法官裁判认知悖论——我国民事诉讼中“专家”的定位及制度建构

●刘雪丽

法官裁判认知悖论
——我国民事诉讼中“专家”的定位及制度建构

●刘雪丽

专业技术性问题超出法官经验范围，法官根据经验常识判定事实、适用法律的传统裁判模式遭遇危机，无法对案件事实形成内心确信。法官裁判认知悖论形成使得专家参与诉讼成为必然性，但当前对于专家制度存在诸多分歧和争论，应当依托举证、质证、认证各环节建立系统的专家制度，整合专家资源，明确专家参与诉讼程序，从而节约司法成本，提高司法效率，实现司法公正。

裁判认知悖论 证明逻辑 专家智识支持 专家辅助人

经济发展导致社会纠纷日益复杂化，专业技术问题增加使专家在诉讼过程中发挥越来越重要的作用，专家以多种方式参加到诉讼中来，一定程度上缓解了法庭缺乏专业知识的窘境，但问题和争论随之而来，专家的鉴定意见屡遭质疑，重复鉴定现象严重；“专家意见”被指违背司法独立原则，成为射向法庭的暗箭；专家辅助人违背中立原则偏袒一方当事人；法官面对专家争辩无法形成内心确信，判断案件真相等等。要解决这一系列问题，需要理性分析专家参与诉讼的合理性，明确专家的功能和地位，构建系统化的专家参诉模式。

一、悖论与求解：司法公正与司法效率的较量与衡平

（一）法官裁判认知悖论成因探究

1.法官裁判原理是认知悖论形成的根源。法官裁判过程包含双重演绎推理。一是认定案件事实时以三段论判断证据证明力，法官的经验即是大前提，案件证据材料为小前提，结论是具体证据的证明力。二是法律适用时，现有法律法规是大前提，根据证据推定的案件事实是小前提，结论是案件判决结果。在第一重逻辑推理中，自由心证是法官判定案件事实的关键法则。所谓的自由心证证据制度,是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不做预先规定,完全地交由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断,形成内心确信,从而对案件做出结论。①何家弘：《证据学论坛》，中国检察出版社2000年版，第367页。依照自由心证理论，法官认定事实时，“心证形成的资料仅限于证据调查的结果与辩论的全意旨”②李祖军：《自由心证与法官依法独立判断》，载《现代法学》2004年第5期。，法官有权自由裁量证据的价值和证明力，法律不对形成心证的过程和方式作统一规定，但超出法官认知范围和未经辩论的证据资料均不能作为心证的依据。

2.法官心证不能直接导致认知悖论形成。法官是案件的最终裁判者，认定案件事实是适用法律裁决案件的基础和前提条件。判断真伪的前提是对待判断事物有独立的认知。普通案件中法官通过分析证据材料、询问当事人，结合经验常识形成内心确信，确定案件事实。但面对专业性问题或专家鉴定意见等，法官缺乏必要专业知识，无从提出质疑意见，也无法根据固有经验常识判断真伪，准确还原案件真实情况，从而形成法官认知事实的悖论。“在为法院判决提供事实认定的结论方面,常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。这些数据往往概念复杂，数量非常丰富，而且有时甚至是违反直觉的。进而法院频频遭遇复杂的科学技术证据，只有那些拥有高度专业化知识或杰出技艺的人才能毫无困难地领会。”③［美］米尔健·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第201页。依照自由心证理论，当案件所涉及的专业知识超出法官认知范围，所有的证据资料都不能使法官形成内心确信，案件事实无法得到确认，整个裁判过程也难以继续进行。

（二）诉讼框架内专家生存土壤

1.法官认知局限需“良师”。法官虽然具备较高的文化素质和法律涵养，但始终不可能通晓各领域专业知识。“人类学习、研究和利用知识的历史，是从通家到专家的历史。在司法领域，体现为法律与事实知识的分野。”④宋航、沈竹莺：《专家陪审的制度效用和正当性分析》，载http://www.hshfy.sh.cn，于2013年5月20日访问。在判定案件事实时，法官需要依靠专家的力量判断证据证明力，包括证据能够证明的事实及证明程度，最终对案件的事实部分形成内心确信。在此基础上，运用法律知识做出裁决。专家的参与能够有效弥补法官认知局限，有利于维护社会公平和正义。

2.专家知识辐射需“渠道”。专家掌握某一方面的专业知识，在特定领域具有权威性。他们对专业问题的判断在弥补法官知识局限的同时也增强了公众对裁判结果的信任。专家长期从事理论研究，希望在实践中发声，使自己的理论被实践检验并承认。面对专业技术难题，专家会积极提出自己对问题的判断，并通过法官、当事人及律师将其传播，通过自主撰写文章、参加专家研讨会、接受媒体采访等形式将其观点辐射出去。

3.当事人诉讼辅助需“助手”。相较于法官，诉讼当事人对专业知识的获取通道更窄，了解程度更低。从单一层面上来讲，专家能够辅助当事人完成对技术性问题的认知，为诉讼提供证据。从复合层面来看，对方当事人关于专业问题论断正确与否，需要专家辅助辨明并在法庭上向法官申述。而律师代表当事人利益，通过吸收专家思想完善自身辩论意见，最大程度争取法官采信。

（三）公正与效率的双向妥协

1.专家参与对司法公正发挥正面影响

正如法国学者托克维尔所说表面上似乎限制了司法权力的陪审制度，实际上都在加强司法权力的力量；而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力国家的法官强大有力。⑤周胜照：《权衡公正与效率，完善陪审制度》，载《法制与社会》2007年第5期。专家参与诉讼不仅不会对司法独立造成冲击，更有利于司法的公正性。专家以鉴定人、辅助人、陪审员等多种形式参加诉讼，虽然各自代表不同群体利益，但从总体上讲都围绕为法庭提供证据、判定证据证明力等问题进行，有助于法官查清案件事实，准确适用法律，维护司法公正。

2.专家制度追求公正与效率的衡平

迟到的正义是非正义。在司法实践中，公正至关重要，但效率也不容忽视。从申请鉴定到当庭质证，有的案件还需要申请重新鉴定或补充鉴定，每个环节都需要耗费一定时间，司法的效率受到影响。公正与效率的取舍问题再次摆在法官面前。当前我国法治进程处于发展变革阶段，从普通百姓到职业法官普遍注重实体正义，对公平公正要求较高，这就要求必须建立一套系统完善的制度，将专家参与诉讼的各项制度予以科学规定，实现公正和效率的统一。

二、整理与检验：专家智识支持现有路径分析

（一）整理：专家参与诉讼基本路径

1.司法鉴定——专家参与的证据形式

司法鉴定是专家参与诉讼的最常见形式，是司法机关查明案件事实的科学和公正手段，被誉为“科学的判决”⑥王雪莉：《两大法系司法鉴定制度对我国司法鉴定制度的设计思考》，载http://wap.cnki.net,于2013年6月6日访问。。在诉讼过程中，由法官依职权或当事人申请，选任适格鉴定人对案件中的专业问题作出判断。鉴定人运用科学技术手段或专业知识对诉讼中的专业问题进行鉴别判断并提出鉴定意见。

2.专家咨询——游离于制度外的话语

尽管法律未作出明确规定，但司法实践中专家咨询却是专家参与诉讼的重要途径。诉讼过程中，当事人和法官都有可能向专家请教咨询。在形式上，包括口头询问和解答，也包括书面的专家意见书。因法律未对专家咨询的适用程序及责任承担等问题作出规定，社会公众对专家咨询质疑颇多。

3.专家辅助人——对抗模式下的融合

专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实多涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论的人。专家辅助人参加诉讼可以将专业知识转化为通俗化的语言，使法官在专家们的诠释、辩论中准确认定案件事实。“当事实和裁判者的经验和知识已经无法成为证据资料与事实之间的连接点，他们只能依靠具有这方面知识与经验的将空白的连接点填充起来。”⑦徐继军：《专家证人研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。

4.专家陪审——现代科学的裁判者

人民陪审制度是人民法院吸收民众参与案件审理的一项重要举措，意在体现司法民主。而专家陪审实质上是人民陪审制度的一种特殊形式。鉴定意见不再是不可质疑的真理，当事人聘请专家辅助人对鉴定人的鉴定意见提出独立主张，当双方辅助人针锋相对且缺乏中立性时，专家陪审员的作用得以充分显现。专家陪审员拥有某一方面的专业知识，参与专业性较强案件的审理，“参与涉及专门知识的现场勘验、证据保全、介绍行业或专业知识背景、对科学证据进行分析判断等”⑧陈如超、马兵：《中国法庭审判中的专家陪审员制度研究》，载《湖南社会科学》2011年第2期。，以弥补法官认知局限性，提升裁判质量。

（二）检验：现有路径的综合考量与评析

1.先天不足：制度设计存漏洞

鉴定结论为法官认定事实提供依据，但目前鉴定制度存在一些缺陷：如鉴定机构设置无序、管理多头，导致重复鉴定、多头鉴定的现象时有发生，影响办案效率；法律规定司法鉴定申请期限为举证期限，但在实践中我国无庭前证据开示制度，当事人在举证期限届满后甚至庭上出示证据时才提出鉴定申请，需要在遵守程序和裁判公正之间做选择；法律只规定对鉴定意见进行质证，鉴定材料不在提交范围内，导致鉴定意见信用度低。

不同于司法鉴定的漏洞，专家咨询则直接缺乏制度规制。专家意见是专家咨询书面表现，优势在于成本低、效率高，相对中立。但专家咨询中法官选择专家具有偶然性，当事人对专家公正与否、权威与否、对法官裁判影响力大小等问题无从知晓，后果是对法官裁决持怀疑态度，直接影响裁判执行力，损害司法公信和司法权威。并且专家对当事人和案件了解建立在法官转述案情或书面材料基础上，未经过庭审，专家对案件了解不够充分，且容易受到法官表述中潜在倾向影响。理论上专家意见未经庭审质证，不能作为裁判依据，但实际情况是专家意见对法官裁决产生影响。

2.后天乏力：作用发挥存局限

新民事诉讼法增加专家辅助人规定，专家辅助人制度能充分调动当事人参加诉讼，增加庭审对抗性，鉴定意见不再是被法官直接作为裁判依据而是需要经过法庭质证。但专家辅助人应当事人聘请出庭，站在聘请一方立场对另一方提出的鉴定意见进行质证或者进一步阐释自己的意见。⑨王戬：《“专家”参与诉讼问题研究》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。因此，专家辅助人提出意见都不可避免地带有明显倾向性，并且专家辅助存在对抗失衡和支持局限。在当事人双方实力悬殊，仅一方申请专家辅助人提出意见，或者双方辅助人意见不一致情形下，法官必须另外寻求帮助，对专家意见作出判断，就鉴定意见或专业问题形成自己认识，进而准确认定案件事实。若案件涉及专业知识超出法官理解范围，专家支持依旧不能解决裁判认知难题。

专家陪审员一方面能够解决法官判定专业意见的难题，另一方面也确保裁判的公正和独立。而且专家陪审能有效弥补鉴定制度的缺失，“专家参审对案件的事实认定有决定权，法官因此不至于情绪性地排除专家的意见,法官适用法律亦因而受到拘束,判决结果比较可以让当事人折服”⑩前引⑧。。专家陪审员通过当事人双方对抗，明确争议焦点，对关键问题提出意见提交法庭，法官依据陪审员判断认定事实，依法裁判，这一几近完美程序在司法实践中却一度陷入尴尬境地。实践中，当前我国人民陪审员制度作用未得到充分发挥，专家在人民陪审员队伍中所占的比重更小，未能在诉讼中充分发挥自身优势。

三、定位与重构：证明逻辑下专家资源整合

举证、质证、认证构成法官判定案件事实的基本要素。本文主张依据证明逻辑规范我国专家参与制度，建立举证、质证、认证三位一体的专家参诉模式。在举证阶段，专家以提供司法鉴定意见的形式参与诉讼，增强案件举证程度，方便查清案件事实。在质证阶段，专家则以专家辅助人身份应当事人请求或专家指定，对鉴定意见或其它专业问题提出质疑，最终确定证据的证明力。在认证阶段，专家以专家陪审员的形式对案件证据进行综合认定，进而确定案件事实，为法官适用法律打下良好基础。

（一）完善鉴定人与专家辅助人双重专家证据制度

目前我国已基本建立起比较完善的司法鉴定体系，在制度改革中应当尽可能充分利用这些司法资源，以节约改革成本。当司法鉴定与专家辅助人并存时，司法鉴定的中立性体现尤为明显，且专家辅助人的发挥作用更是以鉴定信息披露为基础，鉴定过程以及得出鉴定结论的原理和方法在法庭上披露后，专家辅助人才能提出有针对性的意见。我国司法鉴定制度完善需要首先明确鉴定人的性质问题，对鉴定人性质有三种观点，一是鉴定人是法官辅助，二是鉴定人是证据方法，三是鉴定人既是法官辅助人又是证据方法。⑪笔者认为应当坚持两者并重，鉴定意见针对专业问题为法官提供参考，同时加强法庭对鉴定意见的审查质证，发挥鉴定意见证据功能。鉴定程序启动方面，在举证期限届满后设定一定申请鉴定期限，缓解程序与正义的矛盾；鉴定意见质证方面，将鉴定所依据的鉴定材料提交法庭予以质证，并进一步完善鉴定意见及鉴定材料质证程序；鉴定意见救济方面，对鉴定意见提出异议和申请重新鉴定、补充鉴定的期限和次数予以明确，如规定为人民法院指定期限内或收到鉴定意见十五日内；鉴定人义务方面，坚持鉴定人出庭对鉴定接受当事人及法官的质询，以保障鉴定意见的真实、客观性，“这不仅是直接言词原则、传闻证据规则的必然要求，也是程序法定原则的核心”⑫。同时，要落实鉴定人回避制度，强化鉴定人责任，确保鉴定意见的中立性、真实性。

专家辅助人的概念，是对英美法系专家证人制度的借鉴，这一设计为当事人提供了鉴定人制度以外的充足证据手段，从而对鉴定人发挥有效制约作用，避免鉴定人成为实际的事实裁判者。当前，应当首先通过司法解释进一步明确专家辅助人的诉讼地位，明确专家辅助人是诉讼参与人之一，赋予其独立主体地位。其次，明确专家辅助人选任条件，保证专家辅助人具有充足的专业能力。逐步建立起专业的专家辅助人队伍，当事人可根据情况从中聘请专家辅助人参加诉讼。建立专家辅助人专业机构，制定行业规则，规范执业行为，维护专家辅助人群体利益。第三，明确专家辅助人陈述的效力，专家辅助人的陈述不同于鉴定意见，不具有证据属性，“其主要功能在于为法官心证形成和排除合理怀疑提供逻辑链接和路径支持”⑬前引⑨。，法庭应最大限度排除专家辅助人陈述中的倾向性成分。第四，明确专家辅助人的权利义务。专家辅助人“有权代表本方当事人对法院所委托的鉴定人提出建议或者向法院提出鉴定人选任建议”⑭祝颖：《具有专门知识的人参与诉讼之比较研究》，载《法制与社会》2009年7月（中）。，监督司法鉴定过程，就鉴定意见向鉴定人发问或进行辩论。专家辅助人应当“忠实”发表意见。

（二）依托人民陪审制建立专家陪审员制度

结合我国人民陪审制度的资源，建立专家陪审员人才库。专家资质是担任专家陪审的必要条件，可将专业职称作为挑选陪审员的条件，并规定特殊情况，如虽无职称但在某领域拥有权威地位等。某一领域至少配备两名专家陪审员以应对复杂问题或突发情况。人才库名单应当向社会公布，接受群众监督，法院应当定期对专家陪审员就相关法律知识进行培训，定期补充更新陪审员，保证人才流行性，实现与时俱进。

专家陪审员选定首先应遵从当事人合意，增加双方对裁判结果的信服程度。若双方无法达成合意，则由法庭在相关领域专家陪审员中指定。专家陪审员在案件审理过程中，拥有法官的权力，可以通过向当事人提问等方式形成自己的判断，但应当保持中立公正，适当行使法官的释明权，避免介入双方争论。

（三）探索建立专家援助制度

无论是司法鉴定还是专家辅助人，都需要当事人支付报酬，这就要求当事人拥有一定的经济实力。实践中，诉讼当事人法律意识、经济力量悬殊的情况较多，为避免当事人因知识、经济等原因无法申请司法鉴定或聘请专家辅助人，导致诉讼双方力量失衡，违背司法公正和公平，应当建立专家援助制度。如果当事人申请司法鉴定或专家辅助存在经济困难，而且鉴定意见或专家意见度对案件事实认定具有关键性作用时，应当对其进行法律援助。专家援助制度设立运行可参照律师法律援助模式进行，由法律援助机构为当事人联系专家进行援助，将其建设成为救济弱势当事人，保证双方均衡对抗的有效途径。

（作者单位：淄博市中级人民法院）

责任编校：康靖