法律失效·法治建设——读《法治四章》和《法治及其本土资源》有感

●王德成

法律失效·法治建设
——读《法治四章》和《法治及其本土资源》有感

●王德成

在认真读过郑永流教授的《法治四章》和苏力教授的《法治及其本土资源》之后，我有了一些新的认识和感悟。两本书涉及到了一些共同的话题，在某些方面有共鸣之处，在其他一些或许更为重要的方面，又有相互商榷之感。我感悟最深的是两本书都展开论证且相互联系的两点：法律（指国家的制定法）的实效问题和对法治建设方案的思考。

在《法治四章》一书中，对中国法治建设的关注集中于第四章，且这种关注是置于一个严密的理论体系中层层展开的：先是在学理上表述法的三个有效性维度，进而逐个论述与各个维度有逻辑关联的三种法（其一为国家法）。到此，完成了理论框架的设定，进入实证分析，即在大量的实证数据的基础上研究现实中国各种法的有效性情况。最后，进入学理反思，即法失效（指实效这个维度）的根源何在以及针对此应该如何应对？法治建设的重点在哪？与《法治四章》的构架不同，《法治及其本土资源》书中对中国制定法实施困境的研究贯穿在第一编“变法与法治”多篇相对独立的文章中，它们是对目前中国法律移植、政府主导的法治建设方案的一种反思，在反思中探讨制定法实效缺失（“法律规避”）的原因和法制建设的合理途径。我把两书共同涉及的这一主题分成三个方面，以下分述之。

第一个方面，是对于目前中国国家法（制定法）实效不佳、普及不力的原因的探讨。《法治四章》认为，法实效有失的原因不在于中国传统文化的障碍、不在于法的正当性不足（关于这点，书中有较大的篇幅来说明目前中国制定法在内容、形式上基本正当、合理）、也不在于公民法律意识不强，主要的原因是：权威的失落。“任何一种法都有赖于权力的支撑……只有具备合法性的权力才构成权威……民众对一种权力在认同、信任和忠诚等方面缺失或出现赤字，就会产生所谓合法化危机。”所以，“当代中国各种法之所以不被实际遵从，……直观看上去是没有对法的信仰，实则因为民众对支撑着它们的各种权力缺乏足够的认同、信任和忠诚感。”在书的前文中，也通过对法效力维度的分类和分别调查，说明了这一观点：实效的缺失与伦理学的有效性没有必然联系，即中国制定法实效不佳并非因为欠缺合理正当性（相反，它基本上是合理正当的）。分析并非到此为止。书中进一步指出，权威的缺失，根源于目前正在进行的应激型现代化运动。现代化过程有一系列的机理反应，最终导致民众的期望受挫、价值怀疑，必然会否定权威、抗拒秩序（秩序表现为法律）。这在应激型现代化过程中更为明显。

《法治及其本土资源》给出了另一种分析思路及结论。它认为，制定法遭到抵制的原因在于，这种基于普适性假设的法律建构、移植方案本身的不完美。似乎可以从两点来解释：首先，“知识的地方性和有限理性”，即大量移自西方的法律制度不能很好地适应于不同语境下的中国现实，这种被假定为普适的法律制度不能照顾好当事人的利益，反而是民间法或习惯法能更好地满足当事人的需求。书中有多个具体案例佐证了这一观点。其次，制定法实施不力还因为缺乏与之配套的本土资源，制定法与以习惯、传统表现出来的本土资源相冲突（或称为“法律多元”），故不为人们所接受。

从中似乎可以看到两书的一点共通之处，即不论是权威缺失还是本土资源的缺失，都体现了民众主体对制定法的有意无意地抵制。但把视野再放大一些，这种相通之处就会为更多的分歧所淹没。这不仅体现在上文所指出的他们的分析基点不同（是基于现代化导致的权威缺失还是基于普适性的被证伪），也体现在下文的第二点，即对待实效缺失的态度。

《法治四章》既然指出法实效缺失根源于现代化这一历史过程，而这个过程又是一个“既定的事实”，是一个不容否认的事实前提，那么，顺理成章的结论就应该是：当前制定法实效不佳是必然的。“解决实效短缺的问题，取决于建立现代化所需要的权威的时间长短，取决于如何建立权威的方式，取决于对正式制度安排的着力改造。”按书中的逻辑，我们似乎可以把法律实效不佳比喻为“分娩的阵痛”，这种痛必然要服务于现代化这一“新生”。当然，这也不否认，我们可以在很大程度上减少这个“阵痛”。

而《法治及其本土资源》却持一个相对积极的态度。它并未承认实效欠缺是一个完全不可避免的过程，相反，书中隐含着一个结论：我们可以借助对本土资源的重视、应用，使法律最大限度地适应于民众，这关键是要改变那种法律移植的普适性观念逻辑。并且，《法治及其本土资源》也不认为实效不佳完全是件坏事，它展开论证了“法律规避”的积极意义：对当事人利益的更好保护、以另一种方式发挥了制定法的作用、民间法内容及民众的行为模式都在“规避”中不断演变等。

最后一点，就是两本书都最终回应的，在目前中国法治建设事业中，着力点在哪？

《法治四章》先论述了在现代社会中政府的作用。近现代以来，国家职能不断扩大，这在应激型现代化进程中更为明显。如此以来，“不断扩大的国家职能，在一个强调法治的现代社会，需要通过事先的立法去实现，国家法的地位便凸现出来，这不仅是一种逻辑的必然，也为经验所证明。”所以，国家制定法处在核心地位上，应坚持以国家法为主干。但也不排斥民间法的存在与发展，“具有强烈亲和力、熟识性、运行成本低廉等优长的民间法应有自己的生存空间。”尽管或许并不完全对立，《法治及其本土资源》对民间法的重视却比《法治四章》更甚。它在证伪了普适性法律移植后，进一步强调要重视、积累、形成本土资源、地方性知识，“我们不得不在改革中逐步积累经验，实际是积累资源，逐步建立起一种‘传统’……”“中国经济改革和法治建设因此必然显现出一种渐进的模式。”它对“法律规避”积极意义的大力论证也体现了这种依赖以民间法为主的本土资源而进行渐进式法治建设的观点。

似乎还可以看出，两书所持的法律观是有所不同的。《法治及其本土资源》在“变法，法治及本土资源”一文中明确表述，“法律的主要功能也许不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，……是一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”而《法治四章》既然以政府对社会调控管理的重大角色为论据证明国家法的地位，那么其中隐含的前提是，法律最为重要的作用之一就在于它是公权力干预社会的一种手段，是国家职能的外化和实现工具，当然也是一种变革的手段。

（作者单位：青岛市黄岛区人民法院）

责任编校：王文斌