药品技术转让风险防范研究

张迪，宋民宪

·药事管理·

药品技术转让风险防范研究

张迪，宋民宪

目的：从受让方角度出发，对药品技术转让中存在的风险进行分析，提出风险防范建议。方法：通过对药品技术转让涉及法规、实务转让环节以及转让案例进行分析，进而探讨药品技术转让过程中的风险点及其防范措施。结果：风险存在于药品技术转让的各个环节。结论：技术受让企业应当做好审查工作，并在转让合同中明确权利、义务，以有效防范转让风险。

药品；技术转让；风险；防范

产品是企业的核心竞争力。受创新能力、研发成本的影响，“药品技术转让”成为医药企业获得新产品以增强竞争力的主要途径。技术转让本身具有较大的风险，加之我国药品技术转让需通过行政审批，更增加我国药品技术转让的复杂性和不确定性。因技术受让方作为转让技术的信息持有弱势方，其权益极易遭到侵害，药品技术转让纠纷频频发生。故本文拟从技术受让方角度出发分析药品技术转让中存在的风险，并提出防范对策。

1 药品技术转让概念探讨

根据《供发展中国家使用的许可贸易手册》和《国际技术转让行动守则草案》，可将技术定义为“制造一种产品的系统知识”，故药品技术即制造某种药品的系统知识，药品技术转让则是指制造某种药品的系统知识从拥有方（转让方）到购买方（受让方）的转移。实践中，药品技术转让的实质是指研究机构、药品生产企业将获得生产许可的药品，转让给无此药品注册许可的药品生产企业，核心是行政许可、生产技术的一并转让。

2 药品技术转让风险分析

2.1 品种风险

2.1.1 部分药品技术不得转让 《药品技术转让注册管理规定》（以下简称《规定》）第十六条规定：“麻醉药品、第一类精神药品、第二类精神药品原料药和药品类易制毒化学品不得进行技术转让”，即麻醉药品、第一类精神药品的制剂、原料药均不得转让，而第二类精神药品仅原料药不得转让，第二类精神药品制剂属限制转让的情形，具体在下文中作论述。国家食品药品监督管理总局会同中华人民共和国公安部、国家卫生和计划生育委员会制定、调整并发布《麻醉药品品种目录（2013年版）》和《精神药品品种目录（2013年版）》以及《药品类易制毒化学品管理办法》对麻醉药品、第一类精神药品、第二类精神药品和药品类易制毒化学品作出了明确说明。

2.1.2 部分药品技术限制转让 《规定》第十六条：“第二类精神药品制剂申请技术转让的，受让方应当

取得相应品种的定点生产资格。放射性药品申请技术转让的，受让方应当取得相应品种的《放射性药品生产许可证》”。此处应当注意的是定点生产资格或者《放射性药品生产许可证》应当于申报转让前已经具有，即意味着该类药品技术转让存在申请定点生产资格和技术转让两次申报。

2.1.3 部分药品技术转让注册申请不予受理或不予批准 《规定》第二十四条对药品技术转让注册申请不予受理，已经受理的不予批准的情形作了罗列，具体如下：

（一）主体条件：转让方或受让方相关合法登记失效，不能独立承担民事责任的；

合法登记主要是指取得法人资格所需具备的《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》等，在交易过程中一定要审查相关证照的真实有效性，如《营业执照》是否按时年检、是否超过营业期限等。除此之外，此处仍存在一个关键点，是否能独立承担民事责任包括两个层次的问题：第一，形式上是否具备资格，即前述证照的合法有效；第二，是否具备承担民事责任的实力，因转让方实力不足而导致的履约障碍同样会给受让方带来巨大风险。

（二）转让方和受让方不能提供有效批准证明文件的；

《规定》附件指出药品批准证明文件包括《新药证书》以及与申请事项有关的本品各种批准文件，如药品注册批件、补充申请批件、药品标准颁布件、修订件等。在转让过程中，查看批准证明文件是否齐全只是初步工作，审核文件有效性是关键环节，如药品注册证书是否通过五年一次的再注册、试行药品标准是否已转正等。

（三）在国家中药品种保护期内的；

《中药品种保护条例》第十二条：“中药保护品种的保护期限：中药一级保护品种分别为三十年、二十年、十年。中药二级保护品种为七年”，中药品种的具体保护起止时间可查询国家食品药品监督管理总局网站。

（四）申报资料中，转让方名称等相关信息与《新药证书》或者药品批准文号持有者不一致，且不能提供相关批准证明文件的；

该条款的核心包括两方面：第一，转让方主体，转让方名称、地址、证书编号等转让方信息与《新药证书》、药品批准文号持有者一致；第二，药品名称、规格、剂型等药品信息与《新药证书》、《药品注册证书》一致；若不一致，且无法提供相关批准证明文件，则存在引发潜在争议的风险。

（五）转让方未按照药品批准证明文件等载明的有关要求，在规定时间内完成相关工作的；

“药品批准证明文件等载明的有关要求”一般是个体性的，通常会在审批结论中载明，如试行标准的试行期限、监测期、Ⅳ期临床试验、不良反应监测、质量标准、完善工艺等要求。故在技术转让交易磋商时要注意审查该药的注册批件中是否有特殊要求以及该特殊要求是否已在规定时间内完成。若在技术转让交易时，相关工作仍未在规定时间内完成，则无法通过药品技术转让行政审批。

（六）经国家食品药品监督管理局确认存在安全性问题的药品；

国家食品药品监督管理局并未对其确认为存在安全性的药品目录作出明确公布，亦未对“安全性”的标准作出具体说明，即国家食品药品监督管理局具有自由裁量权。药品的安全性问题包括药害事件，如“反应停”事件；药品不良反应，如珍菊降压片用药风险；药品疗效不确切，如“都可喜”被停止在我国的生产、销售和使用，被撤销批准证明文件等，药品的“安全性”信息可通过CFDA定期公布的《药品不良反应信息通报》、《药物警戒快讯》以及新闻报道的药害事件便可在一定程度上予以确认。

2.2 技术的市场风险

2.2.1 已转让技术进行再转让 现有法规体系，技术转让方与受让方之间是属于民事法律关系，即转让方进行技术转让的权利属私权，根据私法领域“法无禁止即自由”的原则，加之我国《合同法》有关技术转让合同的规定也没有禁止技术多家转让，故转让方拥有将技术进行多家转让的权利。在市场经济条件下，已转让的技术进行再转让时，其价值势必受到影响[1]，故隐瞒其技术已转让的事实和将已转让的技术再次转让，可能给受让方造成一定经济损失。除此之外，原受让方可以依据《合同法》主张本次转让无效，此点为已转让技术进行再转让的关键风险。

2.2.2 竞争产品注册申报数量 拟转让药品技术的竞争产品包括同类药物或同一种药物。由于药品技术的价值在于是否具有先进性、独占性，如果不具备该特性就缺乏转让的价值，故竞争产品的注册申报数量是影响药品技术价值的重要因素之一。竞争

产品注册申报数量过多，甚至该技术已进入公知领域，则会导致药品“供过于求”的市场状况，此类药物的市场价值是较低的。以九味羌活颗粒为例，2013年国家食品药品监督管理局第四期药品质量公告显示九味羌活颗粒抽验涉及5个药品生产企业，共计85批，而全国有14个企业获准生产，被抽验企业比例仅35%，足以说明供过于求的现实状况。

2.3 拟转让技术的可实施性风险

本文所指技术具有的可实施性是指转让后的技术可实体化为药物的可能性，其中最大的风险是新药研究时的生产条件与批准后的实际生产条件不一致，以及受让方的生产条件与申报时条件不一致，CFDA不同意转让。

以原料药为例，在药品技术转让中原料药的来源是不可以随意更换的。《规定》第十二条：“受让方的药品处方、生产工艺、质量标准等应当与转让方一致，不应发生原料药来源、辅料种类、用量和比例，以及生产工艺和工艺参数等影响药品质量的变化”。当原料药亦属于新药时，转让情形更复杂，根据《关于药品注册管理的补充规定》第四条第三款规定：“使用正在申请注册的原料药申报药物制剂注册的，也应当按照上述要求提交该制剂所用原料药的合法来源证明文件，所用原料药批准注册，该制剂方能批准注册。在注册过程中，不得更换原料药来源；确需更换的，申请人应当先撤回原注册申请，更换原料药后，按原程序申报”，由此规定可看出，新药制剂的注册受限于原料药的注册，若原料药无法生产将导致制剂无法生产、销售。

2.4 拟转让技术的政策风险

2.4.1 仿制药一致性评价 仿制药技术转让是药品技术转让的重要组成部分。《国家药品安全“十二五”规划》要求：“对2007年修订的《药品注册管理办法》施行前批准的仿制药，分期分批与被仿制药进行质量一致性评价，其中纳入国家基本药物目录、临床常用的仿制药在2015年前完成，未通过质量一致性评价的不予再注册，注销其药品批准证明文件”，据最新报道，到2014年年底前，国家食药监总局将完成75个仿制药的一致性评价[2]。若受让未通过仿制药一致性评价的品种，受让方则需要自己做仿制药一致性评价，这样势必增加受让成本，而一旦一致性评价未通过，此仿制药便不予再注册，由此导致的风险不可小觑。

2.4.2 地方标准上升为国家标准的品种 2001年根据新修订的《药品管理法》，地方药品标准被取消，部分地方标准上升为国家标准。地方标准本身存在一些问题，如检验项目不足以控制质量等[3]，加之，在审核清理过程中，有的企业夹带了一些不该升国家标准的品种，还有个别审批人员滥用职权，违规审批，收受贿赂[4]，使部分不符合条件的地方标准上升为国家标准，进而导致原审批资料不符合现有要求，此类品种可能被撤销，政策的不明朗亦可能给受让企业带来巨大风险。

2.5 拟转让技术的安全性风险

拟转让技术的安全性风险包括药品不良反应、药品缺陷等，其中药品缺陷是较严重的安全性风险。药品上市前的研究是有限的，如试验病例数少、试验时间短、试验范围窄、用药条件严格控制、受试者条件有限（如性别比例、身体状况）、试验目的单一等，使药品的部分不良反应、相互作用、技术缺陷等，未能在药品上市前被发现，而是在上市后随着药品使用量加大、使用时间延长、联合用药等，药品缺陷等才逐渐显现出来。如“龙胆泻肝丸”事件、“反应停”事件，均是药品上市多年后，才发现其具有严重缺陷。甚至，存在大量已批准生产的药品（或称为老药）并没有经过上市前的安全性和有效性的系统评价，上市后亦未进行有效的再评价的品种，此类药品具有巨大的潜在安全性风险，若造成侵权损害，不仅将面临药品召回的损失，还将遭遇受害者巨额索赔。

2.6 药品技术权属争议[5]

实践中，确实存在一些“代落文号、挂靠文号”行为，即药品研发机构或其他不具药品生产资质的单位借用生产企业名义提交药品注册申请，由生产企业“代为”取得药品批准文号的情形，由于这种“合作”模式下存在“隐名”、“显名”技术所有者，此类品种在转让时可能引发第三方异议，因此，受让此类药品技术，若处理不当极易产生权属和利益纠纷，存在极大的风险隐患。

2.7 药品技术转让专利风险

2.7.1 未取得专利共同持有人一致同意 专利权可能由多方共同所有，根据《专利法》第十五条第二款规定：“行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”，在进行专利权转让时若未审核拟转让技术的专利权所有人情况，进而导致在未经其他共有权人同意的情况下签订技术转让合同，该技术转让合同必然因违背法律规定而无效。

2.7.2 拟转让技术专利正被侵犯却无法得到救济 专利权受到侵犯时，专利权人或者利害关系人可选择

向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理，但两个救济途径均需提供充分的证据证明侵权行为成立，故当直接有效证据缺失时，专利权被侵犯却难以得到救济，甚至在某些情况下即使能证明与“权利要求书”保护的内容一致，侵权之诉被告方亦可以“现有技术”或“在先使用权”抗辩。如药品C是一种仿制的化学原料药，丙公司于2006年4月取得《药品注册批件》和“药品批准文号”，而2005年已有两家公司获得了“药品批准文号”，其中包括丁公司。2008年丙公司获得专利授权并取得《发明专利证书》，“权利要求书”要求保护的是“一种制备工艺方法”，而后在审查药品C市场信息时，发现丁公司的相同产品在特定区域销售份额很高，已经影响到药品C技术作为转让标的物的价值[6]。在此案例中，丙公司得到救济是较难的，因为即使能证明丙、丁公司生产工艺相同，丁公司亦可以以申报材料早于专利申请而获得“在先使用权”，不视为侵犯专利权，此种情况对技术转让的受让方构成极大风险。

2.8 研究资料不真实

研究资料是药品技术的重要内容之一，包括药效、药理试验研究以及临床试验研究数据资料等。药品数据等申报资料的真实性是药品注册申请的前提和基础，其虚假可能导致所受让的相关批准证明文件无效。部分企业为追逐利益而对申报资料造假是客观事实，若拟转让技术资料虚假，则将使受让方遭受极大的风险。

3 风险防范对策

3.1 进行严格的尽职调查

“尽职调查”是指由中介机构在企业的配合下，对企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核，多发生在企业公开发行股票上市和企业收购中，若能将其引入到药品技术转让中，将较大程度规避受让风险。药品技术转让的尽职调查主要包括以下几方面：

3.1.1 审查是否属于可转让药品技术范围 前文已列出不得转让、限制转让、不予受理、已经受理的不予批转的具体情形。药品技术是否属于可转让范围是需要优先解决的前提要件，否则后续行为无任何意义。

3.1.2 审查转让方主体资格 主体资格符合要求是保证技术转让合同合法有效的必要条件。若为新药技术转让，转让方可以是研究机构与药品生产企业，但必须为《新药证书》的所有署名单位及药品批准文号的所有持有单位（若有药品批准文号）；若为未取得《新药证书》的药品生产技术转让，转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业，其中一方持有另一方50%以上股权或股份，或者双方均为同一药品生产企业控股50%以上的子公司的。此处，要求转让方必须为生产企业，实践中可能出现以“股份合作制”企业的外壳存在，而实质以“有限责任公司”运行，即不符合交易的合法主体资格[6]。

3.1.3 审查转让方资信情况 在技术转让之前，对转让方进行审查，了解转让方商业信誉、履约能力，能对转让合同的顺利履行起到一定保证作用。

3.1.4 审查转让方持有证书的法律状态 严格审核《新药证书》、《药品注册批件》、《药品生产许可证》变更记录页、《专利证书》、质量标准等证明性文件的法律状态，并通过药品监督管理局、国家工商总局等审批机关核实药品技术情况以确认药品技术的来源以及是否已存有受让、变更、转让等情况，进而确保技术的合法性、有效性。

3.1.5 审查拟转让技术的安全性情况 通过查阅国家食品药品监督管理局药品不良反应信息通报、药物警戒快讯、药品质量公告、文献报道以及新闻报道等对转让方药品的整体质量情况进行评估。

3.1.6 评估拟转让药品技术的市场价值情况 前文已述，药品技术的市场价值的主要影响因素为：是否经过多次转让、竞争产品注册申报数量等。因为交易具有一定的隐蔽性，故是否存在多次转让的事实不容易被发现，但可采用合同约定的方式规避风险，后者则可通过官方网站搜集数据进行风险分析。

3.1.7 调查药品技术的可实施性 前文已述，药品技术是否具有可实施性，受多种因素影响。同样以原料药为例。若为中药或中成药制剂技术，应当注意审核原料药材是否为野生药材，若为野生药材还需审核是否为国家禁止采摘、禁止猎取的野生药材；若为化学新药，需审核原料药为新药还是仿制药，原料药供应商个数，是否需要变更申报等情况。

3.2 在合同中对关键信息作出明确约定

第一，要求转让方对所提供的相关技术的真实性作出保证。基于药品生产技术的特性，受让方在对拟转让技术进行前期考察及签订合同时，对技术实行再验证具有较大难度，故可采用合同约定的方法，要求转让方在合同中对技术的真实性作出明确

保证。第二，要求转让方承诺未曾或不会将药品技术多次转让。第三，要求转让方保证拟转让药品技术不存在产权争议，同时在合同中明确指出若违反上述约定应当承担的违约责任。

3.3 药品技术转让费用采取里程碑付款（CVR）

在技术转让过程中，拟转让技术的价值及可实施性是关键点之一。转让方坚信该技术能顺利注册上市，受让方却担心该技术无法通过审批，无法成功商品化或者即使成功上市但销售不良的风险，在此情况下，可应用并购交易中常用到的“期待价值权”理论[7]，采取里程碑付款方式，约定根据技术转让各环节进行付款：交接资料（药品处方、生产工艺、质量标准）——指导受让方完成样品试制——规模放大——生产工艺参数验证实施——取得生产批件——成功上市——销售状况。

4 结语

药品技术转让是制药企业实现产品结构优化、增强竞争力的有效途径。然而，药品技术转让过程复杂，审批环节多、期限长等导致受让方面临较大风险，故厘清转让过程中的风险点，进而提出风险防范措施具有实践性的意义。

[1] 张晓英.浅谈技术转让中法律风险防范[J].商品与质量,2011, 4:178.

[2] 中国生物技术信息网.调查:我国97%药品无临床数据证明安全有效性 [EB/OL].(2014.5.5)[2014.5.6].http://yao.dxy.cn/article/74387.

[3] 倪慕慈.试论化学药品地方标准内容的不足[J].中国药事, 1997,11(6):410.

[4] 中国政府网. "地标升国标"有利于保证药品质量违规品种要坚决清除.[EB/OL](2014/5/9)[2014.5.9]http://business. sohu.com/20070227/n248392420.shtml.

[5] 和讯网.李洪奇:医药并购面临技术转让难题.[EB/OL].(2012..8.7) [2014.5.6]http://opinion.hexun.com/2012-08-07/144445976.html.

[6] 法律图书馆.从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性.[EB/OL].(2012.11.6)[2014.5.6]http://www.law-lib. com/lw/lw_view.asp?no=22508&page=2.

[7] 王仁荣.“期待价值权”在并购交易中的运用[J].上海经济, 2010,7:14.

（责任编辑：陈思敏）

Study on the risk prevention in drug technology transfer/

ZHANG Di, SONG Min-xian //(Pharmacy College, Chengdu University of Traditional Chinese Medicine, Chengdu 610075,Sichuan)

Objective:This paper mainly analyzed the risks in drug technology transfer and put forward suggestions for risk prevention from the perspective of the transferee.Method:Based on the analysis of the drug technology transfer regulations, practices and the transfer case, the risks of drug technology transfer and preventive measures were discussed.Result:Risks existed in each step of the drug technology transfer.Conclusion:The transferee shall do a good job in technology examination, specify the rights and obligations in the transfer contract to prevent risks.

Drug; technology transfer; risk; prevention

R 951

A

1674-926X(2015)02-024-05

成都中医药大学药学院，四川 成都 610075

张迪，成都中医药大学在读硕士研究生，主要从事药事管理法规研究

Tel:18190685508 Email:510504187@qq.com

宋民宪，教授，从事药品与法规研究

Email:songminxian@aliyun.com

2014-05-22