意义务，应区分情形判断。如果抵押权人系自然人，其注意义务相对较低，仅基于社会理性人的要求进行审查判断即可；如果抵押权人系银行或其他专业融资担保机构，其注意义务相对较高，要按照其行业规则或有关法律规定对房屋登记是否存在违法情形进行审慎的审查，若有悖规定应发现而未发现，应属过错，不能够善意取得抵押权。此外，关于原因行为的违法程度也应加以判断和考量，如果系一般违法行为，抵押权人的注意和审查义务相对较低；如果系重大违法行为(伪造合同、签章等诈骗)，抵押权人的注意和审查义务相对较高。如果未尽注意义务，抵押权人可因此不能善意取得抵押权，行政案件可径行撤销前置房屋转移登记行为。

(作者单位：菏泽市中级人民法院 山东法官培训学院)

责任编校：王文斌

*本文获全国法院第26届学术讨论会二等奖，有删节。