行政程序违法审查标准的比较研究

2015-01-30王玎中国政法大学北京100088

中共合肥市委党校学报 2015年1期

王玎(中国政法大学，北京　100088）

行政程序违法审查标准的比较研究

王玎
(中国政法大学，北京100088）

[摘要]行政程序违法的审查标准一直是各国行政审判实践中最为纠结的问题之一。无论是具有判例法传统的英国还是以成文法为依据的法国、日本，在审查行政程序违法的案件中都采用判例主义，审查标准也由判例和学说构建而成。即使是以成文法形式作出规定的德国，其法律对审查标准的规定也颇为抽象，审查标准在实质上依然取决于法官对个案的价值衡量。行政程序违法的审查标准在很大程度上不是成文法的立法技术问题，而是一个个案衡量问题。

[关键词]法定程序程序违法司法审查审查标准

2014年修订通过的《行政诉讼法》一改1989年《行政诉讼法》第54条“对违反法定程序的行政行为一律撤销”的一刀切规定，在“撤销违反法定程序的行政行为”的原则之外，还补充规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”肯定新《行政诉讼法》在程序违法审查标准问题上构建起多元化处理机制因而具有进步意义的同时，笔者观察到新《行政诉讼法》对程序违法审查标准的修法过程并不顺利。《行政诉讼法修正案（草案一次审议稿）》、《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》和新《行政诉讼法》这三个版本对程序违法的审查标准竟有三种截然不同的规定，①由此可以窥见理论和实务中对程序违法问题的处理至今还存有颇多争议。《行政诉讼法》修订后的规定能否从根本上解决司法实践中长期以来的困惑还有待实践的检验。

行政程序违法的审查标准并非仅是困扰中国行政法实务界的问题，其一直是各国行政审判实践中最为纠结和困扰的问题之一，即究竟如何去选择和把握程序违法的审查标准。笔者愿通过对英、法、德、日四国行政程序违法审查标准的考察，梳理出域外在审查标准上的考量因素，为我国对行政违法审查标准的理论研究开启一扇新的窗口，为完善我国司法实务中的审查标准提供新的思路。

一、英国法的考察

英国是传统的判例法国家，成文法并没有对行政程序违法的审查标准作出任何规定。但这并不意味着在英国不存在审查标准的这个难题。英国通过司法判例对行政程序违法行为撤销与否阐释出了不同的标准。

（一）强制性要求与指导性要求

英国议会立法很少规定公共机关未遵守程序规定时审查标准的问题，司法实践中，法院强调“强制性要求”与“指导性要求”之间的区别。“强制性要求”是指不遵守这些规则，将使公共机关的行为无效；“指导性要求”则表明公共机关不遵守程序规则不会使所作出的决定无效。某一程序规则应归入强制性程序规则还是指导性程序规则，取决于法院对所涉及的法律规定的解释。事实上，法院往往是在事后使用“强制性要求”与“指导性要求”的用语来证明其作出的判决是正当的，而不是用它们来确定判决本身。[1](P387)

（二）以是否影响实体处理结果为标准

有判例表明，如果行政机关当初遵守了自然正义，结果也不会有什么不同，那么法院不会给予救济。当然，即使在这些案件中，法官也是在肯定“结果仍然一样”的情况下，才作此判决。[2] (P414)在2002年的R（Wainwright）v Richmond upon Thanes London Borough Council（[2001]EWCA Civ 2062; (2002) The Times, 16 January (CA)）案中，法院判决地方委员会在制定规范该地区交通和行人条例时没有履行充分征求当地居民意见的法定义务。不过，鉴于地方委员会不可能作出其他决定，为实现公正，该法院无需撤销地方委员会的决定。

（三）以该程序立法的原意为标准

法院在审查当事人提出的程序不当请求时，要特别注意既定的立法解释规则，这些规则要求法院考虑议会制定所涉及的立法的总体目标和目的。事实上，在Howard v. Bodington（（1877）2PD203）案中，Penzance勋爵曾指出：“对每起案件都必须审查案件所涉及的主题，分析被公共机关忽视的规定的重要性，以及该规定与该法所打算保障的总体目标之间的关系。”这已成为一项标准，即法院必须对经常称之为“强制性要求”与“指导性要求”之间作出区分。[1](P380)

（四）以不遵守程序是否给相对人造成不利影响为标准

在Haringey London Borough Council v Awaritefe（(1999) The Times, 3 June）案中，法院判决伦敦Haringey自治市委员会实质遵守了条例规定的程序步骤。同时法院认为，即使不遵守程序，也不会给被告造成任何不公正。

在Coney v Choyce（[1975] 1 All ER 979）案中，Templeman法官在判决中指出，虽然诺丁汉郡地方当局没有按照1944年《教育法》的规定，在Worksop的两所学校张贴通知，但当局通过召开会议、发布时事消息和通过教堂对其计划进行了充分宣传，能够使相当多的人认识到自己的权利，因此诺丁汉郡地方当局的计划并没有对他们的利益造成实质性的侵犯，因此法院拒绝给予救济。[1] (P30-381)

（五）以未遵守的程序是否可以忽略不计为标准

在R v Dacorum Gaming Licensing Committee, ex p EMI Cinemas and Leisure Ltd（[1971] 3 All ER 666）案中，当地一家报纸出现印刷错误，误把一家名为“ABC社交俱乐部”写成“ABE社交俱乐部”。法院判决该错误不足以构成Dacorum博彩许可委员会的通知无效。法院认为这一错误只是“微不足道的印刷错误”。[1] (P379-380)

（六）以是否严格遵守了法律规定的行政程序为标准

一些判例表明，法院认为法官无需考虑程序瑕疵对实体结果的影响，单凭程序瑕疵就足以撤销行政行为。在London & Clydeside Estates v Aberdeen DC（[1979] 3 All ER 876）案中，法院判决指出，虽然很明显申请人伦敦与Clydeside房地产公司知悉它享有上诉权，但Aberdeen区委员会向申请人发送该决定的文书没有载明申请人的法定上诉权，属于违反了强制性要求，并撤消了Aberdeen区委员会发出的文书。[1] (P381)

英国法院一般认为上诉权、咨询意见权等权利是非常重要的，将对其作出规定的法律程序视为强制性要求。在法院面对这些重要的程序问题时，往往课以严厉的要求，对违法程序要求的一律撤销或废除，不再考虑其他因素。

（七）英国判例中的结论——常识性方法

通过对上述判例的分析，可知在法院判断某个行政程序归为强制性程序或指导性程序并非一目了然的易事，法院要综合考虑案件的所有情况，以确定将该程序解释为强制性程序或指导性程序，从而为判决提供正当性，这就是所谓的常识性方法。

在具体案件中，英国法院还需要分析下述因素，确定将该程序解释为强制性程序或指导性程序：第一，即使公共机关没有严格遵守程序要求，从实质性遵守角度看，公共机关是否遵守法定要求？比如行政机关所履行的程序虽有缺陷，但是否在实际上已经符合了立法设立该程序的目的。第二，在具体案件中，是否能够且应当放弃追究公共机关未遵守程序要求？这取决于法院的裁量。第三，如果不能放弃追究未遵守程序的行为，那么公共机关未遵守程序要求的后果是什么？法院是否需要颁布宣告无效的令状？是否撤销？等等。

二、法国法的考察

法国虽然是成文法国家，但是在法院审查行政程序违法的标准上，法国却没有成文法的规定，而主要依靠的是行政法院系统在个案中所确立的判例。在具体个案中，法院在审查违反法定程序的行政行为时主要会考虑以下因素：[3] (P545-546)

（一）区别主要程序和次要程序[4] (P232-233)

违反主要形式才构成撤销或无效的理由，对于次要违法则只有在可能影响行政决定的实体内容时予以撤销。一般而言，区分主要程序和次要程序是参考该程序是否能够影响行政决定的实体内容和结果。对于不可能影响实体内容的次要程序违法行为，既不撤销，也无需补做。[5]

（二）区别程序的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益

法院一般考察该程序设立的目的，若该程序是为了保护当事人的利益，则可能构成撤销或无效的理由；若该程序是为了保护行政机关的利益，则当事人无权控诉。保护当事人利益的程序一般也都是主要程序。

（三）区别是否是紧急或特殊的情况

行政机关为了公共利益的需要，可以不遵守法定的形式和程序。有时，某种主要程序，在紧急情况下可以成为次要程序。又如由于当事人的过错，行政机关无法通知，或通知迟延，不能认为程序上的违法，法律不要求采取实际上不可能的程序。

（四）区别程序能否补正

原则上，行政行为程序违法不能进行事后补正，因为补正行为的效力不能追溯既往。但在法律规定以外，行政法院判例表明，在某些情况下，允许行政行为程序违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。

（五）区别是羁束行政行为还是裁量行政行为

若该行政行为属于羁束性行政行为，那么只要内容符合法律规定，程序违法就不发生撤销的效果。因为羁束行政行为的内容是法律所规定的，行政机关没有选择其他决定的权力。行政法院撤销这个决定以后，行政机关再次采取的决定，只能和被撤销的决定相同。

三、日本法的考察

在日本关于违反法定程序的行政行为在法律上具有怎样的效力问题，1962年《行政事件诉讼法》和1993年《行政程序法》都没作特别的规定，而是完全被委任给了判例及学说去解释。[6] (P52)

（一）学说

在理论上，日本将违反法定程序的行政行为分为无效、可撤销和可治愈三类。司法机关是否认定行政行为无效或可撤销，主要取决于以下因素：第一，法的安定性。“尽管行政行为违法，但其违法程度轻微，如果硬是撤销该行政行为，会破坏法（秩序）的稳定性的情况下，该行政行为被确认为仍有效。”[7] (P125)第二，对相对人的信赖保护利益。“如果有瑕疵的行政行为是授益性行政行为，那么撤销权将受到限制。从保护相对人的信赖利益、维护法的稳定性的视角而言，此类行为即便存在瑕疵，也不能任意做出撤销行为。”[7] (P126)“除非因公共利益的需要而不得不撤销，而且此时受益人因撤销所受的损失应得到合理的补偿。”[8] (P392-393)第三，程序经济主义。[6] (P56)

但也有学者对这种理论提出了尖锐的批评。日本学者山田洋认为：“程序性瑕疵是否影响到了实体处理结果，其判断标准是很难把握的。”[9] (P204)日本行政法学大家盐野宏更明确指出：“我们应该立足于这样一个前提：只有经过正确的程序、才能作出正确的决定。如果只要实体没有错误就万事大吉，那么程序规制就会失去保证。”[9] (P204)

（二）判例

从日本法院对该问题的判例来看，[9] (P200-203)法院在早期遵循严格的程序法治主义，认为只要违反法定程序的，就不再考虑其他因素，应当一律撤销。比如，日本最高法院1956年7月6日判决（民集10卷1号819页）认为，行政机关在作出本件惩戒决议时，没有将审查请求书副本送达给惩戒对象本人，而且在通知下达后的第三天就进行了审理，以程序违法为由判决撤销了本件惩戒决议和惩戒处分。

然而在1971年以后的案例中，法院在审查程序违法的行政行为时，开始加入了程序与实体的关系作为考量因素，违反法定程序的行政行为是否撤销，主要取决于违反行政程序的行为是否可能影响到该行政行为的实体判断。比如，日本最高法院1971年10月28日判决（民集25卷7号1037页）认为，该行政行为带有程序违法，而行政机关如果履行了正当程序有可能形成与原来不同的判断，因此应予撤销。在东京高等法院2001年6月14日判决（判例时报1757号51页）中，法院依然考量了实体因素，但是法院将实体合法与否的判断压缩到最小限度，并认为如果法院根据案卷材料进行判断、认为该行政行为实体合法是“一目了然”的，才能不（以该程序瑕疵为由）判决撤销或者驳回原告诉讼请求。如果法院通过案卷还无从直接判断实体合法与否，那么法院将以该行政行为违反法定程序为由将其撤销。

四、德国法的考察

德国理论界对司法机关审查程序违法的问题在1976年《联邦行政程序法》制定以前就有着很大争议。O.Groschupf教授认为对于判决撤销还是驳回诉讼请求这个问题，程序瑕疵没有任何意义。而Kopp教授和Ule教授则主张把行政程序违法作为撤销判决的绝对适用条件。[9] (P196-197)

（一）1976年《联邦行政程序法》的规定

1976年德国《联邦行政程序法》以后果为标准，将违反法定程序的行政行为分为三类：一是直接导致无效的行为，二是可撤销的行为，三是可补正的行为。

1.无效

根据《联邦行政程序法》第44条规定，可以将（特别严重的）瑕疵区分为绝对无效的瑕疵和相对无效的瑕疵。其中法律列举了两种违反法定程序而构成绝对无效瑕疵的理由：（1）虽已书面作出，但作出的行政机关却未表明该行为由谁作出；（2）根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的。行政行为相对的无效，是指该行为是否无效取决于该严重的瑕疵是否依一般理智的判断显得明显。“其理由中也包括了‘不遵守法律有关行政行为形式的硬性规定（指除了绝对无效理由之外的其他不遵守法定形式从而导致行政行为无效的情形）’和‘不遵守硬性的程序法规定’两类违反法定程序的理由。”[10] (P86-89)同时，《联邦行政程序法》第44条第3款明确规定，在“违反管辖权”、“违反回避规定”、“法律规定排除人员参加的”和“法律规定参与的行政机关没有参与的”情形下，行政行为并非一定无效，即使瑕疵明显。

2.可撤销

德国《联邦行政程序法》没有直接规定可以撤销的行政行为，而是从反面规定了不能撤销的行政行为。根据《联邦行政程序法》第46条的规定，若行政行为违反了关于程序、形式或者地域管辖的规定，但其在案件中不会影响行政行为的结果，则相对人不能请求撤销该行政行为。可以认为，相对人能否请求撤销一个违反法定程序的行政行为，取决于该程序是否会对行政行为的实体结果产生影响，或者认为取决于“该行政行为是羁束性行政行为还是裁量性行政行为”（Maurer的观点）。[9] (P189-199)也就是即使已经遵守了法定的程序和形式，也不存在作出不同决定的情况。

在德国1984年的一个关于机场设施计划裁决的案例中（联邦行政法院1984年5月30日判决，BVerwGE 69,256.），联邦行政法院判决，虽然州交通经济官员违反了回避规定，但只有在其从实体上影响了行政决定的时候才足以导致撤销判决；如果行政决定没有受到应该回避者的影响，那么这一程序瑕疵并非重要（erheblich）瑕疵。[9] (P199)

3.补正

德国法对于管辖权瑕疵可能导致无效采取相对宽松的态度。《联邦行政程序法》第45条规定了五项可以事后补正的行为：（1）事后方提交引起行政行为所需的申请；（2）事后提交所需的说明理由；（3）事后补作对参与人的听证；（4）须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；（5）其他行政机关补作其应作的共同参与。

有学者对补正制度持以批评的意见，认为“该规定的目的是程序经济，它贬低了程序法上的保障，该程序目标是否能够实现都令人怀疑。有人甚至认为《联邦行政程序法》第45条第2款违反《基本法》第19条第4款②和法治国家原则。”[10] (P94-95)当然，有一些程序或者形式瑕疵是不可治愈的，比如《联邦行政程序法》第44条规定的无效情形不可能治愈。

（二）近期修法情况：弱化程序瑕疵

德国于1977年制定了《许可程序加速法》，并于1996年对该法作出修改。修法的主要内容包括：明文确立行政程序应迅速进行的原则；调降进行大规模程序的人数下限；扩大补正行政处分程序及方式瑕疵的可能性；强化行政处分的程序、方式或土地管辖瑕疵的相对化法律效果；增列开发许可程序加速进行的规定；加强计画确定程序的迅速与简化。[11] (P69-70)

1996年德国对《联邦行政程序法》第45条第2项作出修改，将对违反法定程序行为的补正时点从“诉愿程序终结前或向行政法院起诉前”延长至“行政诉讼程序终结前”。在2002年再次修法时，又从“行政诉讼程序终结前”延长至“行政诉讼事实审程序终结前”。[11] (P71-72)法律在不断地放宽违反法定程序行为可以补正的时限。

此外，1996年修法时还对《联邦行政程序法》第46条作出了修改，规定“如果对程序规定的违反并没有给决定造成明显的实质性的影响，那么就不能主张撤销有程序缺陷的行政行为。”[12] (P215-216)这意味着如今“德国法判断一种程序瑕疵是否构成行政行为可撤销的事由，并未与实体采取同一标准，即并不看其程度上是严重还是轻微，而视其对实体内容所产生的影响而定。”[13] (P355)

在2013年生效之《计画确定程序统一法》（PlVereinhG）的修改中，将第75条第1a项第2句之规定修改为：“如利益衡量有重大瑕疵或违反程序或方式之规定者，仅于不得以计画之补充或程序之补充去除其瑕疵时，始得请求废弃确定计画裁决或计画许可。”[11] (P70)

综上所述，近些年来，在行政程序相关法律的修改中，体现出弱化程序瑕疵、加速程序进程的效果。有时“即使程序规定对于基本权之保障具有特别的重要性（如陈述意见、听证、说明理由等），并非违反此类程序规定即‘自动’构成绝对程序瑕疵，仍须视个案中之程序规定，解释其精神及意旨，以判断违反程序规定是否已为绝对程序瑕疵。”[11] (P75)

五、结语

通过对英、法、日、德四国法的考察，可以肯定违反法定程序的司法审查标准已突破了大陆法系和英美法系两大法律体系模式的划分：以成文法为传统的大陆法系国家，如法、日两国都完全以判例确立了违反法定程序司法审查的标准。“因此，在考察世界各国和地区的行政程序法时，我们只能以个别考察为基点，不能笼统地将某个国家或者地区的行政程序法纳入哪个法系。”[14] (P35)

在英、法、日、德四个国家中，英国、法国、日本三个国家主要都是靠判例（或辅助于学说）所确立的标准对个案中违反法定程序的行政行为予以判断。而只有德国主要采用成文法（主要是德国《联邦行政程序法》）的方式，将对行政程序违法的审查标准及处理方式予以明文规定。即使如此，德国成文法规定的审查标准始终是抽象的，并未规定法官在审查时所应考量的具体因素。比如德国现行《联邦行政程序法》第46条所规定的“决定造成明显的实质性的影响”，究竟何种情形是明显的、是具有实质性的影响的，都是法官对个案进行综合衡量后才能决定的。

我国2014年修订的《行政诉讼法》在“撤销违反法定程序的行政行为”的原则之外，还补充规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”可见我国修订后的《行政诉讼法》所采用的审查标准是“轻微+是否对原告权利产生实际影响”标准。虽然其一改1989年《行政诉讼法》对程序违法行为一刀切的做法，考虑了是否对原告权利产生实际影响这一重要标准，具有进步意义。但是通过对英、法、日、德四国审查标准的比较可以发现，行政程序违法的审查标准在很大程度上是一个个案衡量问题，而非成文法的立法技术问题。法官在面对行政程序违法的案件进行审查时，往往是在对行政效率、成本负担、相对人程序权利保护、公共利益、信赖保护利益等诸多价值综合考量后作出判决的。由此，也可以预见我国修订后的《行政诉讼法》所采用的“轻微+是否对原告权利产生实际影响”并不能一蹴而就地解决行政程序违法的审查标准问题。对违反法定程序的行政行为是撤销还是确认违法，依然取决于法官在个案中对各种利益、价值的衡量。

注释：

①2013年12月31日公布的《行政诉讼法修正案（草案一次审议稿）》第69条第3项规定：“违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的，人民法院应判决撤销或者部分撤销。”而2014年8月31号公布的《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》，对撤销的条件进行了修改，第69条第3项规定：“违反法定程序，不能补正的，人民法院应判决撤销或者部分撤销。”

②《德国基本法》第19条第4款规定：“任何人的权利受到公权力侵害时，均得提起诉讼。”

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