双重交付下的“一房二卖”问题研究

方岩 崔艳峰

(吉林大学法学院，吉林 长春130012;哈尔滨理工大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150040)

双重交付下的“一房二卖”问题研究

方岩 崔艳峰

(吉林大学法学院，吉林 长春130012;哈尔滨理工大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150040)

“一房二卖”现象在现实生活中普遍存在，有损交易安全。为规制该行为，保护善意买受人的利益，在买受人均未办理房屋所有权转移登记的情况下，应当赋予占有以取得房屋所有权的效力。在“一房二卖”时，出卖人双重交付房屋的，后占有人可以基于善意而取得房屋所有权，以对抗未登记而先交付占有的买受人。

双重交付;一房二卖;占有;善意取得

一、问题的提出

房地产开发商A与购房人甲于2010年10月签订《商品房买卖合同》，约定甲购买A开发的学府名苑小区房屋一套。2011年9月，A将房屋交付给甲，由物业公司B为甲办理了房屋的入住手续。甲办理完房屋交付和入住的所有手续后，从未实际入住该房屋。由于A的手续问题，学府名苑小区的房屋暂时不能办理房屋产权手续。2012年3月，由于大雨致使甲的房屋进水，并有渗入到楼下住户的危险。为了排除该危险，B给甲打电话，请求甲打开房门由B对房屋进行维修。当时甲正在外地出差，遂授权B找开锁公司打开房门，开锁公司打开房门并更换了房门的锁芯及钥匙。2012年6月，B修缮房屋后，给甲打电话，告知已经换了房屋锁芯让其前来取走房屋钥匙，甲表示暂时没有时间，过一段时间再过去，并让B妥善保管钥匙。2013年1月，A又将房屋出售给乙。当天，乙到B处办理房屋入住手续。B按照业主进户要求查看乙的手续后，将房屋的钥匙交给乙，为其办理了房屋入住手续，后乙将房屋租给丙使用。

显然，这是一个“一房二卖”的案例。我们常见的“一房二卖”中的两次买卖状态通常存在以下四种组合情况:(1)两次买卖均未交付房屋和办理登记;(2)一次买卖的房屋已交付，另一次买卖的房屋既未交付也未登记;(3)一次买卖的房屋已登记，另一次买卖的房屋已交付;(4)一次买卖的房屋已登记，另一次买卖的房屋既未登记也未交付。对于这四种情况下的“一房二卖”，立法、实务和理论界给出了较为一致的解决意见:登记优先;都未登记的，受领交付优先;既未登记也未交付的，先订立合同或者先支付价款的优先。①对此，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2009］11号)第6条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］5号)第10条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］6号)第20条以及《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日通过)第38条、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发［2010］458号)第13条等规定中，均可见这种优先顺位的立法意旨。学术界也普遍形成了这种顺位的一致意见。参见彭诚信、岳耀东:《房屋多重转让中权利保护顺位的确立依据与证成——以“占有优先保护说”为核心》，《山东社会科学》2012年第5期。但本案的“一房二卖”具有不同之处:本案的“一房二卖”不但有两个《商品房买卖合同》，而且这两次买卖均完成了房屋的交付。两种本不可能重合的情况在本案中出现了。这种情况下的“一房二卖”，哪一个权利优先呢?这里需要考虑以下几个问题:交付对于房屋买卖的法律效力，甲对房屋的权利是债权还是物权，乙对房屋能否善意取得。本文试以《物权法》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权解释》)的规定为立论基础，论证善意取得的适用问题，以期为双重交付下的“一房二卖”问题提供价值判断和价值选择的方法论基础。

二、甲对房屋享有的权利性质:债权还是物权

对于该问题的回答，直接涉及到交付之于房屋买卖的意义。在物的买卖中，不论是不动产买卖还是动产买卖均需要交付，方能真正完成权利的转移，实现买受人对物享有圆满的物权。交付对于动产来说，是其物权转移的生效要件。而对于不动产来说，尤其是在作为不动产物权生效要件的登记尚未发生时，交付的意义对于解决“一房二卖”中谁的权利优先问题至关重要。

我国《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，我国《物权法》是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。即不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记的不产生法律效力。①最高人民法院物权法研究小组:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年，第70页。因此，根据物权法关于房屋所有权变动的规则，在本案中，甲和乙均未取得房屋的所有权。

然而，实践中房屋买卖的问题要复杂得多。由于大多数房屋的买卖登记是最后一道程序，坚守登记是所有权转移的唯一要件，就必然会促使转让人基于经济利益的考量和个人私利的追求，在房价上涨的情况下，将房屋二次出售，甚至多次出售，从而使得先买受人在没有登记过户之前，其对房屋的权利永远处于不确定状态。即使房屋已经交付，买受人基于交付而对房屋占有的合理信赖也无法得以维护。②按照我国通常的生活理念，在房屋买卖中，取得房屋的占有即为所有，占有人会产生这样的合理信赖。基于该信赖，占有人会以所有权人的姿态装修房屋、兴建附属建筑、购置附属财产设备以及实施经营房屋的诸多行为。参见马新彦、邓冰宁:《论不动产占有的公示效力》，《山东社会科学》2014年第3期。实际上，在现实生活中，交付与登记不同步是正常现象。常常出现的情况是，交付之后的很长时间才会办理登记。这时的买受人实际已经以占有、使用、收益等方式行使着房屋所有权的全部权能，然而物权法却不承认其享有所有权，如转让人将房屋再次转让，且与后买受人办理了登记，则后买受人取得房屋所有权，并据此可要求先买受人腾房，这显然对于已经实际完成交付并占有房屋的先买受人是不公平的。正如有学者所指出的，基于我国房屋交付但没有办理登记的事实大量存在，如果绝对地认为登记才是不动产物权变动生效的依据，那么在占有移转之后至登记完成之前，不动产转让方仍得以物权人身份向他人移转该物之所有权，则对受让人显失公正。③参见最高人民法院物权法研究小组:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第70页。为了维护公平和正义，实务界作出了有益的尝试。如有法官指出:“中国的房产制度要(比表面的状况)复杂得多，权利人的懈怠仅仅是一方面，更多的还是权利人之外的客观原因，如房产管理体制的原因。”④宋鱼水:《从实践的角度分析〈不动产交易适用善意取得制度的限度〉一文的补充建议》，载崔建远主编:《民法九人行》，法律出版社2011年版，第86页。“正是基于这样的思考，在审判实践中，一些判决虽然表面上不合(教条的)法律规定，但实质上却合乎公平。”⑤许徳风:《不动产一物二卖问题研究》，《法学研究》2012年第3期。针对这一复杂的问题，理论界对于交付在房屋买卖中的法律效力提出了不同的观点，主要有以下四种:

(一)物权行为要件说

有学者认为，解决交付与登记不同步可能产生的“一房二卖”问题的有效办法是物权行为理论。因为，根据物权行为理论，物权变动依据物权变动合意和物权变动的形式发生法律效力。而交付行为从外观表象上来说，系物权变动的外在形式;该外在形式又是建立在物权变动行为人的物权意思的基础上，是物权意思的外在表现。因此，交付行为实际为物权行为，该行为的完成发生物权转移的效力。正如孙宪忠教授所说:“交付房屋占有乃是基于开发商和买受人之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。这种行为，在主观上以当事人之间独特的意思表示为要件，在客观上以交付房屋的实际行为为要件。无论是从法理上看还是从事实上看，这个行为完全符合独立而且生效的物权行为的特征。因此，交付房屋实际占有的行为完全符合处分行为生效的要件，交付住房就是转移了所有权。在接受交付之后，买受人的占有是基于所有权的占有。”⑥孙宪忠:《房屋买卖交付而未登记的法律效果分析》，《人民法院报》2005年2月2日。然而，民法学者中坚持物权行为理论的并非主流。因为，该理论过于抽象，不符合生活实际;而且该理论过分强调了物权行为的独立性和无因性以保护受让人的利益，而对出让人的利益保护不足，这将导致当事人利益保护的失衡。在房屋买卖中，如果坚持物权行为理论，虽然给予接受交付的买受人以充分的保护(物权保护)，但却因物权行为独立和无因于债权行为，在房屋买卖合同无效或者被撤销后，物权变动仍然有效，出让人则只能按照不当得利请求买受人返还房屋而非按照物权请求返还，从而使转让人的利益保护不足。从当事人利益保护的一种失衡(偏重保护转让人)到另一种失衡(偏重保护受让人)是没有意义的。而且我国物权法已经明确规定了，房屋所有权的变动是以登记为唯一生效要件。在现有的法律规定下，在司法实践中承认物权行为理论，将有损法律的严肃和权威。因此，在我国现有的立法和理论下，物权行为理论无法成为解决“一房二卖”问题的有力依据。

(二)绝对占有权说

有学者在坚持我国现有立法和理论的基础上提出了“绝对占有权”的观点，以此来保护已经实际占有房屋的买受人的利益。该观点认为，基于交付的完成，受让人取得对房屋的绝对占有的效力。“绝对的占有权”是指基于完全正当权源的占有(即有权占有)所产生的占有权。①参见彭诚信、岳耀东:《房屋多重转让中权利保护顺位的确立依据与证成——以“占有优先保护说”为核心》，《山东社会科学》2012年第5期。该绝对占有使得受让人具有对抗他人的效力，包括对抗所有权人的效力。“尽管有权占有来源于形式多样的权利基础(本权)，但正是借助于占有表征，源于本权的占有权却发生了质变，质变为接近于所有权的对世效力(绝对性)。”②彭诚信、岳耀东:《房屋多重转让中权利保护顺位的确立依据与证成——以“占有优先保护说”为核心》，《山东社会科学》2012年第5期。绝对占有权理论赋予买受人的占有以绝对效力，使其具有对抗所有权人的原物返还请求，因此，即使在房屋交付/转移占有后，转让人将房屋再次转让，并与后买受人之间办理了房屋产权登记手续，先买受人基于对房屋的绝对占有权，仍有权对抗后买受人(不包括善意的买受人)。该理论认为，买受人享有的权利仅是接近于所有权，但还不是所有权，因此，“一房二卖”仍然可能出现，后买受人仍然可能基于登记而取得房屋的所有权而要求先买受人腾房，但前提是后买受人应当具有善意，即后买受人在房屋买卖过程中尽到了注意义务。若后买受人基于善意而登记取得房屋所有权，则先买受人就不得以其具有“绝对占有权”来对抗后买受人。绝对占有权理论赋予了房屋占有公示的效力，这就决定了第三人在购买房屋时，仅相信房产证或者登记簿是不充分的，还应实地查看房屋的占有状态。对此，马新彦教授也认为:“如果后买人对不动产上是否存在可能损害自己权益的、成立在先的权属主张漠不关心，甚至连去不动产现场进行调查的负担性义务都怠于履行，那么，法律就没有必要保护对自己的利益漠不关心的人，否则，就是在助虐违背物权法效率目标要求的懒惰行为。如果后买人通过先买人对不动产的占有状态已经知道时间在先的冲突性权利的存在，仍然决定继续进行交易，从而利用法律的特殊保护——登记制度攫取利益，故意损害先买人的利益，那么这种行为本身就是不当行为。”③马新彦、邓冰宁:《论不动产占有的公示效力》，载《山东社会科学》2014年第3期。关于排除恶意登记人取得所有权，实践中已有大量案例。例如，在长沙市雨花区人民法院(2011)雨民初字第358号民事判决书“邓利某诉邓某等房屋买卖合同纠纷案”中，被告先把房屋卖给了原告，原告支付了全部价款并获得了房屋的占有。后被告又把房屋基于恶意串通行为过户登记到自己女儿名下。法院认为，基于恶意的登记行为无效，判决被告协助原告把争议房屋的“产权办至原告邓利某的名下”。④参见彭诚信、岳耀东:《房屋多重转让中权利保护顺位的确立依据与证成——以“占有优先保护说”为核心》，《山东社会科学》2012年第5期。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2012)乌中民四终字第27号民事判决书“王丽芳与新疆星云房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出:“后买人在签订购房合同时，对涉案房屋是否存在权利上的瑕疵等情况未尽到审慎的审查义务，且从未占有、使用过涉案房屋，其虽办理了涉案房屋的备案登记手续，但相对于先买人而言，后买人并不因此而享有优先权。”⑤马新彦、邓冰宁:《论不动产占有的公示效力》，《山东社会科学》2014年第3期。

(三)本文观点

对于交付能够转移房屋所有权的问题，虽然我国《物权法》持否定的态度，但基于现实生活中所存在的交付与登记不同步，以及转让人和后买受人恶意二次买卖，用登记损害已经实际占有人利益的情况的存在，《建筑物区分所有权解释》为保护已经实际入住占有房屋的买受人利益，于第1条第2款规定:“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”而我国《物权法》第70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”依据这两条规定，已经合法占有房屋的买受人，虽然没有办理登记，依然能够取得房屋的所有权。据此，房屋的占有(交付)具有了与登记同等的确定房屋所有权归属的效力。按照18世纪的罗马法学家、法国民法典之父波蒂埃的说法，占有是“我们以我们的力量对物所进行的保有”。①转引自石佳友:《〈物权法〉占有制度的理解与适用》，《政治与法律》2008年第10期。因此，在本案中，甲基于A的交付行为，已经是房屋的合法占有人，享有房屋的所有权。

三、乙是否能够善意取得房屋的所有权

正如上述，基于交付，甲已经取得房屋的所有权。A将房屋向乙再次出售并交付的行为，属于无权处分，那么乙能否基于善意取得而取得房屋的所有权呢?根据《物权法》第106条的规定，不动产的善意取得需要具备以下要件:受让人为善意、支付合理的对价、法律规定应当登记的已经登记。本案中的两次买卖，房屋均未办理登记，这是个不争的事实。因此，根据《物权法》第106条的规定，乙取得房屋不符合该规定而不构成善意取得。但是，对于甲和乙之间的权利(利益)平衡，应建立在同等的标准之下。对于甲来说，其可以根据《建筑物区分所有权解释》的规定依据交付取得房屋的所有权，那么对于乙，当然也可以依据该规定而善意取得所有权。因此，当乙对房屋占有的取得符合《物权法》关于“善意”的规定和《建筑物区分所有权解释》关于交付的规定时，乙应善意取得房屋的所有权。

(一)后买受人乙是否为善意

基于我国房屋交付与登记普遍存在时间差②登记与交付存在时间差，在任何物权变动模式下，均无法完全排除。参见马新彦、邓冰宁:《论不动产占有的公示效力》，《山东社会科学》2014年第3期。，以及由此导致的“一房二卖”现象频繁发生的现状，房屋购买时的善意需从两个方面进行判断:一是查阅登记的情况，以确定房屋的名义所有权人;二是对房屋进行实地查看，以确定房屋的占有状态，从而确保在房屋登记的权属状态与房屋的实际权属状态一致的情况下进行购买。

在本案中，后买受人乙在购买房屋时房屋的登记状态的所有权确实没有发生转移，A依然是房屋的登记(名义)的所有权人，对此，后买受人乙没有恶意。在A向乙交付房屋时，房屋的钥匙在B的手中，B明知房屋已经交付给甲但没有告知乙，而是遵照A的指示将房屋的钥匙交给乙，并为其办理了入住手续。对于以钥匙控制的房屋来说，在没有相反证据证明的情况下，认定一个持有钥匙并能够打开房门的人是真实的房屋权利人，是符合人们的正常观念和常识的。因此，乙对于房屋占有的状态的认识也不存在恶意。

(二)乙的占有是否属于“合法占有”

在同等标准下，乙同样可以基于《建筑物区分所有权解释》第1条第2款的规定取得房屋所有权。那么，乙对于房屋的取得是否完全符合该解释的规定呢?依据该解释的规定，取得房屋所有权必须具备两个条件:一是基于房屋买卖民事法律行为，二是合法占有。乙与A的房屋买卖行为显然是民事法律行为，即使是就同一标的物的二次买卖行为，也不能否定其民事法律行为的性质。对此，崔建远教授认为:“古往今来，各国和地区的民法及其学说，都不认为一物二卖且为有权处分的合同无效，我国现行法也是如此。”其同时指出:“就连一物二卖场合欠缺处分权的第二个合同，按照法释［2009］5号第15条、法释［2012］8号第3条的规定，也是有效的。”③崔建远:《一房成为数个权利标的物时的紧张关系及其理顺》，《清华法学》2013年第5期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释［2009］5号)第15条规定:“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

那么，乙能否取得房屋所有权的最为关键的要件就在于是否为“合法占有”了。根据上述，在房屋交付完成后，甲就取得了房屋的所有权，其享有对该房屋占有、使用、收益、处分等所有的所有权权能。而A虽然是登记或者名义的所有权人，但其已不享有房屋的任何权利，仅负有协助甲办理房屋过户登记的义务。因此，A已不存在转移直接占有和通过实际交付处分房屋的权利。①值得注意的是，此处强调的是“直接占有”的转移和通过“实际交付”的处分。因为，作为登记所有权人的A，其仍然是房屋的间接占有人和处分权人。但是，需要注意的是，作为登记所有权人的A，其仍然是房屋的间接占有人，在房屋买卖合同无效或者被撤销的情形下，A享有请求买受人返还房屋的权利。而作为法律上的所有权人，A对于已经交付的标的物仍然享有处分权，只是该处分权在前一次买卖合同有效的前提下仅表现为签订买卖合同的权利，而无法实现买卖标的物的实际交付和占有转移的处分。但本案中不同的是，虽然A仅为登记的所有权人，但其在向乙交付时，完成了房屋的实际交付和转移占有，其对于买受人乙来说是有效的，是符合正常的生活观念和法律观念的。因此，乙的占有是从所有权人处取得的合法占有，其具备了《建筑物区分所有权解释》规定的要件，应构成善意取得。

四、乙善意取得房屋所有权的理论支撑

(一)合理信赖的维护

善意取得制度与物权公示之公信力在逻辑上有着共通关系。②参见宁桂君:《不动产善意取得制度中的利益平衡(上)》，《研究生法学》2012年第4期。物权公示的原因在于确定人们的合理信赖，物权法的基本诉求是保护人们的合理信赖。登记是不动产的公示方法，人们对其具有合理的信赖，在该信赖的基础上进行的交易受法律的保护。但是，这种信赖应当建立在不动产已经登记或者登记及时的前提下，基于我国实际存在的交付与登记经常会出现不一致的现状，仅以登记作为建立合理信赖的基础是不公平的。如果不动产未登记或者登记不及时，或者不动产的登记状态与占有状态不一致，人们不应盲目地信赖登记，而是应当关注物权和物的现有状态，尽到合理的、适当的注意义务，履行相应的调查义务(实地查看)。因此，对于不动产权属状态的信赖不应只建立在难以使登记状态与真实状态完全一致的登记之上，对于对外具有公示作用(无论法律上是否承认，事实上均具有公示功能)的占有的注意以及对于占有状态的调查，是买受人建立信赖的前提。如果不动产的登记状态与占有一致，买受人则可建立充分的信赖，并可基于该信赖取得受法律保护的所有权。如果登记状态与占有状态不一致，买受人的信赖是不充分的，买受人的买卖将有可能无法得到法律的充分保护。在本案中，乙的信赖显然是合理的、充分的，法律应当保护乙的合理信赖。

(二)交易安全的保护

善意取得在民法体系中的正当性基础，虽然众说纷纭，但也有一点共识，即善意取得所指向的目标是交易的安全与效率。③参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第172页;王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第434－435页;汪志刚:《动产善意取得的法理基础》，《法学研究》2009年第3期。保护交易安全是物权法的一个重要功能。物权法规定了公示公信原则，物权公示要求行为人在进行物权交易时必须关注物权的公示状态，否则可能会使行为人承担法律上的不利后果。而公信原则赋予物权公示以公信力，因此，只要行为人在物权交易过程中基于公示进行的交易就可以受法律的保护，发生物权变动的效力。这样的原则保护了交易安全，其在交易中为所有权人设定了同样的交易规则，只要遵守该交易规则，交易就是安全的，交易的结果就受到法律的保护。这样的交易规则也使交易成本降到最低，既维护了交易秩序，也促进了交易的发展。如果没有这一原则的话，那么交易中的买受人将会人人自危、恐遭不测，使交易难以进行或使诚信成本极大提高。在交易频繁、迅捷、复杂的现代经济中，要求买受人详为查知让与人是否有权处分，亦属不可能之事。④参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第362页。德国学者拉伦茨认为:“《德国民法典》是一个时代的产物，它产生于那个尽力清除商业交往中障碍的时代。”⑤［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第60页。而善意取得的产生则是为了清除交易中所有权界定方面的干扰，实现贸易的自由。因此，有德国学者认为:“善意取得是贸易精神对所有权规范的胜利。”⑥转引自宁桂君:《不动产善意取得制度中的利益平衡(上)》，《研究生法学》2012年第4期。在本案中，A对于房屋权利的公示状态，已经明确表明其是房屋的所有权人，买受人也已尽到查知公示状态的义务，因此，应当产生物权法上的公信力，其交易的结果应当受到物权法的保护。因此，乙应当基于善意取得房屋的所有权。

(三)过错与风险控制的分配

善意取得是法律对原权利人和善意受让人的利益平衡的结果，其在一定程度上牺牲了原权利人的利益，而保护了善意买受人的利益，其中一个原因是原权利人存在过错和更强的控制无权处分风险的能力。原权利人作为物的实际占有人，其明知如果将物交付给他人占有，会发生被他人转卖的可能性，其仍然从事该行为，说明其对该行为的发生具有主观过失，其就应当承担基于此信赖的不利益。①参见梅夏英、高圣平:《物权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第173页。而善意的买受人是善意的、纯粹没有过失的。另外，根据法律的一般理论，风险应当由最能控制风险的人来承担。原权利人与无权处分人之间的关系往往比善意买受人与无权处分人之间更加密切，原权利人对于无权处分人施加的影响远大于善意受让人，其对于防止无权处分人处分其财产有更多的措施和方法，善意受让人则不具备采取防范措施的能力。另外，从经济学的成本—效益理论角度来分析，原权利人控制风险的成本远远低于善意第三人调查和控制风险的成本，而原权利人也会因较小的成本控制无权处分的风险而获得防止权利被侵害的较大利益，善意第三人却可能付出较高的风险控制成本而获得较小的利益，甚至亏损。如果将调查和控制风险的义务让善意买受人承担，必然会使买受人因较高的调查和控制成本望而却步，阻碍交易的发展和顺利进行。因此，原权利人是无权处分的风险控制人，其应当承担风险发生后的不利法律后果。基于此，法律在原权利人与善意买受人的利益博弈天平上，偏向了保护善意买受人的利益。

在本案中，甲作为房屋的实际占有人和所有权人，其本应尽到对房屋的善良管理人的义务，尽到妥善保管(取回)钥匙的义务。但甲随意让第三人把房门撬开，并不及时取回钥匙，其存在明显的过失。相反，乙对于房屋的购买是建立在对房屋登记和占有公示的信赖基础之上的，其没有任何过失。因此，甲应当承担乙合理信赖而取得房屋所有权的不利后果。

五、结语

当法律与现实不符的时候，不应盲目地遵守法律，而应在遵守法律原理的前提下，以人们的现实观念和普遍认可的规则解释法律，灵活地适用法律。因此，物权法关于登记为房屋所有权取得的唯一要件的规定，并不符合我国房屋登记与交付状态的时间差普遍存在的现实。对此，《建筑物区分所有权解释》做出了扩大解释，其赋予了占有具有与登记同等的取得所有权的效力。按照这种规定，善意取得的构成要件也应发生变化，即在双重交付的“一房二卖”中，登记的要件应为交付(占有)的要件。也就是说，在受让人完全具备善意取得的其他要件的情况下，即使仅交付而未登记，其同样发生善意取得的效力。

通过以上论述，我们可以得出结论:乙基于善意取得而取得了房屋所有权，甲丧失房屋所有权。对由此产生的损失，甲只能请求A承担赔偿责任。

(责任编辑:周文升)

D923

A

1003－4145［2015］11－0079－06

2015－09－15

方岩，吉林大学法学院民商法博士研究生，哈尔滨理工大学法学院讲师;崔艳峰，哈尔滨理工大学法学院讲师。

本文系国家社科基金项目“解释论视野下财产法体系研究”(项目编号:14BFX080)的阶段性研究成果。