刑事案例指导制度的实证研究

●马翔

刑事案例指导制度的实证研究

●马翔

本文从实证研究的角度出发，分析了最高人民法院发布的刑事指导性案例的适用情况，指出我国刑事案例指导制度运行中存在的问题，从选择标准、适用方法、配套机制等方面提出完善我国刑事案例指导制度的建议。

案例指导 指导性案例 罪刑法定 参照适用

最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》中提出要“建立和完善案例指导制度”，并于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。然而，至今已过去四年多的时间，最高法院仅发布了9个刑事指导性案例。今年5月份，最高法院印发了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步规范和促进了案例指导工作。本文立足于当前刑事案例指导制度实际，力求在实证分析的基础上探索推进之策。

一、现实图景：基于刑事指导性案例的实证研究

我国刑事案例指导制度已初步确立和实践①大部分学者认为，案例指导制度是在上述规定发布后才正式登上法治舞台的。不过，最高人民法院专职审判委员、时任研究室主任胡云腾则认为，应当把1985年视为中国案例指导制度的实际诞生之年。该年开始，《最高人民法院公报》开始刊载具有指导意义的案例。参见《两高研究室主任详谈“中国特色案例指导制度”的构建》，载《法制日报》2011年1月5日。，也因此需要我们进一步加强对该制度的实证研究。自最高法院发布《规定》以来，已分十批发布指导性案例52个,其中刑事指导性案例9个。就已发布的刑事指导性案例来看，主要存在着以下问题：

(一)选择标准不统一

《规定》笫2条对指导性案例的条件从五个方面作了列举，有学者也认为，有典型代表意义、疑难复杂或有重大影响的案件均可以被选为指导性案例。②陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，载《法学杂志》2006年第3期。综观已发布的指导性案例，其中亦有政策功能大过规范解释意义的，这样就提出一个问题，指导性案例选择、公布、运用的基本规则究竟是什么？仅仅社会广泛关注能否成为确定指导性案例的充分条件？笔者以为此种观点有待商榷。因为加强对审判工作的指导和保证法律的正确适用、确保司法统一是刑事案例指导制度的初衷③梁迎修：《判例法的逻辑》，载《法律方法与法律思维》第4辑，第142-156页。，就此而言，上述分类标准并没有抓住重点，也不统一，难免存在重合④胡震远：《案例指导制度初论》，载《法治论从》2011年第4期。。

(二)数量未规模化

从目前发布的情况来看，整体呈现速度慢、数量少的特点。虽然这一制度尚在起步阶段，存在新制度有待准备和探索的客观困难，但当前刑事指导性案例发布数量实在过少，这也在一定程度上决定了其影响的广度和深度。当然这也从另一个侧面说明，案例指导制度在设计上还存在一定问题，其实施现状并不理想，其现实操作性亟待加强。⑤王晨光：《制度构建与技术创新——我国案例指导制度面临的挑战》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。

(三)裁判要点缺乏指导性

已发布的刑事方面指导性案例大体可分为以下三种类型：第一种类型，其裁判要点同现有司法解释的内容一致，以指导性案例第3号为例，其裁判要点没有超越现有司法解释的内容，甚至连具体的、深入的阐释都没有。第二种类型，其裁判要点属于实务中常识性的、少有争议的观点或做法，没有发布的必要，例如指导性案例第13号和14号。第三种类型，虽提出了具有释疑作用的裁判要点，但这些观点仍可商榷，例如指导性案例第4号和12号⑥上述案件中均存在死缓限制减刑的溯及适用，对此存在争议。。虽然最高院始终强调，裁判要点要有创新性，⑦胡云腾、吴光侠：《〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第9期。但综观已发布的刑事指导性案例，大多是重申现行的司法解释，谈不上具有指导意义上的对法的进一步阐释或续造。

二、制度愿景：基于问卷调查和访谈的实证研究

笔者曾就此对S省T市中级人民法院及其五个基层人民法院的法官进行过详细访谈⑧口头访谈的问题主要包括但不限于以下问题：1.你对已发布的刑事指导性案例是否了解，了解的话主要通过什么方式了解的？2.你裁判案件时，参照过刑事指导性案例吗？如果没有，那刑事指导性案例对你有无其他影响？如果有，是如何参照适用的？3.是否有公诉人、被告人和辩护人主动要求参照适用刑事指导性案例，你是如何处理的？4.你们法院内部有无关于适用刑事指导性案例的培训和考核？如果有，大体有哪些？具体效果如何？5.你对我国刚推行的刑事案例指导制度有那些意见或建议？多数法官称，听说过刑事指导性案例，但没有用过，公诉人、被告人和辩护人也没有提出过要用，影响不大，现在判案子还是找法条、找司法解释，院里在这方面也没有硬性规定，强调的并不多。和问卷调查。问卷调查中发放问卷60份，回收有效问卷60份。

虽然我国刑事案例指导制度出台时间较短，最高院发布的刑事指导性案例也较少，但是我们还是能从调查数据中看出以下几个问题。

(一)对刑事案例指导制度的认识有待统一和深化

刑事案例指导制度的确立时间不长，社会各方面包括法院内部对指导性案例的性质定位、编选程序尤其是参照适用等方面尚缺乏全面系统的了解，进而对该制度的重要性认识不够。有的认为指导性案例与其他案例并无实质区别，没有认识到指导性案例“应当参照”的指导价值。有的认为案例指导制度仅是权宜之计，没有认识到它是司法制度的重要组成部分。

(二)适用率很低

目前，多数法官对刑事指导性案例的意义认识不足，致使大多数刑事指导性案例被搁置起来，推荐、学习、运用指导性案例的积极性也不高。关于是否参照刑事指导性案例的问题，没有注意过指导性案例的有36人，占60%；遇到难题时想参照但没有对应案例有18人，占30%；遇到难题时参照过的有2人，占3%；从不参照的有4人，占7%。

(三)法官缺乏适用所需的技术与方法

法官适用指导性案例较少的主要原因在于不熟悉适用的技术和方法。“对于指导性案例司法适用的技术了解不多，就使得我国法官可能难以判断案件事实的相同与不同，以及关键事实的细微变化是否会对案例的适用产生影响等问题。”⑨胡国均、王建平：《指导性案例的司法适用机制——以〈关于案例指导工作的规定〉的具体适用为视角》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第4期。

(四)相关配套制度和机制有待建设

刑事案例指导制度刚刚确立，相关配套制度尚未建立，一些法院还没有建立起及时发现、培育、遴选、编写、审查、推荐指导性案例的工作制度和机制，目前还没有形成刑事案例指导工作有声有色的良好局面。不论是对案例指导价值的把握，还是撰写案例的理论和文字水平，都需要进一步提高。

三、完善刑事案例指导制度的建议

(一)刑事指导性案例的选择标准

刑事指导性案例的选择标准应以其产生原因和功能定位为导向，其唯一标准应是有法律解释的内容。⑩北京市高级人民法院研究室：《关于完善案例指导制度的调研报告》，载《人民法院报》2008年2月20日。正如有学者称，“没有法律解释的案件属基本上没有指导性，有时会因为其他条件同时具备从而具有一定意义，但具有解释的内容永远是最重要的条件。”⑪蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期。在此，需重点明确的是如何在罪刑法定原则的前提下去选择指导性案例。

1.罪刑法定是必须限度

罪刑法定之下的成文法主义表明，法官应当遵守的是立法者确定的法律规范，在刑法领域的法源只能是立法机关通过特定程序制定的成文法，以此来约束司法行为，防止司法擅断。换言之，案例指导制度在一定程度上的实施是被允许的，但一旦与成文法相抵触便会被否定。确立了罪刑法定原则，并不是也不可能否定法官对刑法的解释，而是给这种解释设定了必要的限度，要求法官应按照罪刑法定原则的要求和精神来解释刑法。在选择具体指导性案例解释刑法时，不能突破罪刑法定原则和刑法的其他基本原则，更不能通过确立指导性案例，创制新的罪刑规范。对刑法空缺的填补完全不同于脱离刑法现有的“明文规定”而进行的“造法”。审判实践中即使遇到社会危害性需要以刑法遏制而法无“明文规定”(包括显性规定与隐性规定)的情况时，也只能以现行法律为依据处理，以体现对罪刑法定原则的严格遵守。

2.发现法律⑫此处的发现法律是指通过裁判形成了较法律规范更为具体的裁判规则。是衡量标准

从裁判规则的形成过程来看，它是一个法官对法律规范进行解释的过程，也是一个演绎推理的过程。由于这一推理以法律规范为逻辑起点，因而推导出来的裁判规则是在法律规范体系之内的。虽然说，裁判规则是司法裁量的必然结果⑬陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，载《法制与社会发展》2012年第3期。，但是发现法律的案例才能成为指导性案例。一个具有明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面作用的案例，才具有指导性，才有可能成为指导性案例。与民商事指导性案例重点在于弥补现有法律漏洞或空缺、创制裁判适用的规范不同，刑事指导性案例虽也有填补法律漏洞及空缺的职能，但其更侧重于对法律规定较为原则、模糊或者有歧义的内容的解释，针对的主要是刑法缺乏明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难案件。这决定了一般解释型的案例应是我国刑事指导性案例的主体部分，对法律没有规定或者明显滞后形成的刑法空缺问题，主要是依靠立法途径或者司法解释来解决。所以，在指导性案例的遴选方面，还应当体现出刑法的“谦抑性”。

(二)刑事指导性案例的适用方法

1.适用条件

穷尽法律规则⑭穷尽法律规则是指法官在审理案件时，对于需要解决的法律问题，没有相应的法律及司法解释可以援引。是适用指导性案例的首要前提。从指导性案例的特征来说，它应该具有谦抑性。法官在审判案件时，对于需要解决的法律问题，应先从制定法及司法解释中找依据，当制定法及司法解释中有规定时，就必须依据其作出裁判，如没有相应规定可援引时，才可参照指导性案例。

存在与待决案件相类似的指导性案例是法官参照指导性案例的当然前提。如果没有相同或类似案情的指导性案例，那就无从谈起适用。同时，这也会产生一个棘手的问题，以什么标准认定两个个案案情相同或类似。最高院研究室主任胡云腾对此称，“类似案件是相似或相同案件，包括行为类似案件、性质类似案件和争议类似案件。”⑮蒋安杰：《最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建》，载《法制日报》2011 年1月5日。

2.适用步骤

寻找待决案件的争点是参照适用指导性案例的第一步。首先要全面了解案情，找出该案需要解决的法律问题。刑事指导性案例的谦抑性要求其只有在成文法解决不了时，它才能发挥作用。如果需解决的法律问题存在法律漏洞或冲突时，则确定为本案的争点。确定好待决案件的争点后，则以此为中心点，去搜寻相类似的指导性案例。

案情对比是适用指导性案例的第二步，即将待判案件与指导性案例作比较，⑯刘作翔：《遵循先例：原则、规则和例外——卡多佐的法哲学观》，载《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第588—589页。如果待判案件中的事实和主要争议点与待援引的指导性案例中的相同，则可直接参照，这种情形应是最理想的；如果是相似，则需要运用区别技术⑰陈敏：《判例法与大陆法系》，载《四川师范大学学报》(社会科学版)增刊2011年12月。对相似的程度进行识别，主要从实质性事实、裁判依据、诉讼主张和争议焦点等方面认定。正如有学者认为，考察参照的可能性，一方面应从积极方面进行类似性比较，涉及的法律事实越具体，就越有可能参照；另一方面从消极方面进行差异性比较，差异性越大则参考的可能性就越小。⑱王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。

规则的引用是适用指导性案例的最后一步，也是最为重要的一步。最高人民法院有关负责人曾指出：“‘参照’主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是比葫芦画瓢参照具体的裁判结果。”⑲张先明：《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载《人民法院报》2011年12月20日。在最近出台的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》中已明确指出，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用；在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。

3.引用机制

引入指导性案例的引用机制旨在将法官适用指导性案例的过程暴露在外界的监督之下，特别是当事人、律师及检察官的监督之下。否则，法官适用指导性案例与否，会完全变成法官自由裁量的权力，案例指导制度事实上也就没有建立起来。指导性案例的引用机制，指法官在适用指导性案例审理类似案件的判决书中，应该引用所适用的指导性案例，对当事人、律师、检察官对于指导性案例的意见予以回应。指导性案例的引用机制将法官适用指导性案例的过程呈现在外界的监督之下，强化指导性案例的“应当”效力。同时要区分引用指导性案例和将指导性案例作为判决的依据，引用指导性案例并不意味着将指导性案例作为判决的依据。有学者也指出，“引用这些判例本身并不表明将这些判例作为判案依据。”⑳张千帆：《“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程》，载《河南社会科学》2004年第4期。根据郎贵梅法官的调研，我国目前的实践是，对参考案例的使用，一般是在卷宗(如合议笔录)中写明，并且已经有法官在裁判文书中写明参考的先前案例。㉑郎贵梅：《论指导性案例的作用、发布、效力及其性质》，载沈德咏主编：《中国特色案例指导制度研究》，人民法院出版社2009年版，第277页。最高院建立案例指导制度的努力，必须通过法官对指导性案例的适用予以落实。但如果没有以外界看得见的形式向外界表征法官适用指导性案例的过程，指导性案例的适用就完全变成了法官主观、随意的过程，最高法院的《规定》就变得没有任何意义。而指导性案例的引用机制恰好给外界提供了监督法官适用指导性案例的窗口。

(三)刑事案例指导制度的配套机制

1.查询检索机制

为了克服指导性案例的不断增多带来的查找不便，确保案例指导制度在技术层面能够高效便捷的为司法实践提供服务，在案例指导制度实施之初就应切实关注查询机制的建立和完善，要充分利用现代信息化技术，建立指导性案例数据库和检索查询系统，从而促使指导性案例在司法实践中的参照适用更加方便快捷。

2.清理废止机制

对确实已经过时的，与相关法律法规、司法解释相冲突的或相重合的指导性案例应当及时废止，从而确保指导性案例的质量和长久生命力。这里所说的“废止”，不是对案件的撤销，也不改变案件本身的判决内容，㉒孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，载《中国法学》2010年第5期。对于之前的指导效力也不发生变化，只是对之后的审判再无指导的作用。

3.多方寻找机制

虽然《规定》中明确法院是指导性案例的适用主体，但这并不妨碍公诉人、被告人和辩护人等参与到适用指导性案例的过程中来。相对来说，案件当事人有更大的动力、也愿意花费更多的时间和精力去寻找指导性案例，以获得自己希望的审判结果。从另一方面来讲，当事人寻找案例的过程也是自我学习、自我教育的过程，能使其深刻地认识到行为后果，为其行为提供指引。律师寻找指导性案例当然是当事人权利的延伸，之前，我国就有类似的规定㉓比如对于律师，如果由于其业务不熟，不了解在《中国案例指导》、《最高人民法院公报》或其他权威性的指导性案例发布机构所公布的指导性案例而导致败诉的，当事人是有理由索赔的。参见张骐：《论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期。。庭审中，双方可以就案件能否参照适用指导性案例进行辩论，法官应注意审查且在判决书说理部分予以回应，这样一方面可以减轻法官独自寻找案例的负担，另一方面也通过多方位的监督确保指导性案例的适用。

4.背离备案机制

有学者认为，最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第16条规定在事实上确立了类似德国“背离判例报告制度”㉔最早见于王玧法官的介绍，参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》1998年第7期。背离判例报告制度是指后案的裁判背离了指导性案例所确立的裁判原则，作出背离判决的法官就要向上报告，详细说明背离指导性案例的原因和依据。参见王军、卢宇蓉：《检察案例指导制度相关问题研究》，载《人民检察》2011年第2期。。笔者以为，应及时建立背离指导性案例备案机制，即法官应当参照指导性案例而拒绝参照时，必须具有说服力的理由，并将此情况层报上一级法院备案。如果上级人民法院不采纳下级人民法院的背离报告，对下级人民法院已经生效的判决有权提审。如果案件当事人已经提起上诉，或者检查机关已经提起抗诉，上级人民法院可以改判或者发回重审。相应的，下级人民法院承办案件的法官也应该承担相应的责任。这样既有利于上一级法院监督下级法院法官适用指导性案例的情况，也有利于及时发现不合时宜的指导性案例。从这方面来讲，背离报告制度也可以说是案例指导制度中废止指导性案例的发现机制之一，从而有利于案例指导制度的长久发展。

5.教育、培训和激励机制

在法学教学中应大力加强案例教学，尝试创设一门全新课程——案例学，㉕黄卫东：《法学教学应开设案例学》，载《辽宁教育行政学院学报》2007年第10期。从而锻炼参照案例的法律思维与技巧，提高适用案例的能力，同时也可以实现沟通学术与实务的目的。㉖焦宝乾：《理论与实践的难题——以中国法律体系形成为背景的反思》，载《政治与法律》2012年第7期。当然，案例适用的教育和培训不能取代传统成文法适用的教学，两者可以是而且应当是相辅相成的。㉗胡田野：《论案例教学在我国法官培训中的适用》，载《法律适用》2011年第5期。推选和适用刑事指导性案例，仅仅依靠法官的“自觉”还不够，还必须建立相应的激励机制来调动法官的积极性。对于法官承办的案件入选指导性案例的，不仅要给予物质奖励，还应当与法官的绩效考核、评先晋优等挂钩。对于能积极正确参照适用指导性案例的法官，要予以通报表彰，通过树立典型、学习优秀的方式积极营造一种正确适用指导性案例的良好氛围。

(作者单位：泰安市泰山区人民法院)

责任编校：刘晓华