刑事证言规则的程序性保障机制

马运立 张月满

(山东政法学院 经济贸易法学院，山东 济南 250014；山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014)

证据是诉讼的灵魂，有效运用证据是刑事诉讼活动的关键环节。刑事诉讼中，证言是使用普遍、运行复杂的法定证据，对其有效运用利于实现个案公正，最终实现司法公正。总体而言，证据的有效运用取决于完善的立法、程序保障和司法人员的严格执法。三者之间，加强程序保障环节至关重要。1979年我国刑事诉讼法的制定及1996年、2012年刑事诉讼法的两次重大修改，逐步建立和完善了证人证言的实体性规则，对于科学运用证人证言十分必要，在司法实践中的效果也逐步得到认可。而司法人员不严格执法则需要从根本上通过完善立法，加强程序保障来解决。“指望法官均为‘圣贤’以保障当事人权利的实现，本身就是缺乏程序保障的表现，因为法官是个性化的，而法律制度和法律程序则具有普遍性，因此，由具体的法官保障，不如由法律程序来保障。”*张晋红 ：《民事诉讼当事人研究》， 陕西人民出版社1998年版 ， 第83页。加强程序保障应当成为当前完善证言制度的最重要环节。

证人证言规则本身应具有科学性、合理性，符合现实需要，其实施还必须有相应的程序性保障机制。这些程序性保障规则主要应有两类：一类是总体上保障证人证言规则能够切实有效地运作起来；另一类是具体规范某一证人证言规则适用的程序。从我国的立法及司法现状看，第一类程序性规则应重点去确立，而第二类程序性规则需要在适用的过程中不断总结经验教训逐步确立。“随着我国2012年刑事诉讼法的修改，证据制度的完善以及证人出庭作证得以落实，必定会对庭审方式产生影响。”*邓陕峡：《英国检察官审前会见证人研究》，《政法论丛》2013年第6期。证人出庭作证规则是实体性证言规则中的核心规则，围绕该规则建构程序性保障规则十分必要。有关证人证言的程序性保障机制旨在保障其实体性规则正确有效地实施，基本因素应包括以下方面：主体、被申请者及其权利、裁决者及其行为的期限和方式、证明责任、裁决者的处理、主体对裁决处理的救济权等。在此框架下，构建以下程序性规则，以形成相对完整的程序性保障机制。笔者认为，主要应建立以下程序性刑事证人证言规则：

一、司法人员受证言制度约束规则

司法人员受证言制度约束规则，要求司法人员严格依照法律规定贯彻证人证言规范，对违反刑事诉讼程序的行为应承担相应的法律后果。司法人员受证言约束规则首先在于保证一系列证人证言规则的有效实施。“徒法不足以自行”，如果证人证言没有约束性、制裁性规则，违反者不能受到相应的法律追究，不承担相应的法律后果，则一系列证人证言规则的实施效果仍难以保障，影响立法目的的实现。从法理学角度看，任何法律规范都应具备“假定——处分——制裁”的逻辑结构。如果缺乏其中的任何一种因素，则缺乏该法律得以实施的基本条件。所以此规则为实施证人证言规则所必需。其次，确定司法人员受证言规则约束规则，是提供权利救济的途径，为证人及其他公民的权利保护提供保障。因为司法人员违反相应的证人证言规则的行为，往往导致证人或其他公民的权利受到侵犯。因此需要通过这个规则为权利受侵害者提供权利救济的机会。如司法人员非法取证，侵犯了证人的合法权利，则该证人就可以依法提出控告，形成一定的法律结论的可以导致该结论被撤消等后果。再次，此规则也是实现正义理念的需要。正义理念贯穿于刑事诉讼的所有程序和原则中，保证刑事诉讼程序和原则的正确实施本身就保证了正义理念的实现。最后，此规则是权力合法化的需要。“社会主义法治国家建设的核心问题是国家权力的合法化，有效的控权是法治主义法律文化建设迫切需要解决的问题，要解决有效的控权，国家权力构架必须重新调整，要建立强有力的权力制约和监督机制。”[注]蒋晓伟：《论我国的法律文化》，《政法论丛》2012年第5期。此规则的建立正是司法权被合法制约的具体体现。

司法人员受证人证言制度约束规则，主要应包括以下内容：其一，司法人员在刑事诉讼中依法运用证人证言的职责义务。其二，司法人员违反依法运用证言规则的追究机制。该机制内容包括：一是控告的主体。应是合法权利受侵害者及其法定代理人或诉讼代理人；另外出于“法律监督”的职责要求，人民检察院应主动“检察”，发现问题适时监督。二是控告的内容。系司法人员违反证人证言规则的行为。三是证明责任。应实行举证责任倒置的原则，司法人员应承担控告行为所涉行为的证明责任，证明自己没有违反证人证言规则，否则应承但相应的法律后果。四是处理的主体。应是该司法人员所在的司法机关，由司法机关审查和作出程序性制裁的处理。如果情节达到一定程度，涉及到实体性处理，如需承担刑事责任、民事赔偿责任时，应由人民法院处理。当然，对于控告人来说，可以向任何司法机关提出，由司法机关负责受理或移送。五是诉讼期间。对相应的诉讼行为作出期间的限定，以防止处理行为的无理拖延，提高诉讼的效率。六是违反刑事证人证言规则的后果。除违反者个人应承担违法的相应后果之外，还应有对案件的程序性制裁后果。如违反取证规则的，应明确取证行为无效，取得的证据不能作为定案的依据或采取其他的补救措施；违反查证规则的，如应开示证人名单而没有开示，其证言就不能作为定案的依据或采取其他的补救措施；法官违反认证规则的，应作为发回重审的理由等后果。

司法人员受证人证言规则约束的规则可设立为：司法人员在刑事诉讼中，应严格依法定程序贯彻证人证言规则。对于违反法定程序的，相关权利人可以向司法机关提出控告，人民检察院应当进行检察监督。司法人员所在机关在接到控告或建议后7日内，应对相关的司法人员作出相应的处理，限期予以纠正，并根据情节轻重给予相应的处分。相关司法人员有权反驳并负有证明责任，对处理不服有权申请复议。对因违反证人证言规则的行为造成严重后果的，应追究其刑事责任。同时根据具体情形司法机关应作出否认违法者的行为、排除其所得的证据材料、发回重审等决定。

二、告知规则

告知规则的建构是宪法规定的人民享有知情权的必然要求。知情权是一个国家公民应当享有的一项重要权利，它起源于新闻记者的口号和愿望，并被各国的法律所确认。公民的知情权，涉及的是个人与国家之间相互关系的权利，公民要享有权利并履行法律义务，由此产生获知某些有用信息的需要。知情权是获取信息的权利，“也就是了解政府在做什么和为什么要这么做，是有效履行义务的前提条件。”[注]英国文化委员会编：《法治与管理》1998/1999年第3期。告知规则也是刑事诉讼构造的要求，并成为公众对司法保持信任的保障。告知规则的贯彻，能使司法权的滥用得到较好的抑制，从而维护控辩的平等性，并保持刑事程序基本的诉讼构造，同时可为证人提供充分的主张权利机会。告知意味着公开，公开提供了参与和了解的机会，能保障诉讼公正性。为公众对司法保持信任提供保障，进而会促使公民(包括证人)对刑事程序的关注与参与。总体上说，公民的知情权被看作是与政治民主有关的一项重要权利，政府被要求越来越开放。为了实现民主、保障公民充分行使自己的权利并承担义务，公民知情权必须扩大，保障公民知情权的措施和手段也应不断加强和完善。就刑事证人证言规则来说，就是应设立告知规则，以利于证人更好地履行作证义务和行使自己的诉讼权利，体现保护人权和正义的司法宗旨。

告知规则应主要包括以下内容：首先，告知行为的主体。告知证人权利与义务的主体为承办本案的司法人员，主要指为本案收集、审查判断证人证言的侦查人员、检察人员或者审判人员，他们在刑事诉讼活动中进行收集、审查判断证人证言的活动时应当履行告知证人相应的诉讼权利与诉讼义务；其次，告知的对象是了解案情并具有作证资格的人，即本案的证人；再次，告知的内容为证人相应的诉讼权利与诉讼义务。根据我国刑事诉讼法的规定，证人的诉讼权利主要有：(1)具有符合法定情形的知情人享有免证的权利；(2)司法人员到证人所在单位或者住所进行询问时证人有要求他们出示司法机关的证明文件的权利；(3)证人使用本民族语言文字进行诉讼的权利；(4)在侦查期间要求为自己的姓名保密的权利；(5)证人对司法人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为提出控告的权利；(6)证人要求司法机关保障自身及近亲属安全的权利及经济补偿权；(7)证人对于侦查人员、检察人员、当事人、辩护人、诉讼代理人、审判人员询问的与案件事实无关的内容拒绝回答的权利；(8)证人至迟在开庭3日以前收到人民法院出庭通知的权利等诉讼权利。证人的诉讼义务，主要有：(1)如实作证的义务及不如实作证、隐匿证据、毁灭证据、伪造证据等不法行为的法律责任；(2)及时地到所指定或约定的地点作证的义务；(3)接受询问的义务，包括在侦查阶段接受侦查机关和律师的询问以及在审判阶段接受法官、控辩双方的询问的义务；(4)遵守法庭秩序的义务等诉讼义务；第四，告知的时间，应在询问证人之前；第五，司法人员违反告知规则应承担的法律后果及裁判的主体。裁判的主体应是司法人员所在的司法机关。根据诉讼阶段的不同，裁判的主体可以是公安机关、人民检察院、人民法院；第六，申请者与被申请者对裁决不服的救济途径；第七，裁判行为的法定期间。

综上，告知规则可设立为：为正确行使诉讼权利和履行作证义务，刑事诉讼中证人在被询问之前有被告知其诉讼权利与义务的权利。未被告知者有权申请相应的司法人员承担由此产生的法律后果；被申请人享有抗辩权，说明自己已经履行了相应的告知义务，并承担相应的证明责任；裁判者应就司法人员是否履行告知义务在3日以内以口头或书面形式作出裁决；申请者与被申请者对司法机关的裁决不服，可以请求救济，在裁决作出后的3日内，向该司法机关提出复议或向上一级司法机关请求复核。司法机关应在接到复议或复核后3日内予以答复。

三、申请和传唤证人出庭作证规则

对证人的申请和传唤，是证人出庭作证规则得以实施的前提。申请和传唤证人出庭作为重要的程序性规则之一，对确保证人出庭、保障庭审的效果和审判的效率等具有重要意义。在申请和传唤证人出庭作证规则中，应包括证人出庭名单的确定、传唤证人的责任主体、拒绝传唤证人的法定理由等内容。

首先，出庭证人名单的确定问题。从我国司法实践看，面临两个问题：一是刑事案件数量大，证人出庭会造成诉讼费用增加，诉讼时间拖延，不利于诉讼效率的提高；二是如果法官原则性地排斥证言笔录或书面证言，要求证人出庭作证，该证人如果并不被对方所了解，则对另一方来说太突然，对询问的问题会缺乏针对性，从而影响庭审的效果，也不能达到证人出庭作证的真正效果。对此，在国外一般都建立了庭前证据展示或类似的制度，这一制度的核心要求是，在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料；同时在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。我们还应注意到，西方国家庭审前的程序比较完善，如诉辩交易制度和预审制度。这两种制度对证人的开示都有很大的影响。诉辩交易由于控辩双方达成妥协而无需再经审判，证人出庭自然也无必要。预审是法官参与的审查起诉的程序，在这一程序中，控辩双方一般均可获得对方所掌握的各种证据，尤其辩方可基本上获得控方的证据，而无义务向控方出示证据。我国现行刑事诉讼法在结合司法实际基础上，吸收了英美对抗式审判程序的一些特点。庭前审查方式经历了从1979年的“全案移送，庭前实质审查”到1996年的“移送主要证据的复印件或照片、庭前形式审查”，再到2012年的“全案移送、庭前形式审查”。[注]陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第240页。根据刑事诉讼法第172条、181条的规定，庭前审查程序中，继续贯彻形式审查原则，只要起诉书中的犯罪事实是明确的，人民法院就必须开庭审理，这使庭前审查的内容更为简单。现行刑事诉讼法规定了强制证人出庭作证制度，但并未确立传闻证言规则，对于哪些证人必须出庭作证问题，根据刑事诉讼法第187条第1款的规定，法院仍享有较大的自由裁量权。值得提及的是，刑事诉讼法第182条第2款增设了庭前会议制度，明确规定了审判人员在开庭以前，可以召集相关人员对出庭证人名单问题，了解情况，听取意见。这样似乎解决了出庭证人名单问题，但并未给予控辩双方知悉对方证人出庭情况的机会，这在客观上导致了证据展示的极大必要性。为解决这种状况，有必要建立庭前证人名单开示制度，以构建申请和传唤证人出庭作证规则。

其次，传唤证人出庭的主体职责问题。证人有出庭作证的义务，但由谁来传唤和如何传唤是必须解决的问题。我国刑事诉讼法规定由法院通知证人出庭作证，但司法实践中由公诉人、辩护人各自带己方证人出庭的情况较普遍。厘清此问题很有必要。国外传唤证人的主体一般都规定为法院。即原则上由法院签发传票传唤证人到庭，同时存在例外。在德国，一般情况下被告人要向法庭审判长提出查证申请，由法院决定是否传唤，如法庭拒绝传唤，被告人可对证人直接传唤或不经申请直接传唤，但直接传唤只有在支付了证人费用后，证人才有出庭义务。如果审判中表明直接传唤证人有助于查明案情，则依申请由国库支付费用。检察院有权直接传唤证人也可申请传唤，法官也可不依申请而自行传唤其认为必要的证人出庭。意大利法规定原则上要由当事人提供证人名单并作出说明而由法院决定是否传唤，证人也可以直接出席法庭审理。美国法规定证人传票由书记官应当事人请求签发并加盖法院印章。在我国，2012年修正后的刑事诉讼法第187、188条虽然分别规定了证人出庭作证的范围、拒绝作证的后果等，但同时也规定了由人民法院负责通知证人出庭。笔者认为这样规定是科学的，一方面可以使控辩双方证人受到平等的传唤，平衡双方的诉讼权利，以符合科学诉讼构造的需要，改变司法实践中控辩双方诉讼权利不平等的现象；另一方面也可避免证人出庭的混乱状态，提高审理的效果。

最后，应规范法院拒绝传唤证人的理由。对法院拒绝传唤证人的理由应在立法上作出明确的规定。对违反规定的职权行为应视为无效，并成为上诉或申述的法定理由，以有效保护当事人的合法权利。由于我国司法体制中，检法一体现象较为严重，对于检察院的申请，法院一般都会满足，况且检察院尚有对法院的法律监督权，而辩方的请求则往往得不到保证。法院对辩方的请求可以置若罔闻却得不到有力的监督：一方面辩方不享有对法院的监督权力；另一方面由于检察院与辩方的诉讼地位的对立性，没有对此种情况监督的积极性和主动性。所以应作出相应的规定，在当事人对传唤证人提出申请后，法院原则上不应加以拒绝；法院如果拒绝传唤，则必须存在法定的理由，如证人下落不明、证人患有严重疾病、证人身居国外等，法院必须对此作出书面决定，以使控辩双方可据以行使其救济权。

申请和传唤证人出庭作证规则可设立为：控辩双方有权向法院申请本方的证人出庭，法院也可以依照职权主动传唤证人出庭。被申请的证人享有抗辩权。庭前会议中，控辩双方应向法庭提交准备传唤的出庭证人名单，包括证人的住所及联系方式。双方对无争议的证人证言需签字认可，法庭不再传唤该证人出庭。审理该案的合议庭应就证人应否出庭作出裁决，并通知控辩双方及需出庭的证人；控辩双方提出但法院拒绝传唤出庭的证人，裁决中应载明理由。控辩双方或者被申请的证人可以在接到裁决书后3日内申请救济，向法院提出异议，法院应在接到申请后3日内予以答复。

四、对不具有可采性证言提出异议、反驳、裁判的规则

证据的可采性，即证据依法能够成为证据的资格，大陆法系国家又称为证据能力，它是法律对证据事实的要求。证据只有具有可采性才有可能最终成为定案的依据，所以，刑事诉讼中，控辩双方均十分重视此问题。而在我国，某一证据是否具有可采性的决定权在于人民法院，我国现行审判模式要求法官当庭质证，质证的目的在于决定证据是否具有可采性，能否作为定案的依据。由于法官质证水平及证人证言本身的特点等原因，对证言可采性的认定出现错误难以避免，设立对不具有可采性证言提出异议、反驳、裁判规则就显得尤为必要。当然，为了保证诉讼效率，对所有被认定为没有可采性的证人证言提出异议没有必要，也不现实，所以，对有异议的证言提出异议、反驳、裁判的范围应限定在关键性证人证言上。这里的关键性证人证言指构成案件证据体系中不可或缺的证言。

该规则的内容可设立为：控辩双方对自己所提供的构成案件证据体系中不可或缺的证言，如果被认定为不具有可采性，可以向合议庭提出异议。合议庭接到异议后应在3日以内重新评议，评议前应听取对方的反驳意见，如果评议中出现疑问，应重新进行法庭质证，以书面形式裁定。控辩双方对裁定的结果不服，均有权在接到裁定书后3日内向原法院申请复议，或直接向其上级法院申请复核。复议或复核的法院应在接到申请书后的3日内作出答复，并说明理由。控辩双方对复议或复核后的答复，不得再提出异议。

通过构建以上程序性刑事证人证言规则，形成程序性保障体系，使实体性规则得到有效运行，同时彰显看得见的公正，更好地实现刑事诉讼价值。