行政复议证据立法的地方经验<br/>——以23个省、市的立法为分析样本

行政复议证据立法的地方经验
——以23个省、市的立法为分析样本

2014-12-04冯俊伟

山东社会科学 2014年8期

冯俊伟

(山东大学法学院，山东济南 250100)

根据立法部门的规划，行政复议法的修订已被列入今年的立法计划，《行政复议法(修订草案)》征求意见稿也已在政府法制机构系统内征求意见。就我国行政复议证据制度的完善而言，有两种改革思路：一是立法者直接通过顶层设计，制定具有全国效力的立法，“自上而下”地完善行政复议证据制度；二是通过总结地方立法经验，“自下而上”地将成熟的地方经验上升为国家立法，并在全国推广。因此，有必要对行政复议证据的地方立法进行分析和评价，以总结成熟的地方立法经验，为行政复议法的修改提供更多的智识支持。本文主要关注行政复议证据地方立法中的证据资格、证明责任、证明标准三个方面。

一、行政复议证据的证据资格

行政复议证据的证据资格是指在行政复议中，哪些材料可以作为证据使用。可以从两个方面来认识这一问题：一是积极层面，即规定法定的证据种类，属于法定证据种类的材料才可以作为证据使用；二是消极层面，即在立法上规定不可作为行政复议证据的排除规则。

(一)法定的证据种类

对于哪些证据材料可以作为证据使用，地方立法中规定了法定证据种类，如《贵州省行政复议证据规则》第3条规定“行政复议证据有以下几种：①书证；②物证；③视听资料；④证人证言；⑤当事人的陈述； ⑥鉴定结论；⑦勘验笔录、现场笔录”，多数省份也作了类似规定。[注]《海南省行政复议证据规则》第3条、《云南省行政复议证据规则》第3条、《辽宁省行政复议证据规则》第3条、《甘肃省行政复议证据规则(征求意见稿)》第17条。这些规定有两个特点：一是列举式规定，但不同省、市立法中规定的证据种类并不相同。二是封闭式规定，即立法上对行政复议证据种类作穷尽式列举，不属于法定证据种类的材料不得作为证据，如《贵州省行政复议证据规则》第3条中未将“电子数据”作为独立的证据种类，那么，计算机或其他存储设备中的电子信息则不能作为行政复议证据使用。

分析可知，《贵州省行政复议证据规则》第3条直接“照搬”了《行政诉讼法》第31条，其他地方立法中的规定也与该条类似。这种对诉讼证据种类的借鉴，一方面关注了行政复议与行政诉讼在证据制度上的衔接，另一方面也忽视了行政复议证据的特殊性，带来理论和实践上的困境：首先，完全列举、封闭式的证据种类缺乏法理基础。从立法史来看，《行政诉讼法》和该法出台前参照适用的《民事诉讼法(试行)》在证据种类的规定上，明显借鉴了1979年《刑事诉讼法》第31条。但立法者显然忽略了三大诉讼法在程序性质上的区别，在大陆法系刑事诉讼中，为了防止无辜者被错判有罪，对于犯罪构成要件事实必须严格证明，即只能用法律规定的证据种类并经严格的法庭调查之后，才可认定一个人有罪。[注]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第8页。但行政诉讼中显然不存在类似理由，《行政诉讼法》不应当借鉴这种封闭式的证据种类，行政复议证据立法更不应不假思索地“照搬”《行政诉讼法》的作法。其次，完全列举、封闭式的证据种类带来了实践难题。其中一个重要方面是，其不能将行政程序中的证据种类全部纳入其中，导致行政复议与行政程序衔接上的错位。如实践中已经存在依据电子信息作出行政处罚的案例，但一些地方立法中并未将电子数据列为法定证据种类。再如，一些规章、司法解释中规定的证据种类在地方性行政复议证据规则中也付之阙如，如“专业意见”、[注]《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》法[2011]225号，第三部分。“辨认笔录”、“检测结论”[注]“辨认笔录”、“检测结论”包含在《公安机关办理行政案件程序规定》第23条。等。

综上，《行政复议法》修改中，应当重视行政复议与行政程序在证据制度上的衔接，在虑及行政程序中证据种类多样性的基础上，规定一个开放式的证据种类。当然行政诉讼证据种类也应作适当变革。

(二)证据排除规则

《行政复议法》中规定了一定的证据排除规则，如该法第24条规定“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”地方立法沿袭并完善了这一规定，将不可抗力、申请人提出新证据等作为这一规定的例外情形。[注]《四川省甘孜州行政复议制度(复议证件规则)》第13条、《山东行政复议条例(2009修订)》第25条等。地方立法还在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条的基础上，规定了更多证据排除规则，[注]《平顶山市行政复议证据规则》第33条、《海南行政复议证据规则》第8条、《贵州省行政复议证据规则》第29条等。具体包括：(1)未成年人所作的与其年龄和智力不相适应或不能正确表达意志的证人提供的证言；(2)与一方当事人有亲属关系的证人所作的对该当事人有利的证言，与本案有利害关系的证人所作的证言；(3)证人证言应当经过质证，如系传闻得到或者证人说不出来源的，不得作为证据使用；(4)当事人各方虽然认可，但有损害国家利益、公共利益或侵犯其他人合法权益的；(5)行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；(6)未经当事人确认的鉴定意见、勘验笔录等不得作为证据使用等。[注]另外，一些地方行政复议立法中规定的严格证据失权制度也过于严苛。参见《广州市行政复议规定》第78条(4)。鉴于证据失权在民事诉讼中造成的实质不公，2012年修正后的《民事诉讼法》中已改变了举证时限超过后证据失权的严格立场。

在英美证据法史上，曾存在因性别、利益关系等情形剥夺特定人作证资格的规定。但在现代证据法上，基于平等的观念，除了不能辨别是非、不能正确表达意思的人以外，任何人都具有作证资格。而上述第(1)项的前半段和第(2)项的规定，实质上剥夺了未成年人、与一方当事人有亲属关系的人、与本案有利害关系的人的作证资格，有违证据法理。我国的行政复议主要以书面审理为主，并且根据案卷排他原则的要求，英美证据法中所称的传闻证据(大量的书面材料都属于传闻证据)在行政实践中被广泛使用。因此，第(3)项中对传闻证据采取一概排除的态度，也缺乏理论依据。而第(4)项的规定具有模糊性，涉及国家利益、公共利益或其他人合法权益的证据应当排除，还是在运用中进行特别规定(如不公开质证、听证)，值得进一步讨论。第(5)、(6)项的规定则具有合理性，体现了正当程序的要求，反映了行政复议司法化的趋势，在《行政复议法》修改中应当吸收。

（2）企业生产计划与车间作业计划不匹配，计划执行力不强。计划制定者主观意识和固化思维影响计划的科学性，制定计划缺乏全盘的数据分析，数据多是静态、分散、不系统的。因此制定的计划比较粗略，在执行过程中，各类生产资源的掣肘，导致上下道工序很难无缝衔接，从而造成半成品的积压和工序间的等待。此外，外购件的采购也是影响车间作业计划与生产计划不匹配的主要因素，不同部门之间缺乏统筹协调，可能引起在制品需求数据、库存数据与采购数据不准确，造成企业生产计划无法有效落实。

除上述规定外，地方立法中还规定了有限证据能力原则，如规定“行政复议机构在办理行政复议案件过程中收集的证据，不能作为维持具体行政行为的根据，但是可以作为撤销、变更或者确认具体行政行为违法的根据。”[注]如《哈尔滨市行政复议规定》第20条第3款。这些规定丰富和发展了行政复议证据制度。

二、行政复议中的证明责任

“举证之所在，败诉之所在”。行政复议中的另一重要问题，是如何分配证明责任。《行政复议法》第23条、28条初步建构了由被申请人承担具体行政行为合法的证明责任，行政复议申请人不承担证明责任的制度。《行政复议法实施条例》第21条中补充规定了申请人提出证据的责任。在地方立法中，行政复议证明责任分配得到了进一步发展。

(一)细化了被申请人的证明责任

地方立法中进一步细化了被申请人的证明责任。具体可以分为三种类型:一是规定“被申请人对具体行政行为负证明责任(或举证责任)”；如《山东省行政复议条例(2009修订)》第 24条规定，“被申请人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”二是规定“被申请人对具体行政行为的合法性负证明责任”，如《海南省行政复议证据规则》第15条规定，“证明被申请行政复议的具体行政行为合法的举证责任应当由被申请人承担。”三是规定“被申请人对作出具体行政行为的合法性、适当性负证明责任”，如《云南省行政复议证据规则》第6条规定“被申请人对作出的具体行政行为的合法性、适当性负有举证责任”。除上述三种类型外，有的地方立法文件中对证明责任分配规定不明，如《吉林市行政复议工作规则》第41条规定“被申请人在行政复议中对其作出的具体行政行为负主要举证责任，”这一规定存在解释上的困难，何谓“主要举证责任”，是客观的证明责任还是提出证据的责任？

行政复议作为行政机构内部的纠错程序，与行政诉讼有所不同。行政诉讼对行政行为的审查牵涉司法权与行政权的划分，而行政复议体现了行政权范围内的层级监督，上级机关不仅有权监督下级机关行政行为的合法性，也可以监督其合理性。因此，明确规定“被申请人对作出具体行政行为的合法性、适当性负有证明责任”更符合行政复议的程序目的。

(二)明确了申请人不承担证明责任

根据学者的理解，《行政复议法》第11条仅规定申请人讲清主要事实即可，《行政复议法实施条例》第21条补充规定了申请人承担初步证明责任的情形。[注]莫于川、王宇飞、雷振：《我国行政复议证据制度的突出问题与完善路径》，《行政法学研究》2012年第2期。地方立法中明确了申请人不承担证明责任，如规定“申请人对被申请人的具体行政行为是否合法、适当不负举证责任”[注]《四川省甘孜州行政复议制度(复议证件规则)》第7条。、“申请人可以提供证明具体行政行为违法的证据。申请人提供的证据不成立的，不免除被申请人的举证责任”[注]《天津市滨海新区人民政府行政复议证据规定》第9条。。

针对《行政复议法实施条例》第21条中规定的申请人应当提供证明材料的情形，地方立法中还对申请人承担提出初步证据的情形作了新规定，[注]《攀枝花市行政复议证据规则》第6条、《海南省行政复议证据规则》第17条等。新增如下情形：(1)被申请行政复议的具体行政行为客观存在的事实；(2)申请人超过具体行政行为作出之日起60日提出行政复议申请的，还应当提供知道该具体行政行为时间的证据；(3)因不可抗力或者其他正当理由超过行政复议时效提出行政复议申请的，应当提供知道该具体行政行为时间的证据以及不可抗力或其他正当理由的依据；(4)对被申请人的举证提出反驳的事实；(5)申请人的合法权益受到侵犯与被申请人作出的具体行政行为有利害关系的材料。分析可知，上述前3种情形属于行政复议中的程序性事项，由申请人提出初步的证据并无不妥。第(4)项属于对对方举证的反驳，要求提供一定的证据或事实依据，也具有合理性。而第(5)项的规定存在模糊性，如果这里所说的“利害关系”是指“因果关系”，则加重行政赔偿申请人的证明负担。

除了上述列举的情形外，有的地方立法中还设立了“兜底”条款。这又可以分为三种立法例：一是沿袭《行政复议法实施条例》第21条的规定，如《山东行政复议条例(2009修订)》第27条规定的“法律、法规规定由申请人举证的其他事项”；二是交由行政复议机构裁量，如《辽宁省行政复议证据规则》第5条规定“行政复议机构认为应当提供证据材料的其他事项”；[注]《黑龙江省实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干意见》第4条则规定为“法制机构认为当提供证据材料的其他事项”，更是将“法制机构”与“复议机构”混为一谈。三是对申请人可能承担提出证据责任的情形不做限定，如《贵州省行政复议证据规则》第8条规定的“其他能够证明案件事实的相关材料”。从行政复议的制度功能来看，上述立法例中第一种最具合理性，第二种次之；第三种则不可取，这一立法方式极易将被申请人承担的证明责任转嫁给申请人。

(三)创造性地规定了第三人提出证据的责任

《行政复议法》第10条规定，与申请行政复议的具体行政行为存在利害关系的人，可以第三人的身份参加行政复议。但《行政复议法》、《行政复议法实施条例》中未规定第三人应否承担证明责任。

部分地方立法中，对于第三人应否承担证明责任等问题作了进一步规定：第一，明确了第三人不负客观的证明责任，如《辽宁省行政复议证据规则》第5条规定，“申请人、第三人对被申请人的具体行政行为是否合法、适当不负举证责任，可以提出有关证据材料。”第二，规定第三人仅在一定范围内承担提出证据的责任，如《贵州省行政复议证据规则》第13条规定，“行政复议第三人在行政复议中可以根据自己的主张提供相关的事实证明材料和法律依据”。同时，一些立法中还对第三人应当承担提出证据责任的范围作了限定，即第三人承担提出证据责任的范围与申请人相同。[注]《攀枝花市行政复议证据规则》第7条、《四川省甘孜州行政复议制度(复议证件规则)》第10条、《云南省行政复议证据规则》第10条等。稍显遗憾的是，这些立法中并未规定第三人应对其与申请复议的具体行政行为有利害关系加以证明。第三，地方立法中还规定了第三人提出“在行政程序中没有提出的反驳理由或证据”时，被申请人有补充提出证据的权利。[注]如《甘肃省行政复议证据规则(征求意见稿)》第11条。

从权利义务对等的角度出发，第三人可以加入到行政复议中，又享有一定的程序权利，理应承担一定的法律义务，提出证据的责任就是其中之一。地方立法中关于第三人不承担客观的证明责任，以及要求其在一定范围内承担提出证据的责任具有合理性，值得《行政复议法》修改时吸收或借鉴。

三、行政复议中的证明标准

证明标准是指承担证明责任的一方证明到何种程度，方卸除证明负担。《行政复议法》中并未明确规定行政复议证明标准，仅规定在行政复议机关进行审查后，认为原具体行政行为“认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”，应当维持具体行政行为。《行政复议法实施条例》中也作了类似规定。这一般被解读为“事实清楚、证据确凿”的证明标准。[注]1998年《关于〈中华人民共和国行政复议法(草案)〉的说明》采用的表述是“证据是否确实、充分”。参见：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007101.htm，最后访问时间：2013年5月1日。

(一)“事实清楚、证据确凿”及其不足

地方立法在证明标准的设定上，未能有所突破。相关立法可以分为两种类型：一是未规定行政复议证明标准，虽然辽宁省、云南省等省、市颁布了行政复议证据的单行立法，但并未规定复议中的证明标准；二是基本延续了《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，但在具体表述上，或“照搬”了“事实清楚、证据确凿”，[注]如《吉林省行政复议条例》第28条、《黑龙江省实施〈中华人民共和国行政复议法〉的若干意见》第46条等。或使用了类似表述，如“事实是否清楚，证据是否确凿”[注]《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国行政复议法〉办法》第8条。、“相关事实是否清楚，证据是否确凿、充分”[注]《南京市行政复议案件办理程序规定》第29条。“主要事实是否清楚、证据是否确凿”[注]《银川市人民政府行政复议程序规定》第19条、《厦门市行政复议工作规程》第12条。等。

从上述规定来看，地方立法延续了“事实清楚、证据确凿”的证明标准。这一证明标准看似明确，却存在着解释上的难题。“事实清楚、证据确凿”是从诉讼证明标准“事实清楚、证据确实、充分”演化而来，或者干脆就是这一证明标准的另一表述。近年来，随着理论研究的深入，学界和立法部门都已将三大诉讼的证明标准区别对待，如2012年修正后的《刑事诉讼法》将之解释为“排除合理怀疑”，民事诉讼司法解释中确立了“优势证据”的证明标准，通说认为，行政诉讼的证明标准则应当介于民事证明标准和刑事证明标准之间。显然，行政复议程序的程序性质、程序目的不同于上述三大诉讼中的任何一个，更不能完全“照搬”其中任何一个的证明标准。因此，《行政复议法》修改中，立法者须放弃“照搬”诉讼证明标准的传统思路，应当关注行政复议程序的特殊性及其与行政程序、行政诉讼的衔接，并在此基础上构建合理的证明标准。

(二)多元证明标准的构建

在行政复议证明标准的构建上，是采取单一标准，还是根据不同行政行为设立多元证明标准，笔者赞成后一种观点。单一的行政复议证明标准不仅忽略了不同类型行政行为的差异，也造成了立法与实践的脱节，如在“闯红灯”行政处罚案件的行政复议中，在路口不存在摄像设备的情形下，作为行政处罚主体的交警可能是唯一看到或能证明司机闯红灯的人，而作为行政相对人的司机则多会否认有违法行为。在这种“一对一”证据案件的复议中，理论上无法达到“事实清楚、证据确凿”的证明标准，而现实情形是，无论是复议机关还是诉讼机关都会倾向于相信交警，而认定“闯红灯”的存在。[注]王振清主编：《行政诉讼案例研究(六)》，中国法制出版社2010年版，第58页。

未来行政复议证明标准的构建，除了要关注行政复议证明标准与行政程序证明标准、行政诉讼证明标准的衔接外，还应重视以下两个方面：

一是区分不同行政行为设立多元的证明标准。在区分不同行政行为时应当综合考虑行政行为对公共利益的影响、对相对人私益的影响和行政行为发生错误后可能造成的后果三个方面。[注]See Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976), quote form William H. Kuehnle, Standards of Evidence in Administrative Proceedings, 49 New York Law School Law Review 2005, p.859.在我国，像劳动教养一类的行政强制措施，在剥夺行政相对人的人身自由上，实质上与刑罚无异，对于这类行政行为的审查可设定与刑事诉讼相同的“排除合理怀疑”的证明标准；[注]最高院公报案例的印证，参见《宿海燕不服劳动教养决定案》，《最高人民法院公报》2000年第3期。对于限制相对人人身自由、驱逐出境、吊销资格证等可能侵犯相对人重要权益的行政行为应设立“清晰、明确且令人信服”的证明标准；对于行政处罚中的小额罚款、确认土地、矿藏等自然资源的所有权或使用权的可以适用“优势证据”的证明标准；[注]徐继敏：《行政复议证明责任与证明标准探析》，《中共浙江省委党校学报》2004年第2期。对于查封、扣押、证据保全等临时性强制措施，可以适用“合理根据”的证明标准。

二是区分不同证明主体设立不同的证明标准。由于被申请人在具体行政行为合法、适当上承担客观的证明责任，而申请人和第三人仅在一些事项上承担提出证据的责任。因此，立法上应当根据不同证明主体设定不同的证明标准。被申请人在具体行政行为合法、适当承担更高的证明标准，如“排除合理怀疑”、“清晰、明确且令人信服”的证明标准；而申请人和第三人在其所承担初步证明责任的范围内，承担较低的证明标准，如在涉及行政不作为的行政复议案件中，申请人对于其已经依法提出申请的证明，达到“优势证据”即可；而第三人对于其是否与申请复议的具体行政行为具有利害关系的证明，也只需达到“优势证据”的标准。